Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0846/2012

Sucre, 20 de agosto 2012

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 00915-2012-02-AAC

Departamento:            Chuquisaca

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, en su condición de persona con capacidades diferentes, alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia, a una resolución motivada de las resoluciones de instancia, al acceso a la justicia, al trabajo y a una remuneración justa, a la seguridad social, a la salud y a la vida, por cuanto dentro del proceso disciplinario interno seguido en su contra, el Juez Sumariante del Gobierno Municipal Autónomo Sucre por Resolución Final 33/2011 de 17 de agosto resolvió declarar su destitución del cargo en aplicación del art. 73 inc. d) del Reglamento Interno de Municipalidades de Sucre, contra cuya Resolución interpuso recurso de revocatoria el 12 de septiembre, que fue rechazado a través de la Resolución 02/2011 de 16 del mismo mes, con el argumento de haberse interpuesto fuera de plazo, computando el término de acuerdo a la jurisprudencia contenida en la SC 0419/2011-R de 14 de abril, dentro de un caso emergente de un proceso civil y no así conforme el art. 21.II de la LPA y las SSCC 0276/2007-R y 0488/2011-R, además de no tener en cuenta su condición de persona con capacidades diferentes. En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se concede o no la tutela solicitada.

En ese orden, antes de desarrollar los fundamentos que sostendrán la decisión de esta Sentencia Constitucional, corresponde manifestar que para el Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo a la Conclusión II.10, que recoge la documental contenida en fs. 9, 140, 329 y 331 del expediente de amparo, es claro que: 1) En la tutela solicitada por el accionante Juan Quispe Flores, éste hizo prevalecer y demostró su condición de persona con capacidad diferente, por lo que, lo afirmado por el Tribunal de garantías en sentido de que esta su condición de especial vulnerabilidad recién hizo valer en la audiencia de amparo carece de veracidad; y, 2) El accionante invocó la lesión a sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, recién en la audiencia de amparo constitucional, empero, lo hizo vinculando estos a la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia y a una resolución motivada de las resoluciones de instancia, dentro del proceso disciplinario interno seguido en su contra.

En cuyo mérito, siguiendo la SCP 0367/2012 de 22 de junio (Fundamento Jurídico III.1), -que delimitó los elementos constitutivos de un problema jurídico- este Tribunal Constitucional Plurinacional, resolverá los siguientes problemas jurídicos:

i) Un problema jurídico de carácter material: ¿El despido del accionante en su condición de persona con capacidades diferentes fue consecuencia de un proceso disciplinario interno en el que se respetó los derechos al debido proceso y a recurrir ante un tribunal superior, a efecto de conceder o denegar la tutela solicitada, referente a la restitución a su fuente laboral con pago de sueldos devengados, previa nulidad de obrados?

En correspondencia, el siguiente problema jurídico: ¿Los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida invocados por el accionante, en su condición de persona con capacidades diferentes, recién en la audiencia de amparo, empero, vinculados y en conexitud con la lesión a sus derechos al debido proceso y sus elementos constitutivos, implica una modificación de la demanda, que impida a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a pronunciarse sobre los mismos?

ii) Un problema jurídico de Derecho Jurisprudencial: ¿La jurisprudencia constitucional, contenida en la SC 0419/2011-R, pronunciada dentro de un caso emergente de un proceso civil, respecto al cómputo del plazo para interponer recurso de revocatoria dentro de un proceso administrativo disciplinario interno, fue aplicada correctamente por la autoridad sumariante después de hacer una análisis técnico de dicha sentencia constitucional?

III.1. La protección constitucional reforzada de los derechos de las personas pertenecientes a sectores en condiciones de vulnerabilidad: Fundamento

III.1.1. La complementación, compatibilización y conciliación constitucional de la igualdad en sus dos vertientes: La igualdad formal y la igualdad material

El fundamento de la protección constitucional reforzada de los derechos de las personas pertenecientes a sectores en condiciones de vulnerabilidad es la igualdad en su múltiple dimensión, valor-principio-derecho, fuertemente proclamada en el nuevo orden constitucional, que debe ser comprendida en sus dos vertientes: La igualdad formal y la igualdad material, que se hallan complementadas, compatibilizadas y conciliadas en el texto constitucional.

En efecto,  cuando  la  Constitución  Política  del  Estado,  desde  su Preámbulo declara que el Estado Plurinacional se basa en la igualdad entre todos, prohibiendo y sancionando conforme dispone el art. 14.II de dicho cuerpo legal toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona, debido a que como afirma el art. 8.II del la  CPE, el Estado se sustenta entre otros valores en el de igualdad, lo que hace la Ley Fundamental es consagrar la igualdad formal entre todas las personas, a través de diversas concreciones, como por ejemplo la igualdad entre el hombre y la mujer o prohibición de discriminación fundada en razón de sexo, la prohibición de discriminación por el estado de embarazo, o la igualdad entre las personas independientemente de sus capacidades físicas, mentales, psicomotoras, etc., o prohibición de discriminación fundada en razón de discapacidad, etc.

Ahora bien, el principio de igualdad formal que nos recuerda el aforismo de que “Todas las personas son iguales ante la ley”, propio del Estado Liberal de Derecho, es conciliado, compatibilizado y complementado con el principio de igualdad material afianzado a partir del Estado Social de Derecho, cuando la propia Constitución Política del Estado contiene normas para conseguir la igualdad efectiva entre todas las personas. Normas constitucionales aparentemente desigualitarias para favorecer a ciertos sectores en situación de inferioridad, reconociendo por ejemplo, que sectores en condiciones de vulnerabilidad, como son las mujeres, las personas adultas mayores, las personas con capacidades diferentes, los niños o niñas, etc. son formalmente iguales respecto del resto de las otras personas pero al encontrarse materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social, es decir, tener otra posición social, económica o de otra índole requieren de disposiciones constitucionales específicas para una protección reforzada por parte del Estado a través de diversas concreciones para ser coherentes con el valor justicia consagrado como principio, valor y fin del Estado (art. 8.II de la CPE).

La igualdad material está constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o que disciplina políticas o acciones afirmativas, que implica tratar desigualdad a los desiguales, es decir a aquéllos grupos o sectores que se encuentran en desventaja y, por tanto, en una situación desigual y desfavorable, para equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones a través de normas jurídicas que busquen ese equilibrio tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja.

Se trata de aquellas normas constitucionales que reconocen la protección constitucional reforzada de algunos sectores en condiciones de vulnerabilidad, que buscan ese equilibrio de personas que se encuentran en desventaja con el conjunto en general, como ser, entre otros ejemplos: a) La mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia. Así el art. 48.VI de la CPE, establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” y el art. 45.V, prescribe que: ”Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”; y, b) Las personas con capacidades diferentes. El art. 71.II y III de la CPE, establece que el Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna.

En ese orden, también los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), reconocen normas jurídicas de discriminación positiva especiales en aras de la protección reforzada de los sectores en situación de vulnerabilidad, respecto de los niños, la mujer, adultos mayores, personas con capacidades diferentes, etc.; bloque de constitucionalidad que según la SC 0110/2010-R, de 10 de mayo, comprende también a la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva (OC) 16/1999, ha precisado que “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)” (párr. 115). Esto significa, que según esta Opinión Consultiva, el conjunto de instrumentos internacionales o corpus iuris de los derechos humanos, comprende: 1) Los tratados que contienen disposiciones vinculantes para los Estados que los han suscrito; y, 2) Las resoluciones, declaraciones y otros instrumentos adoptados o reconocidos por órganos internacionales que si bien no han sido suscritos por los Estados y, por ende, a prima facie, no tienen fuerza vinculante; empero, al contribuir a la determinación de su contenido, alcance, así como a su interpretación y aplicación; su utilización es imprescindible en la labor interpretativa de los tribunales internacionales y nacionales, es decir, que por su uso, como costumbre internacional, adquieren fuerza vinculante.

