En el marco del Estado legislado, el derecho es válido solo por haber sido establecido por la autoridad que tiene competencia normativa, concretamente el Órgano Legislativo, por ello es que solo las leyes que emanaban de dicho órgano podían ser consideradas como fuente del derecho; así, bajo el positivismo jurídico una regla jurídica es derecho positivo aunque la misma resulte incompatible con el valor justicia y la moral, no obstante debía cumplirse con la regla jurídica, cualquiera sea su contenido, dado que se trataba de la voluntad del Estado, y el derecho, al ser voluntad del Estado, era concebido como un todo coherente, unitario y pleno; en ese marco, la labor del juez se encontraba legitimada solo a partir de la aplicación exacta de la ley, cuyo método básico era el silogismo jurídico, es decir que el juez no interpretaba la ley.
Por el contrario, en el Estado Constitucional, el Derecho se encuentra estructurado sobre valores supremos, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales, donde además rige el principio de supremacía constitucional, en virtud al cual, cambian las condiciones de validez de las leyes, dado que ya no dependen solamente de su forma de producción, sino principalmente de su coherencia con los valores y principios consagrados en la Norma Suprema, de manera que, es la Constitución la fuente de legitimación del poder político, fuente y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; en ese sentido, también cambia el rol del Juez, de un simple aplicador de la ley, a una aplicación condicionada con su coherencia respecto de los valores, principios, derechos y garantías constitucionales, lo que equivale a decir que, el ordenamiento jurídico en su conjunto se encuentra constitucionalizado.
La indicada constitucionalización del ordenamiento jurídico, a decir de Riccardo Guastini, tiene como característica fundamental, la invasión de la Norma Suprema en todo el sistema de normas existentes, así como en la jurisprudencia y la misma doctrina, cuyas condiciones son: la existencia de una Constitución rígida, la garantía jurisdiccional de la Constitución, la fuerza vinculante de la Constitución, la sobreinterpretación de la Constitución, la interpretación conforme de las leyes, y el valor de la jurisprudencia como fuente directa del Derecho en el Estado Constitucional.
En cuanto a la última característica anotada, es decir, el valor de la jurisprudencia como fuente directa del Derecho en el Estado Constitucional, se aplica en el ámbito de la jurisdicción constitucional, por expresa previsión del art. 203 de la CPE, que establece, que las decisiones y Sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y desarrollada por el art. 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuando señala el carácter obligatorio de las resoluciones constitucionales para las partes intervinientes en el proceso constitucional, excepto las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos, que tienen efecto erga omnes, y el efecto vinculante para todos los órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares, de las razones jurídicas de la decisión.
Entonces, el precedente vinculante no es sino aquel que la jurisdicción constitucional, a través del desarrollo interpretativo de las normas jurídicas en cada resolución, extrae de las normas implícitas de la Constitución, subreglas concretas derivadas de los derechos abstractos, otorgando a través de estas (subreglas) un contenido normativo concreto a las cláusulas abstractas comprendidas en la Ley Fundamental, las que tienen sustento en los valores, principios, derechos y garantías constitucionales, que se constituyen en las bases esenciales del Estado Constitucional de derecho; de manera que, la indicada jurisdicción realiza una labor creadora del Derecho, por lo tanto, se constituye ciertamente en una fuente directa del mismo.
El anotado razonamiento es aplicable también al ámbito de la jurisdicción ordinaria, dado que, los jueces y tribunales de la indicada jurisdicción, tienen la función de aplicar la ley, empero como quedó establecido precedentemente, en el cumplimiento de dicha labor por la necesaria coherencia que debe existir de la ley con los valores, principios, derechos y garantías constitucionales, debe realizar la interpretación de la ley, estableciendo de esa manera la jurisprudencia vinculante, la misma que tiene sustento en los arts. 38 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) Ley de 24 de junio 2010, que señala que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia tiene, entre otras atribuciones, la de Sentar y uniformar jurisprudencia, 42 de la misma Ley, que establece que las Salas Especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia tienen la atribución de Sentar y uniformar jurisprudencia, y 420 del Código de Procedimiento Pena (CPP), que establece el carácter obligatorio para los Tribunales y Jueces inferiores, de la doctrina legal establecida por la Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia.