Esta tesis ya fue adoptada implícitamente por el Tribunal Constitucional anterior que estableció que no sólo los Tratados Internacionales ratificados por Bolivia son parte del bloque de constitucionalidad y, por ende, de cumplimiento obligatorio, sino también la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (SC 1015/2004-R de 2 de julio) y todas las declaraciones sobre derechos humanos (SC 045/2006-RDI de 2 de junio).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional Transitorio, en la SC 0061/2010-R de 27 de abril, señaló que las reglas, principios y directrices sobre diferentes temas de derechos humanos, son: “…instrumentos internacionales tienen una importancia fundamental para la aplicación de las normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política del Estado, pues se constituyen en las directrices para la interpretación de las mismas. En ese sentido todas las normas antes señaladas se encuentran enlazadas entre sí, debiendo ser entendidas de manera integral, acudiendo a los diferentes instrumentos internacionales para precisar los alcances y el contenido de los derechos y garantías”. En resumen es posible sostener que el corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debe ser entendido de manera integral y, en ese sentido, si bien, técnicamente, los instrumentos convencionales no son vinculantes; empero, por su función en la interpretación de las normas contenidas en tratados, llegan a integrarse a ésta, y en la medida en que han sido asumidas por los tribunales internacionales y nacionales llegan a formar parte del bloque de constitucionalidad.

De la misma forma que las normas constitucionales y las que integran el bloque de constitucionalidad, la ley también tiene contiene normas de igualdad material. Ello se puede verificar a través del desarrollo legislativo pre y post constitucional amplio respecto a las normas jurídicas de discriminación positiva a favor de los sectores en situación de vulnerabilidad, como son, respecto de los niños, de la mujer los adultos mayores, las personas con capacidades diferentes, etc.

III.1.2. Las dos funciones que nacen de la complementación, compatibilización y conciliación constitucional de la igualdad en sus dos vertientes: La igualdad formal y la igualdad material

i) La legitimación de las medidas que adopte el Estado a través de sus órganos en sus respectivos roles (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) para establecer trato jurídico desigual sin que sean consideradas contrarias al principio de igualdad formal

La complementación y conciliación de ambas vertientes del principio de igualdad: formal y material constitucionalizados y reconocidos en el bloque de constitucionalidad tiene dos funciones: La primera, obliga al Estado a través de sus Órganos en sus respectivos roles a otorgar un trato diferente a personas cuyas situaciones son sensiblemente diferentes, debido a que los derechos fundamentales son vinculantes para el legislador, al ejecutivo y  los jueces, a estos últimos dado su rol preponderante en el Estado Constitucional de Derecho. Al legislador ordinario a dictar normas de desarrollo de discriminación positiva, al ejecutivo a realizar políticas públicas a través de acciones afirmativas o acciones positivas y a los jueces a proferir jurisprudencia que potencie el principio de igualdad material a través de un interpretación progresista, extensiva, libre de formalismos, a partir de los criterios y métodos de interpretación constitucionalizados como los de favorabilidad, favor debilis, pro hómine, en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, entre otros.

ii)El derecho subjetivo a un trato desigual de las personas pertenecientes a sectores de vulnerabilidad.

La segunda función que cumple la complementación y conciliación de ambas vertientes del principio de igualdad: formal y material es configurar un auténtico derecho subjetivo de las personas pertenecientes a estos colectivos tradicionalmente discriminados a recibir un trato jurídico desigual y favorable en determinados casos, con la finalidad de conseguir su equiparación social, precisamente a través de medidas normativas, políticas públicas y jurisprudenciales. Su configuración nace a partir de la reconstrucción de las normas constitucionales que consagran y reconocen la igualdad formal (art. 14.II de la CPE), y la igualdad material a través de normas jurídicas específicas de discriminación positiva de estos sectores (por ejemplo las normas constitucionales de protección de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia (arts. 48.VI y 45.V de la CPE entre otras), las normas constitucionales de protección reforzada de las personas con discapacidad o capacidades diferentes (art. 71.II de la CPE) y así, en lo conducente, otras normas respecto de otros grupos de especial vulnerabilidad.

Existen varios ejemplos del reconocimiento del derecho subjetivo a un trato desigual de las personas pertenecientes a sectores de vulnerabilidad por la jurisprudencia constitucional. Esto debido a que la Constitución Política del Estado, es una norma jurídica que obliga a todos a someterse a ella, a sus principios, valores derechos y garantías constitucionales (normas constitucionales-principios), en especial a los jueces dada su labor preponderante a partir de la configuración del Estado Constitucional de Derecho y debido a que en sus manos están la pluralidad de fuentes del Derecho, el desarrollo jurisprudencial también debe ser coherente con la compatibilización y conciliación que declara la Constitución Política del Estado respecto a la igualdad en su múltiple dimensión valor-principio-derecho y en sus dos vertientes: la igualdad formal y la igualdad material.

Ello se puede verificar en las líneas jurisprudenciales de la protección reforzada de los sectores de especial vulnerabilidad, que ha tenido su efecto irradiador no sólo en los derechos fundamentales sustantivos, sino asimismo, en los derechos procesales de éstos, como el siguiente ejemplo, entre otros:

La excepción al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo: (SSCC 0610/2010-R, 1650/2010-R y 2860/2010-R, entre otras, en protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo); (SC 1422/2004-R, que recondujo el entendimiento contenido en la SC 0338/2004-R, en protección a las personas con capacidades diferentes) y la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, en un caso en el que una persona con capacidades diferentes fue destituida de su fuente laboral por la Alcaldía Municipal de El Alto, sin que previamente se le hubiere seguido un debido proceso disciplinario interno. En este caso, el Tribunal Constitucional Transitorio realizó una excepción al principio de subsidiariedad del amparo constitucional al tratarse de derechos fundamentales, como el derecho a la seguridad social de las personas con capacidades diferentes, justificando la falta de agotamiento de recursos administrativos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, que como interpretó dicho precedente constitucional, se desprende de la interrelación de las normas constitucionales contenidas en los arts. 8.II de la CPE, referida al valor-principio justicia y el 180.I de la misma Norma Fundamental que declara el principio de verdad material, sentencia constitucional que además en su función creadora del Derecho interpretó que si bien el principio de verdad material está contenido en los principios de la justicia ordinaria, es extensivo a todas las jurisdicciones, incluida la justicia constitucional.

III.2. Los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes

Como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1, en lo conducente a las personas con capacidades diferentes, la Constitución Política del Estado compatibiliza, concilia y complementa la igualdad en sus dos vertientes: La igualdad formal y la igualdad material.

Por una parte, declara la igualdad formal entre todos, cuando en el  Preámbulo señala que el Estado Plurinacional, se basa en la igualdad entre todos, prohibiendo y sancionando conforme dispone el art. 14.II toda forma de discriminación fundada en razón de “…discapacidad… que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”; pero luego, al constitucionalizar específicamente a través de una protección reforzada los derechos de las personas con capacidades diferentes en los arts. 70, 71 y 72 de la CPE, especialmente en el art. 71.II y III, del referido cuerpo legal que establece que el Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna; lo que hace, la Ley Fundamental es constitucionalizar la igualdad material de este sector de especial vulnerabilidad, precisamente para equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones a través de normas jurídicas que busquen ese equilibrio tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja (las negrillas son nuestras).

La igualdad material de las personas con capacidades diferentes además de estar constitucionalizada en los arts. 70, 71 y 72 de la CPE, también lo está en el bloque de constitucionalidad, que comprende, según el art. 410 de la CPE, la Opinión Consultiva 06/1999 (párr. 115), la SC 0061/2010-R de 27 de abril, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, los convenios, las resoluciones, las declaraciones y otros instrumentos que forman el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, además de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo entendió la SC 0110/2010-R de 10 de mayo.

La igual material de las personas con capacidades diferentes, también se puede encontrar en las leyes de  desarrollo y sus disposiciones reglamentarias, que, en lo conducente al problema jurídico a resolverse en esta sentencia serán desarrollados.

III.2.1. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes 

a)  En la Constitución Política del Estado

La configuración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes, como una concreción específica del derecho genérico a un trato desigual de las personas de sectores en condiciones de vulnerabilidad, se desprende, de la interrelación de las normas constitucionales contenidas en los arts. 48.II de la CPE, refiere que las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios, entre otros, de estabilidad laboral y de no discriminación a favor de la trabajadora y del trabajador, obligando al Estado a proteger la estabilidad laboral y prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, bajo sanciones de ley, estipulado en el art. 49. II de la CPE, normas constitucionales que bajo el influjo de una igualdad formal, prevén la estabilidad laboral para todos los trabajadores, como principio general que rige todas las relaciones laborales (art. 14.II de la CPE); empero, interrelacionando con el valor-principio justicia reconocido en el art. 8.II de la CPE, con los derechos específicos de las personas con capacidades diferentes (igualdad material) establece declara el art. 70 de la Referida Norma Suprema, y específicamente en su art. 71.II, señala que el Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna; el derecho a la estabilidad de los trabajadores y trabajadoras en general, se refuerza cuando se trata de personas con capacidades diferentes.

b) En las normas del bloque de constitucionalidad

Este derecho también está reconocido en las normas del bloque de constitucionalidad, sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que deben ser interpretados en su integridad, como son:

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada el 13 de diciembre de 2006 (arts. 1 y 27. inc. a) sobre el objeto de la Convención y específicamente referente al trabajo, empleo y la continuidad de éste). En efecto, en materia de acceso y continuidad a un puesto de trabajo, la Convención determina el compromiso de los Estados parte de adoptar medidas para eliminar la discriminación y promover la integración laboral de las personas con discapacidad, en particular, respecto de la prestación de bienes o servicios tales como el empleo público o privado.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 (art. III, sobre la integración de las personas con capacidades diferentes en la sociedad, en varios ámbitos, entre otros, el laboral, eliminando todo tipo de discriminación).

La Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como órgano supranacional que interpreta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre la obligación de los Estados de adoptar acciones afirmativas tendentes a lograr el acceso al trabajo, entre otros, en igualdad de condiciones que el resto de la población.

Asimismo, la Declaración de los Derechos de los Impedidos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975. Esta Declaración, tiene como propósito que las personas que sufren de una discapacidad física o sensorial no sean discriminadas y ser objeto de una protección reforzada que promueva la posibilidad de gozar de sus derechos fundamentales y su adecuada inclusión social.

Finalmente se tiene el Convenio 159 de la OIT; sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptada ante la persistente evidencia de situaciones discriminatorias contra las personas con capacidades diferentes en razón a su situación física, psíquica o sensorial. Esta norma compromete al Estado a remover la discriminación existente contra las personas con capacidades diferentes; promover estas oportunidades de trabajo, garantizar la readaptación profesional; y adoptar medidas de diferenciación positiva en el campo laboral.

De igual forma, si bien en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por el Estado mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, no se menciona expresamente la obligación, sobre el reconocimiento de los derechos de las personas con capacidades diferentes, ocurriendo lo propio con el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988, ratificado por Ley 3293, de 12 de diciembre de 2005; sin embargo, este Protocolo, enumera una serie de compromisos que deben asumir los Estados parte con el propósito de que las personas en situación de discapacidad alcancen el máximo de desarrollo de su personalidad mediante la atención especial que requieran. Entre otras medidas, este instrumento hace referencia a programas laborales específicos; formación para los familiares con el fin de que cooperen activamente en el desarrollo físico, mental y emocional de las personas con limitaciones de alguna índole; y soluciones a los requerimientos específicos de esta población en el ámbito del desarrollo urbano.

c) En las leyes y disposiciones reglamentarias

Del mismo modo las leyes de desarrollo, pre y post constitucionales regulan el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes; como ser:

La Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, desde el Capítulo de las Definiciones (Equiparación de Oportunidades y Discriminación), así como los arts. 2, 3, 4, 5, 6 muestran el propósito del Estado de hacer efectiva la protección de los derechos y garantías de las personas con capacidades diferentes del Estado.

El DS 24807 de 4 de agosto de 1997, que reglamenta la Ley 1678, en su art. 1.II, dispone que éste regula los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad, así como la participación y las obligaciones de las instituciones públicas y privadas para la integración de las personas con discapacidad. Por su parte, el art. 9 inc. e), establece la obligatoriedad de aplicar el Convenio 159 de la OIT., Recomendaciones 99, 168 y 169, entre la Organización Internacional del Trabajo y los Estados miembros, en apoyo para la ejecución de la Ley 1678 de la Persona con Discapacidad y su Decreto Reglamentario, Convención que como se señaló compromete al Estado a remover la discriminación existente contra las personas con discapacidad; promover oportunidades de trabajo; garantizar la readaptación profesional; y adoptar medidas de diferenciación positiva en el campo laboral a favor de las personas con discapacidad.

Por su parte, el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, en su art. 1 referida al objeto de su promulgación refiere: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto promover, reglamentar y proteger la incorporación, ascenso y estabilidad de personas con discapacidad en el mercado laboral, en la prestación de servicios en tareas manuales, técnicas o profesionales en las que sean aptas, en el marco de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995 - Ley de la Persona con Discapacidad. Asimismo, promover el surgimiento de iniciativas productivas por cuenta propia de las personas con discapacidad”. A su vez, el art 3 inc. c) referida a los principios rectores, bajo el rótulo “principio de estabilidad laboral”, señala que: “las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno”.

Finalmente, el art. 5.I y II, del referido Decreto Supremo bajo el nomen juris de inamobilidad, establece que: “I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley; II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa y hasta el 2 (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente”.

d) En la jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con capacidades diferentes y su excepción, ha sido profusa distinguiendo, al menos, dos supuestos:

d.1) Despidos intempestivos

En este grupo de casos resueltos por la justicia constitucional, están como ejemplos las siguientes: SSCC 1550/2004-R, 0988/2006-R, 0479/2010-R, 0571/2010-R y 2695/2010-R, entre otras, en las que el despido, destitución o desvinculación laboral de la persona con capacidades diferentes se produjo sin previo debido proceso y, por el contrario, como emergencia de decisiones unilaterales a través de un memorando de destitución u otros actos administrativos.

d.2) Despidos como consecuencia de procesos administrativos disciplinarios internos donde no se respetó el debido proceso

El derecho a la estabilidad reforzada de las personas con capacidades diferentes, implica el derecho que tienen estas personas a permanecer en el cargo público o privado hasta que se configure una justa causa de despido, destitución o desvinculación laboral como resultado de un previo debido proceso disciplinario interno.

Ello se refleja en la conservación del cargo por parte del servidor público o trabajador con capacidades diferentes, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justas” para proceder de tal manera a través de un debido proceso reforzado.

En este supuesto de despidos en los que se analizó si se respetó el derecho al debido proceso o cualesquier de sus derechos fundamentales constitutivos, se tienen como ejemplo las siguientes SSCC 0974/2001-R, y 0434/2010-R, entre otras.