El valor de los precedentes jurisprudenciales resulta de mucha valía en el ordenamiento jurídico, dado que buscan: i) Preservar la seguridad jurídica y la coherencia del orden jurídico, lo que obliga a los jueces y tribunales a otorgar un significado estable a las normas jurídicas, con la finalidad que sus resoluciones sean previsibles; ii) Proteger los derechos fundamentales y las libertades, evitando variaciones en los criterios de interpretación; iii) Preservar la igualdad, evitando que casos similares sean resueltos de manera distinta; y, iv) Ejercer el control sobre la actividad judicial, imponiendo a los jueces y tribunales una mínima racionalidad y universalidad, porque deben decidir el problema planteado a partir de razonamientos utilizados en anteriores supuestos (resoluciones). Al respecto, la SC 0493/2004-R de 31 de marzo, se refirió a la importancia de uniformar la jurisprudencia y la aplicación del precedente en la jurisdicción ordinaria, al sostener que, está vinculada al derecho a la igualdad y al principio de seguridad jurídica, y a la predictibilidad de las resoluciones; lo que no significa que el precedente no pueda ser modificado, cambiado o mutado, no obstante, para ello debe existir la suficiente motivación, de manera que, el nuevo precedente esté más acorde con los principios, valores, derechos y garantías previstas en la Constitución Política del Estado. En ese sentido se tiene razonado en la SCP 0846/2012 de 20 de agosto.
Por otra parte, un precedente puede ser vinculante tanto de manera vertical como horizontal, dependiendo además, de la jerarquía de la autoridad jurisdiccional que crea el precedente; así, si el precedente fue creado por el juez o tribunal de primera instancia, y el mismo no fue revocado o modificado por las instancias superiores en conocimiento de los recursos formulados por las partes, dicho precedente tendrá una vinculación horizontal, para él mismo, de manera que, en sus futuras actuaciones deberá sujetarse a tal precedente, salvo que, los nuevos casos en los que deba resolver la norma jurídica sea interpretada de manera evolutiva, en un sentido más amplio y progresivo.
En esa misma lógica, si se tratan de precedentes creados por un Tribunal de apelación o por un Tribunal de casación, el precedente que generen tendrá una vinculación vertical, respecto a los jueces, juezas y tribunales de primera instancia y/o segunda instancia, según sea el caso, y una vinculación horizontal respecto a los mismos tribunales de apelación y/o casación, que debe aplicar sus precedentes a supuestos fácticos similares, salvo, claro está, lo señalado en el anterior párrafo, en sentido que es posible el cambio de precedentes cuando se efectúe una interpretación más favorable y progresiva, que desarrolle de mejor manera los principios y valores constitucionales, en cuyo caso se considerará la aplicación de precedentes más amplios y progresivos de otros Tribunales o la interpretación más favorable desarrollada por el juez o tribunal, y en todo caso, la decisión de apartarse de un precedente debe estar debidamente fundamentada y motivada, por lo que, la explicación debe mencionar expresamente la existencia del precedente y las razones por las cuales no se aplica el mismo y, en su caso, debe explicarse porqué la nueva interpretación resulta más favorable y progresiva.
Se concluye entonces que, los precedentes vinculantes son aquellas subreglas creadas a partir de la interpretación normativa por la autoridad jurisdiccional competente, las cuales se constituyen en el fundamento jurídico de las decisiones; precedentes que vinculan a la autoridad judicial a observarlo en otros casos que contengan supuestos fácticos similares; y no obstante que es plenamente posible apartarse de los mismos, debe ser con la suficiente fundamentación y motivación que permita comprender que la nueva interpretación es más favorable y progresiva y desarrolle de mejor manera los principios y valores constitucionales.