III.2.2. El derecho al debido proceso reforzado en el ejercicio de la actividad sancionadora del Estado respecto de las personas con capacidades diferentes

El derecho al debido proceso reforzado en el ejercicio de la actividad sancionadora del Estado respecto de las personas con capacidades diferentes es un presupuesto sine quanon de su desvinculación laboral o funcionaria y una excepción al derecho a la estabilidad laboral reforzada que tienen, además de ser también una concreción del derecho genérico a un trato desigual de las personas de sectores en condiciones de vulnerabilidad.

El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública, cuando se aplica a todas las personas sin distinción, encuentra límites en el respeto de las garantías mínimas que tiene el servidor público sometido a un proceso disciplinario sancionador, siendo una de ellas, el respeto al debido proceso y los derechos fundamentales constitutivos de éste.

Así, la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, reiterada por la SCP 0142/2012 de 14 de mayo, ambos casos -que servirán para resolver la problemática jurídica de este amparo constitucional- en los que este Tribunal Constitucional Plurinacional verificó que las entidades públicas a tiempo de imponer sanciones disciplinarias a servidores públicos, rebasaron los límites del ejercicio de la potestad sancionadora, precisamente porque lesionando los derechos al debido proceso, a recurrir ante un tribunal superior y a la defensa, la misma autoridad administrativa pública que resolvió el recurso de revocatoria pronunció también el recurso jerárquico, procesando y sancionando por ende, al servidor público en única instancia, concedió la tutela, anuló obrados y dispuso la inmediata corrección del procedimiento administrativo disciplinario, con los siguientes argumentos jurídicos relevantes:

a) El ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria del Estado debe respetar, entre otras garantías, la garantía del debido proceso, siendo este el límite de su ejercicio.

Debido proceso, que está reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

Este derecho ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y ha entendido que el respeto y protección del debido proceso es también aplicable en el ámbito de la potestad sancionadora de la administración pública: Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá (Sentencia de 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas). Además en el caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú (Sentencia de 31 de enero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas) a partir de la interpretación del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (párrafos 68, 69, 70 y 71), ha señalado que el respeto a los derechos humanos constituye un límite al Estado cuando ejerce su poder sancionatorio, que si bien el art. 8 se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto sino ante todo tipo de acto emanado del Estado, concluyendo que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter material jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del citado art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jurisprudencia constitucional, del mismo modo, interpretando el contenido del debido proceso, entendió que este se aplica a toda actividad sancionadora del Estado sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo. En ese sentido, está la  SC0042/2004-R de 22 de abril, pronunciada por el Tribunal Constitucional anterior. Asimismo, la SC 0022/2006 de 18 de abril, entendimiento que aplicó a infinidad de casos que fueron resueltos en su jurisdicción entendiendo que todos los principios y garantías propias del derecho penal se aplican también extensivamente en el ámbito administrativo sancionador.

b)  El recurso de revocatoria y el recurso jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa disciplinaria sancionadora (formas procesales) tienen la finalidad de asegurar la eficacia material del derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa.

En efecto, el Tribunal Constitucional en la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, que se analiza, entendió lo siguiente:

“Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos) (…).

De ahí que es posible concluir que el reconocimiento de los típicos medios de impugnación de los actos administrativos, reconocidos en el orden legal (Ley de Procedimiento Administrativo), a través de dos instancias: el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico, son formas procesales de impugnación en sede administrativa, instituidas por el legislador, con base en las cuales debe procederse en la vía de impugnación, es decir, es el procedimiento del ordenamiento interno del Estado que prevé dos instancias, las que no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino que tienen valor en la medida que aseguren la eficacia material de los siguientes derechos fundamentales y garantías constitucionales: i) Derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior en el ámbito disciplinario sancionador y, su nexo con ii) El derecho a la defensa en la fase impugnativa.

Es decir, en el caso, las formas del procedimiento administrativo sancionador en sus diferentes fases, guardarán correspondencia y coherencia con el derecho al debido proceso en la medida en que se aseguren su eficacia.

Dado el carácter sancionador del proceso disciplinario, este -en todas sus fases o instancias- tiene que sustanciarse y resolverse garantizando el debido proceso, que tiene como componente esencial el derecho a la defensa. En efecto si se analiza la fase de impugnación del proceso disciplinario en sede administrativa, es posible concluir que sólo puede predicarse la eficacia material del derecho a la defensa (art. 115.II de la CPE y 8.2 inc. f) de la CADH) cuando se otorga a las servidoras y servidores públicos la oportunidad de ejercer un otro derecho fundamental, este es: el derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior art. 8.2 inc. h) de la CADH y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

(…)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia de 2 de julio de 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) precisando el alcance del “derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”, estableció, en lo que en el caso interesa, las siguientes afirmaciones, cuyo subrayado es añadido:

1. El derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica (párrafo 158) (las negrillas y el subrayado nos pertenecen)

2. El derecho de recurrir `… busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona’ (párrafo 158).

3. Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida (párrafo 165).

En el caso de un proceso administrativo disciplinario sancionador, el derecho a la doble instancia o de recurrir ante una instancia superior, permite que esta última, conozca y revise la resolución pronunciada por el tribunal de primera grado. Instancia superior que debe ser diferente a la que emitió la decisión administrativa sancionadora en primera instancia, a efectos de que, la servidora o el servidor público, impugnando o controvirtiendo una decisión sancionatoria, obtengan la revisión de la decisión ante la instancia superior”.

Ahora bien, la garantía del debido proceso, como exigencia  previa a la desvinculación laboral cuando se verifican justas causas, está reconocida a todas las personas sin discriminación, en lo conducente, independientemente de sus capacidades físicas, mentales, psicomotoras, sensoriales, etc., por lo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, encuentra fundado por todo lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, reconocer que las personas con capacidades diferentes, al igual que otros grupos de especial vulnerabilidad, tienen derecho a un debido proceso reforzado cuando la administración pública ejerza su potestad sancionadora.

III.3. El análisis técnico jurídico de la jurisprudencia constitucional para su aplicación e invocación

El Derecho jurisprudencial está positivado en el art. 203 de la CPE, cuando señala: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”, norma que ha sido reproducida en el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, referida a la obligatoriedad y vinculatoriedad de la jurisprudencia.

Es más contundente aún el Código Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley 254 de 5 de julio de 2012, -que si bien aún no está vigente, empero es ilustrativo- debido a que en su art. 15 bajo el nomen juris de carácter obligatorio, vinculante y valor jurisprudencial de las sentencias, refiere que: “I Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general; II. Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia y tiene carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares”.

Esta norma regula el valor de la jurisprudencia constitucional como fuente directa del Derecho; asimismo, la diferencia entre vinculatoriedad y los efectos de la parte resolutiva (parágrafo I y II), para precisar qué parte de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, tienen carácter vinculante para los órganos del poder público, legisladores, autoridades tribunales y particulares.

El Derecho jurisprudencial positivado, en la Constitución (art. 203), la LTCP (art. 8) y el Código Procesal Constitucional (CPCo), Ley 254 de 5 de julio de 2012 (art. 15), deberá ser complementado con los precedentes constitucionales que emitió y emitirá el Tribunal Constitucional anterior, el Transitorio y el Plurinacional a través de su labor hermenéutica cotidiana, debido a que el Derecho jurisprudencial no se agota en las normas constitucionales ni legales señaladas. En efecto, si realizamos un recorrido de la jurisprudencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional anterior, el Tribunal Constitucional transitorio y este Tribunal Constitucional Plurinacional, podríamos concluir en las siguientes subreglas, normas adscritas o concretas normas de la sentencia que desarrollaron el Derecho jurisprudencial, en sus diversas comprensiones:

III.3.1. Sobre el valor de la jurisprudencia constitucional

a)  La jurisprudencia constitucional tiene valor de fuente directa del Derecho, de ahí que se reconoce su carácter vinculante para los órganos del poder público y particulares (SC 1781/2004-R y SC 1369/2010-R).

b)  El respeto y aplicación del precedente constitucional está vinculado al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (arts. 8.II y 14.III de la CPE) y la garantía de seguridad jurídica (art. 178.I de la CPE) (SC 0493/2004-R y SC 1781/2004-R).

c)  La importancia del precedente vinculante es que da coherencia y unidad al sistema jurídico (SC 0457/2004-R y SC 1369/2010-R).

d)  El respeto a los precedentes constitucionales, no implica que el  Tribunal Constitucional Plurinacional petrifique su jurisprudencia, impidiendo el replanteamiento de problemas jurídicos aparentemente ya resueltos; por el contrario, puede cambiarla, mutarla, siempre que sea con motivación suficiente (SC 1781/2004-R). Sobre este punto, se tiene que uno de los criterios para cambiar la jurisprudencia constitucional: En la medida que los precedentes sean más acordes con los principios, valores, derechos fundamentales, garantías constitucionales de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional preferirá su fijeza. A contrario sensu, éste Tribunal aperturará su capacidad de cambio cuando no esté acorde a ellos.

III.3.2.   Análisis estático de una sentencia constitucional: La ratio decidendi, el obiter dictum y el decisum

III.3.2.1. Diferencia entre vinculatoriedad y los efectos de la parte resolutiva

a) Efectos de la parte resolutiva

Cuando señala el art. 15.I del CPCo, que: “Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general”, se está refiriendo a los efectos de la parte resolutiva de la sentencia, es decir, a los efectos del decisión, es decir, del “Por Tanto”, de la resolución.

Estos efectos de la parte resolutiva son dos: 1) “inter partes”, que implica la obligatoriedad para las partes intervinientes, es decir, solo afecta a ellas, como ocurre en las  sentencias de acciones de defensa (acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección a la privacidad, acción popular y acción de cumplimiento), declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, 2) “erga omnes”, que implica la obligatoriedad para todos, es decir, tiene efecto general, como ocurre en el caso de las acciones de inconstitucionalidad y el recurso contra tributos.

La SC 1310/2002-R de 28 de Octubre, ya señaló que: ”…Si bien todo fallo que emite este Tribunal en recursos de amparo constitucional y hábeas corpus, tiene efectos inter partes (sólo afecta a las partes), los fundamentos determinantes del fallo o rationes decidendi, son vinculantes y, por tanto, de obligatoria aplicación para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales y jueces (en todos sus niveles jerárquicos), así lo determina el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional…”.

b)  Carácter vinculante de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional

En ese orden, de razonamiento, cuando el art. 15.II del del CPCo, refiere que: “Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia y tiene carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares”; no se está refiriendo a los efectos de la sentencia constitucional, sino por el contrario a qué parte de la sentencia constitucional tiene carácter vinculante. Según el artículo mencionado el carácter vinculante recae sobre las razones jurídicas de la decisión, es decir, sobre la ratio decidendi; sin embargo al respecto, debe realizarse la siguiente precisión que distingue entre el precedente constitucional y la ratio decidendi.

III.3.2.2. Distinción entre precedente constitucional y la ratio decidendi

En efecto, si nos preguntamos ¿qué parte de las resoluciones constitucionales es vinculante?, no podríamos concluir simple y llanamente que es la ratio decidendi, debido a que todas las resoluciones tienen una o varias razones jurídicas de la decisión, empero, no todas crean Derecho, Derecho de origen jurisprudencial, a través de la interpretación, integración e interrelación de las normas. Por ello, que existe diferencia entre ratio decidendi y precedente constitucional.

Entonces, se puede llamar precedente constitucional vinculante cuando éste es el fruto, el resultado de la interpretación y argumentación jurídica realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional. Como ocurrió en las siguientes resoluciones: La interpretación de una norma jurídica Declaración Constitucional 003/2005-R de 8 de junio, (interpretación del art. 118.5 CPE); SC 0101/2004-R, interpretación del art. 133 y de la Disposición Transitoria Tercera del Código de Procedimiento Penal. La integración SC 1351/2003-R de 16 de septiembre, e interrelación, SC 0421/2007-R de 22 de mayo, de las normas jurídicas.

Por lo que, el precedente constitucional es una parte de toda la Sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional, donde se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en donde se explicita qué es aquello que la Constitución Política del Estado prohíbe, permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas.

Entonces, es posible afirmar que es vinculante el precedente constitucional contenido en la ratio decidendi. Es decir, en la ratio decidendi se encuentra el precedente constitucional. El precedente constitucional es vinculante siempre que exista un supuesto fáctico análogo (AC 004/2005-ECA y SC 186/2005-R).

Entonces ¿Qué es el precedente constitucional vinculante? Para responder a esta cuestionante, es preciso redundar en que: No es el texto íntegro de la sentencia, no es sólo la parte resolutiva de la sentencia (decisum), no es el obiter dictum, no es toda la ratio decidendi.

Los precedentes constitucionales están sólo en las sentencias relevantes. Se identifican a las sentencias relevantes porque son sentencias fundadoras, moduladoras, que reconducen o cambian una línea jurisprudencial expresamente o tácitamente. En el precedente constitucional se consignan: “las subreglas de Derecho”, “normas adscritas” o “concreta norma de la sentencia”, resultantes de la interpretación, interrelación o integración de las normas de la Constitución Política del Estado o de las disposiciones legales. Estas tienen más jerarquía y fuerza jurídica que las propias leyes, porque el Tribunal Constitucional es el último aplicador del Derecho. El profesor Cifuentes, señaló que la sub-regla, “Es el corazón de la decisión, de la cosa decidida”.

III.3.3. Análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional: Las líneas jurisprudenciales

No es suficiente la identificación del precedente constitucional, a través del análisis estático de la jurisprudencia, se debe analizar la jurisprudencia constitucional también a través de un estudio dinámico, es decir, se debe apreciar de manera sistemática el desarrollo de la jurisprudencia, para ubicar el precedente constitucional en vigor en la línea jurisprudencial.

Las líneas jurisprudenciales, son la técnica para hacer el análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional. Son las respuestas o soluciones que la jurisprudencia ha dado a determinado problema jurídico, está conformada por un conjunto de sentencias que abordaron determinada temática.

La jurisprudencia constitucional al ser en esencia evolutiva, se va modulando, ya sea extendiendo, o en su caso, restringiendo sus alcances, de ahí que es preciso hacer un recorrido entre las sentencias básicas o creadoras de líneas, sentencias moduladoras de líneas, sentencias confirmadoras o reiteradoras de línea, sentencias mutadoras o cambiadoras de línea y sentencias reconductoras de línea, porque sólo con este análisis dinámico de las sentencias que conforman la línea jurisprudencial se identifica el precendente constitucional en vigor.

III.3.4. La jurisprudencia constitucional en el tiempo

a)  Jurisprudencia constitucional retrospectiva

Un precedente constitucional, al constituirse en un medio por el cual la Constitución Política del Estado desplaza su eficacia general, tiene validez plena en el tiempo y, por ende, no está regido por el principio de irretroactividad, lo que significa que puede ser aplicado a hechos pasados en forma retrospectiva, sin importar que los hechos a los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al precedente constitucional.

Sin embargo de ello, la aplicación restrospectiva tiene límites, estos son: 1) La cosa juzgada, en la medida en que los nuevos entendimientos jurisprudenciales no pueden afectar los asuntos ya resueltos y que se encuentran firmes o inimpugnables, esto es, que tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, por lo mismo, sólo puede aplicarse retrospectivamente a procesos en curso; y, 2) La jurisprudencia que perjudica al imputado en materia de derecho penal sustantivo; lo que implica que, en este último caso, no se pueden aplicar en forma retrospectiva los entendimientos jurisprudenciales que afecten o desmejoren las esferas de libertad del imputado o condenado (SC 0076/2005-R de 13 de octubre); (SC 1426/2005-R de 8 de noviembre, sobre el tema del garante hipotecario, se aplicó la SC 0136/2003-R, cuando el proceso había adquirido la calidad de cosa juzgada).

Se puede aplicar retrospectivamente un precedente constitucional a procesos en curso, únicamente cuando no perjudique o restrinja derechos consolidados por un anterior entendimiento jurisprudencial (SC 0494/2007-R de 13 de junio, mujer embarazada con beca trabajo).

Ahora bien, a dichos límites, se añade la prohibición de aplicar retroactivamente un precedente que podría restringir el derecho de acceso a la justicia constitucional, ya sea porque con dicha jurisprudencia se imponen o se endurecen los requisitos para la presentación de las acciones constitucionales, o se generan nuevas causales de improcedencia o, en su caso, el nuevo precedente, pese a efectuar una interpretación favorable del derecho -por ejemplo derecho a recurrir- podría dar lugar a que en su aplicación resulte desfavorable para el acceso a la justicia constitucional, conforme precisó el voto disidente a la SC 2461/2010-R de 19 de noviembre.

b)  Jurisprudencia constitucional prospectiva: El overruling prospectivo

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la SCP 0032/2012 de 16 de marzo, en una acción de libertad, aplicó el overruling prospectivo, es decir a futuro, en un caso en el que interpretó las reglas de competencia material para conocer acciones de libertad. Esta sentencia, señaló que: “…la eficacia prospectiva de la jurisprudencia o conocida como prospective overruling, referida al cambio de un precedente vinculante o la sustitución por otro que a partir de la introducción de un nuevo razonamiento adquiere carácter vinculante en casos posteriores; dicho de otro modo, el cambio o reemplazo del precedente vinculante, es aplicable en lo sucesivo y conforme a los criterios asumidos en el nuevo fallo. En ese sentido, la presente Sentencia Constitucional, a partir de su publicación tendrá carácter vinculante por mandato del art. 203 de la norma fundamental y del art. 8 de la LTCP, por cuanto resulta aplicable a todos los casos posteriores”.

III.3.5. Reglas básicas para la aplicación o invocación del precedente constitucional

Del análisis, estático y dinámico de la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que la aplicación o invocación del precedente constitucional tiene reglas básicas que debe seguir el justiciable a tiempo de invocar un precedente, como el juez o cualesquier autoridad pública o particular a tiempo de aplicarlo, como son:

a)  Lo que se debe hacer a tiempo de aplicar o invocar un precedente constitucional, lo que la doctrina llama citas técnicas o de buena aplicación o uso de los precedentes

·   Cita del precedente que tenga analogía en los supuestos fácticos (SC 0502/2003-R y SC 0186/2005-R).

·   Cita del precedente identificando previamente el precedente constitucional en vigor. Para ello, debe compararse el precedente constitucional a aplicarse con la línea jurisprudencial.

b)  Lo que NO se debe hacer a tiempo de aplicar o invocar un precedente constitucional, lo que la doctrina llama citas antitécnicas o de mala aplicación o uso de los precedentes

·    Cita de un precedente constitucional sin que exista analogía en los supuestos fácticos.

·   Cita del obiter dictum (cuestiones incidentales, referencias doctrinales, citas de derecho comparado, mención a disposiciones jurídicas aplicables al asunto pero no decisivas de la resolución) como si fuera el precedente.

·   Cita de fundamentos jurídicos conclusivos o relacionales.

·   Cita de la Sentencia Constitucional confirmadora/reiteradora de línea sin hacer mención a la Sentencia Constitucional fundadora, moduladora o reconductora de línea.

·   Cita incompleta del precedente y solo de la parte que nos favorece para el caso.

·   Cita del precedente que no está en vigor sin haber realizado previamente análisis de la línea jurisprudencial.

·   El uso incorrecto de la aplicación de la jurisprudencia en el tiempo.

III.4. El caso de examen

Del cuaderno procesal remitido a este Tribunal, se tiene que dentro del proceso disciplinario interno seguido contra Juan Quispe Flores, persona con capacidades diferentes, emergente de la Comunicación Interna cite 1104/11 de 11 de julio de 2011, emitida por Verónica Berríos Vergara, ex Alcaldesa Municipal de Sucre a.i., por la que instruyó a la Autoridad Sumariante iniciar las acciones correspondientes contra los responsables por el caso “Feria productiva en el barrio de Villa Urkupiña (Conclusión II.1), el Juez Sumariante, Sebastián “Lenny” Bravo Martínez del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, por Resolución Final 33/2011 de 17 de agosto resolvió declarar su destitución del cargo en aplicación del art. 73 inc. d) del Reglamento Interno de la Municipalidad; disponiendo se remitan antecedentes a la Dirección Jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a efectos de que en la vía ordinaria se sancione los ilícitos de falsedad material, daño económico ocasionado a la municipalidad de Sucre, se instruya al Jefe de Recursos Humanos del Gobierno Municipal de Sucre, dé estricto cumplimiento a la resolución una vez sea ejecutoriada y, la cesación de la medida precautoria dispuesta en el inicio del proceso por haber acomodado sus actos a los presupuestos señalados en el art. 78. 2, 4 y 5 del referido Reglamento (Conclusión II.3).

Contra dicha Resolución sancionatoria, el accionante interpuso recurso de revocatoria ante la autoridad sumariante, Dayler Dimas Zeballos Burgoa, el 12 de septiembre de 2012, a horas 17:00, debido a que fue notificado con la misma el 7 de septiembre de 2011 a horas 9:45 (Conclusión II.4), impugnando falta de motivación suficiente en la Resolución que le impuso la sanción de destitución, además falta de congruencia entre la Resolución de Inicio del Proceso y la Resolución sancionatoria, la omisión de su condición de persona con capacidades diferentes respecto a la protección de inamovilidad de su puesto de trabajo. Recurso de revocatoria que fue rechazado por Resolución 02/2011 de 16 de septiembre por la autoridad Sumariante Dayler Dimas Zeballos Burgoa, con el argumento que fue presentado fuera del plazo, (el 12 de septiembre de 2011, a horas 16:00) cuando debió ser hasta horas 9:41 del mismo día, sustentando su decisión en la SC 0419/2011-R, que señala que los plazos para interponer los recursos en general se computan de momento a momento y de minuto a minuto y corren desde el momento de su notificación y vencen el mismo instante una vez transcurrido el tiempo fijado en la ley procesal (Conclusión II.5).

Finalmente, por Resolución de 28 de febrero de 2012, William Marcelo Solís Valencia, autoridad sumariante, declaró ejecutoriada la “Resolución Administrativa 301/2011 de fecha 19 de diciembre de 2011”, la misma Resolución que confirmó la Resolución 33/2011 y la Resolución 03/2011, referida a Luis Rojas Banegas; ejecutoria que dio lugar al memorando cite 314/012 de 12 de marzo de 2012, por el cual, el Alcalde Municipal de Sucre, Moisés Rosendo Torres Chivé, destituyó al accionante del cargo de Encargado del Área de Infraestructura de Apoyo a la Producción con el ítem 292, sin derecho al goce de beneficios sociales, en virtud de la Resolución de 28 de febrero de 2012 (Conclusiones II.8 y II.9). 

Además, la ejecutoria de la Resolución sancionatoria y el consiguiente memorando de destitución, fueron dictados no obstante que el 22 de septiembre de 2011, el accionante interpuso “recurso de revocatoria y recurso jerárquico” contra varias resoluciones, entre ellas, la Resolución 02/2011, que rechazó su recurso de revocatoria por supuesta extemporaneidad, impugnando, entre otros motivos, que el rechazo de su recurso de revocatoria fue indebido ya que el mismo fue presentado dentro del término previsto en el art. 21.II de la LPA; el que fue resuelto por Dayler Dimas Zeballos Burgoa, autoridad sumariante, por Resolución de 27 de septiembre de 2011, declarándolo improcedente con el argumento de que el recurso de revocatoria de 12 de septiembre fue interpuesto extemporáneamente, conforme lo dispuesto por el art. 24 del DS 26237, remitiendo el expediente a la máxima autoridad del Ejecutivo Municipal conforme lo dispuesto por el art. 25 del Referido Decreto Supremo para que se pronuncie sobre el recurso jerárquico. Por “Resolución a recurso jerárquico” de 10 de octubre de 2011, Verónica Berríos Vergara, ex Alcaldesa Municipal de Sucre, resolvió confirmar las Resoluciones 28/2011 de 25 de julio, 33/2011 y 02/2011 emitidas por la autoridad sumariante (Conclusiones II.6 y II7).

De lo señalado se tiene lo siguiente:

1)  El despido del accionante, mediante memorando cite 314/012 de 12 de marzo de 2012, emergente de la Resolución de 28 de febrero de 2012, que declaró la ejecutoria de la resolución final sancionatoria 33/2011,  última Resolución que resolvió declarar su destitución del cargo, no fue consecuencia de un proceso disciplinario interno en el que se respetó los derechos reforzados del accionante en su condición de persona con capacidades diferentes, por las siguientes razones:

a. Se lesionaron el derecho a la estabilidad laboral reforzada y el derecho al debido proceso reforzado y sus derechos fundamentales constitutivos como son el derecho a recurrir a un tribunal superior y a la defensa en el ejercicio de la actividad sancionadora del Estado, derecho fundamentales que se configuran como reforzados debido a que son las concreciones específicas del derecho genérico a un trato desigual de los sectores en condiciones de vulnerabilidad -último derecho fundamental reconstruido a partir de la concepción de la igualdad en sus dos vertientes compatibilizadas, complementadas y conciliadas: la igualdad formal y la igualdad material- reconocidos en la Constitución Política del Estado, en las normas del Bloque de constitucionalidad, en la ley y en disposiciones reglamentarias, por cuanto como se señaló en los Fundamento Jurídicos III.1 y III.2, en ningún caso una persona con capacidades diferentes, podrá ser sujeto de desvinculación laboral en el ámbito público o privado (derecho a la estabilidad laboral reforzada) así no sea por su condición de especial vulnerabilidad, salvo se demuestre que dicha decisión es consecuencia de un previo debido proceso interno (derecho al debido proceso reforzado en el ejercicio de la actividad sancionadora del Estado).

Dicha lesión a los derechos fundamentales del accionante se produjo,  como consecuencia de que el recurso de revocatoria interpuesto por el accionante contra Resolución final sancionatoria 33/2011, que resolvió declarar su destitución del cargo, fue rechazado indebidamente por la Resolución 02/2011, por la autoridad sumariante, Dayler Dimas Zeballos Burgoa, con el argumento que fue presentado fuera del plazo, el 12 de septiembre de 2011, a horas 16:00 cuando debió ser presentado hasta horas 09:41 del mismo día, sustentando su decisión en la SC 0419/2011-R, que en un caso emergente de un proceso civil señala que los plazos para presentar los recursos en general se computan de momento a momento de minuto a minuto y corren desde el momento de su notificación y, vencen el mismo instante una vez transcurrido el tiempo fijado en la ley procesal.

Es decir, la lesión a los derechos señalados fue como emergencia del rechazo indebido del recurso de revocatoria por el erróneo cómputo del plazo para la interposición del recurso de revocatoria, en aplicación errónea de la Ley y de los precedentes constitucionales vinculantes.

Al respecto, corresponde indicar en principio, que las normas aplicables a los procesos administrativos internos, que tienen por objeto establecer responsabilidad administrativa por la función pública de los servidores públicos son las previstas por el DS 23318-A modificado mediante el DS 26237, y no así las normas supletorias establecidas para el procedimiento sancionador correctivo por la Ley de Procedimiento Administrativo.

El DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 (Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública), modificado por el DS 26237 de 29 de junio de 2001, en su art. 22 inc. d) fija el plazo para la presentación del recurso de revocatoria, señalando que los plazos a los que debe sujetarse el proceso interno son: “Tres días hábiles a partir de su notificación, para que el procesado interponga recursos de revocatoria en contra de la resolución emitida por el sumariante”; sancionando dicha norma en el párrafo final con la ejecutoria de la resolución del sumariante en caso de no ser interpuesto el recurso de revocatoria en el plazo citado y, por ende, la sanción establecida entrará en vigencia y las medidas precautorias serán levantadas.

Por su parte, el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, que establece el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquico (art. 1) claramente determina, respecto al cómputo de plazos en su art. 14 donde dispone que toda actuación administrativa que se deba realizar en aplicación de dicho Decreto, se efectuarán en días y horas hábiles administrativos, entendiéndose por tales, los dispuestos en la reglamentación horaria vigente para la Superintendencia o entidad pública, según corresponda la instancia donde se desarrolla el recurso administrativo. Salvo lo anterior, para el cómputo de plazos determinados en días, solamente se computarán los días hábiles administrativos. Por su parte, el art. 15.I del mismo Decreto Supremo, establece que los términos y plazos previstos para la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico se entienden, como máximos y son de cumplimiento obligatorio; y conforme el parágrafo II del mismo artículo “…comenzarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación del acto de que se trate y concluyen al comienzo de la primera hora del día siguiente a su vencimiento” (El subrayado es nuestro).

De la normativa aplicable glosada se tiene que el plazo que rige para la interposición del recurso de revocatoria es de tres días hábiles   (art. 22 inc. d) del DS 26237; cuyo cómputo empieza a correr a partir del siguiente día hábil a la notificación con la resolución impugnada y concluye al inicio de la primera hora del siguiente día hábil a su vencimiento (art. 15.II del DS 26319). En el caso que se examina, el accionante fue notificado con la Resolución sancionatoria 33/2011, de 17 de agosto, el 7 de septiembre de 2011, a horas 9:45, y presentó el recurso de revocatoria el 12 de igual mes y año, a horas 16:00, es decir, dentro del plazo de tres días hábiles para recurrir, debido a que empezó a correr el plazo desde el 7 de septiembre de 2011, y vencía a horas 8:00 del 13 de ese mes y año. Por lo que la presentación del recurso fue efectuada dentro de término y que al haberlo rechazado, la autoridad sumariante Dayler Dimas Zeballos Burgoa, vulneró los derechos reforzados del accionante en su condición de persona con capacidades diferentes.

A mayor abundamiento, se tiene que sobre el cómputo de plazos, la SC 0276/2007-R de 17 de abril, en un caso en el que se denunció como acto lesivo el rechazo indebido del recurso jerárquico y consiguiente indebida ejecutoria de la resolución impugnada el Tribunal Constitucional, aplicando las normas arriba mencionadas, concedió la tutela. por lesión al derecho al debido proceso, a la defensa y a recurrir ante un tribunal superior, ello, a que verificó que la notificación con la resolución impugnada se produjo el 5 de octubre de 2005, a horas 10:08 y presentó el recurso jerárquico a horas 16:36 del 10 de octubre de 2005, es decir, que el plazo de tres días hábiles para recurrir empezó a correr desde el jueves 6 de octubre de 2005 y venció a horas 8:30 del día martes 11 del mes y año indicados.

En el mismo sentido, la SC 0488/2011-R de 25 de abril, citando la SC 0276/2007-R, también realizó idéntico cómputo, basándose en las normas glosadas, en un caso en el que se denunció como acto lesivo el rechazo indebido del recurso de revocatoria y consiguiente indebida ejecutoria de la resolución sancionatoria, el Tribunal Constitucional, concedió la tutela, por lesión al derecho al debido proceso, a la defensa y a recurrir ante un tribunal superior, debido a que verificó que el accionante fue notificado con la Resolución sumarial el 20 de febrero de 2009, y del 21 y 24 al eran días hábiles, el recurso revocatorio fue presentado a horas 19:00 del 27 de febrero de 2009, de donde resulta que el siguiente día hábil a la fecha de notificación, corresponde al 25 de febrero de 2009, y es a partir de esa fecha que empieza el cómputo del plazo de los tres días hábiles, que de acuerdo a la jurisprudencia del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia, el plazo para impugnar vencía a la primera hora del 2 de marzo del año indicado; consiguientemente, la presentación del recurso fue efectuada dentro de término, toda vez se evidencia que el accionante al encontrarse con las puertas cerradas de la oficina de Ventanilla Única dependiente del municipio de Cochabamba optó por presentar el 27 de febrero de 2009, a horas 19:00 ante Notaria de Fe Pública, el mismo que fue entregado a primera hora en oficinas de la Autoridad Sumariante del 2 de marzo de igual año.

Ahora bien, como se señaló en el Fundamento Jurídico III.2.2, la garantía del debido proceso, como exigencia previa a la desvinculación laboral cuando se verifican justas causas, está reconocido a todas las personas sin discriminación, en lo conducente, independientemente de sus capacidades físicas, mentales, psicomotoras, sensoriales, etc., por lo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, encuentra fundado por todo lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes,  reconocer a las personas con capacidades diferentes, como lo es el accionante, el derecho a un debido proceso reforzado cuando la administración pública ejerza su potestad sancionadora, al ser un presupuesto sine quanon de su desvinculación laboral o funcionaria y una excepción al derecho a la estabilidad laboral reforzada que tiene, además de ser también una concreción del derecho genérico a un trato desigual de las personas de sectores en condiciones de vulnerabilidad, que implica la obligación de la autoridad sumariante hacer una análisis cuidadoso, exhaustivo y diligente tratándose de una persona con capacidades diferentes, extremo que no ocurrió, debido a que como se tiene referido no se aplicó la normativa vigente para el cómputo del plazo del recurso de revocatoria.

b.         A ello se suma que, la lesión a los derechos del accionante, también deviene de la errónea aplicación de la SC 0419/2011-R de 14 de abril, que sustentó la Resolución 02/2011 de 16 de septiembre, que rechazó el recurso de revocatoria, por lo siguiente:

La SC 0419/2011-R de 14 de abril, fue dictada en un caso emergente de un proceso civil, interdicto de recobrar la posesión, en el que el Tribunal Constitucional denegó la tutela interpuesta por cuanto constató que la accionante fue notificada con el auto de concesión del recurso de alzada contra la sentencia recurrida en apelación el 24 de octubre de 2008, sin embargo ésta dejó los recaudos de ley para la elaboración del testimonio y remisión del expediente el 29 de octubre de 2008, concluyendo que dicha provisión, fue extemporánea y fuera de los dos días señalados por el art. 242 del CPC, en consecuencia, se dio aplicación a lo previsto por el art. 245 del ya referido Código declarándose la ejecutoria de la Sentencia recurrida de alzada.

De donde resulta, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2, la autoridad sumariante al momento de rechazar el recurso de revocatoria, sustentando su decisión en la SC 0419/2011-R de 14 de abril, no realizó un análisis técnico de la jurisprudencia constitucional, por cuanto aplicó en forma negligente y descuidada dicha sentencia constitucional, sin cumplir las reglas básicas para las citas de un precedente constitucional, debido a que hizo cita de un precedente sin que tenga analogía en los supuestos fácticos, debido a que como se explicó fue emitido en proceso civil, además de realizar una cita incompleta del precedente constitucional, situación que se decantó en la ejecutoria de la Resolución Administrativa sancionatoria del accionante y su despido.

2)  De todo lo señalado, se desprende los siguientes razonamientos:

a. Que en el proceso disciplinario sustanciado contra el accionante, se suprimió la posibilidad de que la Resolución Administrativa sancionatoria 33/2011, que resolvió aplicarle la sanción de destitución del cargo y todas las demás incidencias dispuestas (Conclusión II.3) pueda ser revisada por un tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica (Convención Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), debido al rechazo indebido del recurso de revocatoria por errónea aplicación de la normativa aplicable (arts. 22 inc. d). del DS 26237 y 15.II del DS 26319) y del precedente constitucional contenido en la SC0 0419/2011-R, referido al cómputo de los plazos en un proceso civil.

b. Que el accionante, en los hechos, fue procesado y sancionado disciplinariamente en única instancia, precisamente por la supresión de la posibilidad de impugnar la decisión sancionatoria  cuestionada de adversa por un tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica, debido a que como efecto del rechazo indebido del recurso de revocatoria, se ejecutorió la resolución sancionatoria y se dispuso su despido. Sin tener en cuenta, que el accionante tenía derecho a un debido proceso reforzado por su condición de vulnerabilidad, lo que no ocurrió debido a que se le negó a recurrir ante un tribunal superior en el ámbito disciplinario sancionador y el derecho a la defensa en la fase impugnativa.

c. Ahora bien, como efecto de la supresión de los derechos fundamentales señalados, también fueron suprimidos el derecho fundamental a la seguridad social del accionante en su condición de persona con capacidades diferentes, dado que si bien el debido proceso y sus derechos constitutivos son derechos de protección autónoma, empero, también tiene carácter instrumental, en tanto permiten el disfrute de otros derechos sustantivos, es decir, el debido proceso es una garantía para el respeto de los mismos.

En efecto, la situación referida repercutió en el goce de derecho fundamental a la seguridad social a corto plazo del accionante (art. 45 de la CPE), por cuanto por Resolución de 28 de febrero de 2012, la autoridad sumariante declaró ejecutoriada la Resolución Administrativa sancionadora 33/2011 de 17 de agosto, que resolvió aplicar la sanción de destitución del cargo del accionante. Esto significa que la sanción disciplinaria, privó al accionante seguir gozando de seguridad social a corto plazo. Sin embargo de lo señalado, no fue demostrado por el accionante, de qué manera se hubiera lesionado o puesto en peligro sus derechos a la salud o la vida.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al conceder parcialmente la tutela, no evaluó de manera correcta el caso de autos.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve:

1º  APROBAR la Resolución 092/2012 de 18 de mayo, cursante de fs. 331 a 332 pronunciada por la Sala de Familia de la Niñez y Adolescencia Violencia Intrafamiliar del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada en cuanto a la vulneración al debido proceso, al derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior, y el derecho a la defensa en la fase impugnativa reforzada que tiene derecho el accionante en su condición de persona con capacidades diferentes, así como respecto al derecho a la seguridad social a corto plazo y no así con relación a sus derechos a la salud o la vida.

2º Anular obrados, hasta la Resolución 02/2011 de 16 de septiembre, por la cual se rechazó indebidamente el recurso de revocatoria y, por ende, disponer la inmediata corrección del procedimiento administrativo disciplinario, a efectos de que se asegure el derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior, y el derecho a la defensa en la fase impugnativa. Asimismo, la reincorporación del accionante y pago de sueldos devengados en protección a sus derechos reforzados a la estabilidad laboral mientras no se compruebe en un debido proceso su responsabilidad administrativa (Fundamento Jurídico III.2.1 y III.2.2) y su derecho a la seguridad social a corto plazo vulnerado como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales mencionados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA