Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1038/2014

Sucre, 9 de junio de 2014

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  05471-2013-11-AAC

Departamento:             Cochabamba

En revisión de la Resolución de 22 de noviembre de 2013, cursante de fs. 281 a 286, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Danitza Susana Pérez Pelaez contra Daniel Santalla Tórrez, Ministro, Tiburcio Aguilar Marquez, Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, ambos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de julio de 2013, cursante de fs. 43 a 53, la accionante, manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Hace veintitrés años entró a trabajar a la entonces Prefectura del departamento de Cochabamba, como funcionaria eventual por tres meses, empero, debido al trabajo que realizaba se le dio la posibilidad de continuar en esa institución; posteriormente, en el año 1999, una comisión del Servicio Civil aplicando el Estatuto del Funcionario Público, señaló que ésta cumplía con todos los requisitos para su institucionalización en el cargo que desempeñaba.

Refiere que, llegó a ingresar como funcionaria de planta mediante memorándum “DIR.PRES/91/92”, que además le otorgaba el ascenso como “Secretaria 2”, ello debido a que obtuvo el puntaje más alto en el examen de ascenso; y posteriormente, por memorándum DPLA-144/96 de 1 de enero de 1996, fue designada como “Secretaria 3” de la Dirección de Planificación de la indicada Prefectura, realizando una carrera en esa institución.

En 1999, el entonces Prefecto Guido Camacho Rodríguez, cursó el memorándum URH-454/99 de 1 de febrero 1999, ascendiéndola al cargo de “Secretaria 1” de la Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente; asimismo, indica que cada uno de los ascensos se debió al buen desempeño en sus funciones.

Ante la promulgación del Estatuto del Funcionario Público, se inició un proceso de institucionalización de los cargos por parte de una comisión del Servicio Civil, a través de convocatoria prefectural, a la cual se presentó y rindió los exámenes que se realizaron, todo ello en cumplimiento del art. 70 inc. d) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), ese proceso de selección de personal fue supervisado por la Unidad de Recursos Humanos, la Dirección Administrativa y Financiera, la Unidad de Gestión y Reformas y la Asesoría General del Despacho del Prefecto.

Como consecuencia del referido proceso, se emitió la Resolución Prefectural “045/2000”, cuyo artículo primero determinó incorporarla, entre otros, al Servicio Civil Departamental, adquiriendo la calidad de funcionaria de carrera, la misma que se confirmó con los diferentes memorandos de ascenso y aumento de sueldo que se le otorgó de manera posterior a esa fecha, en los que se le considera como servidora pública de carrera administrativa.

A pesar de todo lo expuesto, refiere que de manera injustificada se le cambió de ítem y luego por otro memorándum se le disminuye el sueldo, hechos que vienen a ser despidos indirectos, pero debido a la necesidad de trabajo para la manutención de su familia, no hizo ninguna observación o impugnación a los mismos; sin embargo, el hecho que llegó a lesionar totalmente sus derechos, se da con la entrega del memorándum de agradecimiento de servicios NE-URH/571/2012 de 19 de junio, en el que además de prescindir de sus servicios se le obliga a tomar sus vacaciones sin indicar ninguna causal ni tomar en cuenta su calidad de funcionaria de planta, por tanto, debió haber sido sometida a lo dispuesto por el art. 29 del EFP, que es concordante con el art. 63 de Decreto Supremo (DS) 26115 de marzo de 2001 (Normas Básicas de Administración de Personal); siendo consecuentemente atentatorio su retiro injustificado, contraviniendo así a lo dispuesto en el art. 44 del EFP y 64 del DS 26115, y es que únicamente podría ser retirada de la institución por incumplimiento a normativa interna y previo proceso administrativo.

Al ser esta determinación atentatoria a sus derechos, por nota de 29 de junio de 2012, planteó recurso de revocatoria contra el referido memorándum, solicitud que fue respondida por nota G.C.DESP.982/2012 de 11 de julio, que indicaba que supuestamente no reunía las condiciones necesarias para ser servidora pública y por ende, sin considerar los años que prestó a la institución, se desestimaba la reclamación realizada; agotando la vía administrativa, el “10 de julio de 2012”, presentó recurso jerárquico que fue de conocimiento del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien mediante Resolución Ministerial (RM) 038/13 de 14 de enero de 2013, haciéndose una interpretación errónea y equivocada del art. 31 del DS 26115, sin tomar en cuenta lo previsto por el art. 30 del referido Decreto Supremo, debido a que se fundamenta en un procedimiento inexistente de transferencia del personal de la extinta Prefectura a la ahora Gobernación y en razón a ese procedimiento habría perdido la calidad de funcionaria de carrera, pero no se indica la normativa para disponer aquello; del mismo modo refiere que el punto tres del sexto considerando de la referida Resolución precisa que tiene la calidad de funcionaria pública, pero luego refiere que habría perdido tácitamente dicha calidad en razón a la transición, señalando como fundamento jurídico el art. 1.I de la Ley 017 de 24 de mayo de 2010, empero, esa disposición legal en ninguna parte señala qué procedimiento se seguirá con funcionarios de carrera o provisorios, por lo que no existe ninguna fundamentación legal para el atropello que sufrió; finalmente manifiesta que, al no contar el departamento de Cochabamba con Estatuto, no se podía determinar la situación de los funcionarios públicos antes y después de la transición, vale decir, que se estaba disponiendo el retiro de su fuente de trabajo sin que exista una disposición legal que sustente tal determinación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 46, 115.II y 178 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela solicitada, disponiéndose dejar sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios NE-URH/571/2012 de 19 de junio y la RM 038/13 de 14 de enero de 2013 y, en consecuencia, se ordene la restitución a su fuente de trabajo en el mismo cargo, más el pago de salarios devengados y costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 22 de noviembre de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 279 a 280 vta., en presencia de la parte accionante y de los abogados apoderados de los demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó el tenor integro de la acción de amparo constitucional.

En uso del derecho a la réplica refirió que ingresó a la carrera a través de un proceso de convocatoria realizado por el Programa de Apoyo del Servicio Descentralizado, dando cumplimiento al art. 70 del EFP, y como consecuencia del referido proceso se emitió la Resolución Prefectural “045/2000”, determinación que después de veintitrés años, pretende desconocer y hacer creer que no es funcionaria de planta, si no se emitió otra resolución es de responsabilidad de la “Prefectura”, puesto que ella cumplió con todo lo que se le pidió; asimismo, la acción se presentó dentro de los seis meses que señala la jurisprudencia.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del departamento de Cochabamba, a través de su representante, por informe escrito, cursante de fs. 275 a 278 vta., expresó que: a) La accionante insiste que la sola existencia de una Resolución Prefectural que establece que ésta adquiere la calidad de funcionaria de carrera administrativa constituiría en prueba suficiente, dando a entender que un prefecto tendría la atribución de incorporar esta calidad de funcionarios con la sola emisión de una resolución; b) Todo lo argumentado por la hoy accionante fue analizado en su momento para responder al recurso de reposición, habiéndose verificado la documentación que tiene la Gobernación y los diferentes informes que se realizaron sobre el caso, llegándose a la conclusión que no existía documento alguno que demuestre que la accionante es funcionaria de carrera administrativa o que jamás le fue reconocida esta calidad, incluso en el último considerando de la RM 038/13 se señala que la Jefatura de Función Pública y Registro Plurinacional dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social certificó que no existe trámite alguno de convalidación a la carrera administrativa de la accionante, por cuanto se establece que la Resolución Prefectural, a la que hace referencia la accionante, no cursa en los registros del Servicio Civil, y es que únicamente consta la Resolución Administrativa (RA) SSC-45/2002 de 4 de diciembre, que incorpora a la carrera administrativa a treinta personas, siendo esta la única nómina que se tiene de la ex Prefectura del departamento de Cochabamba; c) Se sospecha que la accionante omite malintencionadamente los motivos por los que no se dio su incorporación a la carrera administrativa, pretendiendo hacer incurrir en error al Tribunal de garantías; d) La accionante todavía tiene el proceso contencioso administrativo para impugnar la Resolución, esto de acuerdo al art. 39 del DS 26319, teniendo el plazo de noventa días de notificada que fuere con la Resolución Ministerial, por ende, no es posible la activación de la acción de amparo constitucional; e) No se inició un proceso administrativo precisamente porque la ahora accionante no tiene la calidad de funcionaria de carrera administrativa; y, f) Sobre la “seguridad jurídica”, no se fundamenta cómo supuestamente este principio hubiere sido lesionado o desconocido.

En audiencia, a través de su abogado, refirió que si la accionante consideraba tener la calidad de funcionaria de carrera debió reclamar el 2002 cuando el entonces Prefecto remitió la lista con el nombre de treinta funcionarios que pasaban a ser de carrera administrativa y que tiene la aprobación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social conforme la RA SSC-045/2002; por otra parte, indicó que si la accionante no es de carrera administrativa es debido a que no cumplió con el art. 31 del DS 26115, asimismo, en los mismos memorándums se indica que asume el cargo de manera interina hasta que se llenen los cargos que ocupó.

En uso de la dúplica, mediante su abogado, mencionó que si la accionante es efectivamente funcionaria de carrera indique el número de registro que se le asignó por la ex Prefectura.

Daniel Santalla Tórrez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y Tiburcio Aguilar Marquez, Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, a través de sus representantes legales, por informe escrito, corriente de fs. 80 a 83 vta., refirieron que: 1) A fin de regular la transición de prefecturas a gobiernos departamentales, se promulgó la Ley 017 de 24 de mayo de 2010, estableciendo al efecto procedimientos transitorios para su funcionamiento y financiamiento; 2) El art. 17 de la Ley 017, señala que las Unidades de Auditoría Interna de los Gobiernos Autónomos Departamentales, deberán instruir el inicio de auditorías para la transferencia de recursos humanos, bienes, activos y pasivos, y que estos deberán ser de conocimiento de las Asambleas Departamentales y la Asamblea Legislativa Plurinacional; 3) Si bien, la accionante gozaba de la condición de funcionaria de carrera administrativa en la ex Prefectura, empero, al momento de la extinción ésta perdió esta calidad, puesto que a la fecha no existen antecedentes de que se haya cumplido con el art. 12 de la Ley 017, en lo que refiere a la transferencia de recursos humanos, además que si hubiere existido una transferencia, ésta debió haber sido de acuerdo al DS 26115 de 16 de marzo de 2001; 4) No existe resolución alguna que demuestre la transferencia de los recursos humanos de la ex Prefectura; 5) La accionante no tiene la calidad de aspirante o funcionaria de carrera dentro del Gobierno Autónomo Departamental, debido a que es una funcionaria en situación irregular, que de acuerdo a la RA SSC-002/2008 de 7 de mayo, es todo funcionario que está en cargo de carrera, pero que lo ejerce sin que hubiera participado de un proceso público de selección; 6) El despido se hizo en función al art. 30 de la “Ley 031”, que otorga al gobernador disponer libremente del personal a su cargo; 7) En conclusión, al no existir resolución alguna de transferencia perdió todos los derechos que se gozan como funcionario de carrera; y, 8) En el recurso jerárquico la accionante tuvo amplio margen de defensa, desarrollándose el proceso de acuerdo a la normativa del DS 26319.

En audiencia, a través de su abogado apoderado, refirieron que al extinguirse la Prefectura y emerger la Gobernación, la condición de funcionarios de carrera se extinguió, asimismo, señalaron que no existe lesión al derecho al trabajo puesto que ella no es funcionaria de carrera administrativa, siendo tan sólo funcionaria irregular y habiendo sido designada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), también puede ser removida por esta autoridad.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 22 de noviembre de 2013, cursante de fs. 281 a 286, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) Si bien el art. 34.IV del DS 26319, determina que después del recurso jerárquico se habilita el contencioso administrativo, el art. 39 de mismo Decreto Supremo refiere que acudir a la vía contenciosa administrativa es facultativa del interesado, máxime si el AC 0165/2012-RCA-SL, refiere que el contencioso administrativo es diferente a la vía administrativa, no es necesario agotar ésta vía para interponer el amparo constitucional; ii) La RM 038/13 de 14 de enero de 2013, fue recibido por la parte interesada el 18 de enero de 2013 y siendo que el amparo constitucional se formuló el 4 de julio del mismo año, éste fue presentado dentro de plazo; iii) De los memorándums cursados a la hoy accionante en las gestiones 2011 y 2012, claramente indican en su tenor que la designación es “hasta tanto se convoque a la titularidad del cargo”; iv) El Título Tercero del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, haciendo referencia al art. 18 del EFP, refiere que la calidad de funcionario público se alcanza con el registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil, previa certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal, por lo que, el sólo transcurso del tiempo no da la calidad de funcionario de carrera; v) Si bien, la Resolución Prefectural “045/2000” indica que se incorporaría a la ahora accionante al Servicio Civil Departamental, empero, en el artículo segundo taxativamente se señala que se debía remitir esa Resolución al Servicio Nacional de Administración de Personal para su convalidación, empero, “no existe la resolución de aprobación o convalidación”, y si bien ello no es atribuible a la accionante tampoco es de responsabilidad de las autoridades hoy demandadas, por ende, no se tiene acreditada la condición de funcionaria de carrera administrativa; vale decir, que al no haberse demostrado que la accionante es funcionaria de carrera administrativa se tiene que es “funcionaria provisoria”, en consecuencia, no puede invocar inamovilidad funcionaria o estabilidad laboral; y, vi) De los antecedentes no se evidencia lesión al debido proceso y tampoco a la defensa, debido a que se hizo uso de todos los medios de impugnación que le la ley le otorgaba.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Según memorándums GOB-URH/208/2011 de 15 de febrero, ARH/1136/02-A de 6 de septiembre de 2002, entre otros que refieren a cambio de ítem a la accionante, empero, los mismos de manera clara establecen que la promoción de cargo es de manera interina en tanto se convoque a la titularidad del mismo (fs. 10 y 17).

II.2.  Mediante memorándum NE-URH/366/2012 de 27 de abril, se indica a la accionante que a partir de esa fecha desempeñará el cargo de “Administrativo II” (fs. 8).

II.3.  A través de memorándum NE-URH/571/2012 de 19 de junio, el Gobernador del departamento de Cochabamba -ahora codemandado- comunica a la accionante que debe hacer uso de su vacación anual; asimismo, concluido este plazo se le agradecía por sus servicios (fs. 5).

II.4.  Recurso de revocatoria presentado por Susana Danitza Pérez Pelaez -ahora accionante- a través de nota de 26 de junio de 2012 (fs. 126 a 127), que fue respondida mediante nota G.C.DESP.982/2012 de 11 de julio, por la cual el Gobernador codemandado señala que ésta no reúne las condiciones de servidora pública de carrera, puesto que es funcionaria provisoria, por lo que desestimó su reclamación (fs. 30).

II.5.  El 11 de julio de 2012, la accionante presentó recurso jerárquico ante el Gobernador codemandado (fs. 117 a 125), por lo que, mediante RM 038/13 de 14 de enero de 2013, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social -ahora demandado-, determinó confirmar el memorándum NE-URH/571/2012, de agradecimiento de servicios (fs. 36 a 41).

II.6.  Por circular interna URH-447/2012 de 27 de noviembre de 2012, el Jefe de Unidad de Recursos Humanos remite informe al Gobernador del departamento de Cochabamba, indicando que por los antecedentes y argumentos expuestos, la hoy accionante no es funcionaria de carrera (fs. 69 a 70).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante considera la lesión de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la “seguridad jurídica”, señalando que a la fecha presta servicios por más de veinte años, entre lo que fue la ex Prefectura y la actual Gobernación del departamento de Cochabamba; sin embargo, y a pesar de gozar de los beneficios de ser funcionaria de carrera administrativa, el Gobernador ahora codemandado, mediante memorándum NE-URH/571/2012 de 19 de junio, agradeció la prestación de sus servicios, memorándum que fue representado en la vía administrativa hasta concluir en el recurso jerárquico ante el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien confirmó el indicado memorándum, sin considerarse en ninguna instancia que tiene derecho a un debido proceso en el que se le diga los motivos de su destitución ello en razón a que es funcionaria de carrera administrativa.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La carrera administrativa como componente fundamental de la Administración Pública

El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”, de esta norma fundamental se extrae una regla sustancial, que consiste en que los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, exceptuándose los cargos electivos, designados y los de libre nombramiento; los cuales fueron reconocidos en la Constitución en atención a que no todos los servidores públicos pueden ser de carrera administrativa, pues hay quienes ocupan cargos de interés estratégico del Estado que no pueden ser inamovibles en las funciones que ejercen o existen servidores que deben ser elegidos por un mandato democrático; así también, se reconoce a los funcionarios designados, los mismos que por mandato del art. 71 del EFP, tienen una condición de provisional; es decir, se trata de cargos públicos en los que el titular debería ser un servidor público de carrera, pero que por necesidades institucionales se toma la decisión de llenar dicho espacio a través de una designación que indiscutiblemente tiene una esencia provisional, pues el estado normal de cosas es que el cargo esté siendo ocupado por un servidor público de carrera administrativa; a contrario sensu, los servidores de libre remoción son aquellos igual designados en un cargo público, pero que por la repercusión con los intereses estratégicos del Estado, no puede estar supeditado a la carrera administrativa, puesto que en ese tipo de cargos públicos debe existir la flexibilidad necesaria.

En atención a ello, la distinción entre servidores públicos de carrera y los designados provisionalmente radica en los derechos que le corresponden al servidor  público  según  la  categoría  a  la  que  pertenecen,  así  según  la SC 1462/2011-R de 10 de octubre: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: 'Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional», o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo'.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta 'reestructuración administrativa', la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”.

De la jurisprudencia y las normas señaladas, se evidencia que la distinción entre servidores designados y los de carrera radica en la existencia de un proceso de institucionalización pública meritocrática, así en el caso de los servidores públicos de carrera, se tiene que su ingreso obedece a una lógica institucional, pública y transparente que fomenta el principio de igualdad de oportunidades y además fortalece institucionalmente a las entidades públicas, pues otorga a las mismas, personal comprometido institucionalmente. De ahí que el Constituyente ha establecido de manera expresa que la regla general es que el servidor sea de carrera y la excepción es que sea designado; ya que la provisionalidad de los servidores públicos afecta al destinatario del servicio público, que es el ciudadano.

III.2. La transitoriedad constitucional y la existencia de derechos adquiridos

La SCP 0003/2013 de 25 abril, señaló: “En el caso de nuestro país, el proceso constituyente que se desarrolló desde el 2006, concluyendo el 2009, tuvo inequívocamente un carácter originario, con una génesis directa en la voluntad democrática popular, característica a partir de la cual, se entiende su autonomía, en mérito de la cual, el nuevo orden trazado, es diferente al pre-existente, ya que la función constituyente, por su naturaleza jurídica, generó una nueva era jurídico-política basada en la refundación del Estado, en el marco de los criterios del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, como ejes esenciales del nuevo modelo de Estado.

En ese marco, es imperante establecer también, que el ámbito y límite de la función constituyente originaria y del nuevo orden generado por ella misma, son los derechos humanos reconocidos por acuerdos y tratados internacionales, los cuales a su vez, formarán parte del bloque de constitucionalidad.

El órgano contralor de constitucionalidad, definió a través de su uniforme línea jurisprudencial las características de la refundación del Estado, en ese orden, el primer hito fundamental a ser resaltado, constituye la SC 0168/2010-R de 17 de mayo, la cual, en su Fundamento Jurídico III.3, desarrolló la naturaleza jurídica de la función constituyente y la Asamblea Constituyente, señalando que el elemento esencial para establecer la naturaleza jurídica de la función constituyente, es su carácter soberano; en ese orden, dicho entendimiento ya estableció que la teoría del 'Poder Constituyente', consagró el carácter soberano de la función constituyente, la cual no está vinculada a ninguna norma jurídica previa, toda vez que por su naturaleza es un poder pre-jurídico.

La Sentencia Constitucional referida, estableció de manera expresa la denominada 'Tesis de la función constituyente', precisando que la voluntad democrática popular, constituye la génesis democrática legítima para modificar un orden anteriormente establecido, sustituyéndolo por uno nuevo en casos de profundas crisis estructurales.

El referido entendimiento jurisprudencial, señala además que en los Estados contemporáneos, la función constituyente es pre-existe en relación al nuevo Estado a ser creado, caracterizándose por esta razón su naturaleza extraordinaria, extra-jurídica y autónoma. Así, estableció el entendimiento ahora invocado, reconociendo que la función constituyente, en mérito a su rasgo autónomo, es una fuente y esencia del nuevo orden jurídico, diferente y completamente independiente del orden pre-constituido. Además, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en entendimientos anteriores, desarrolló también el tema referente a la refundación del Estado, tal como lo hizo en la SCP 1227/2012 de 7 de septiembre, entre otras”.

Respecto a dicho entendimiento jurisprudencial se tiene que la Asamblea Constituyente instauró un nuevo orden jurídico político al interior del Estado boliviano; sin embargo de ello, no se puede desconocer que éste no desconoce ni niega la existencia de derechos preexistentes, por ello cabe recordar que la instauración de un nuevo orden constitucional bajo ningún punto de vista tiene como objetivo el desconocimiento de derechos fundamentales, sino como en el caso boliviano, la profundización de su protección, por ello mismo el Constituyente ha expandido exponencialmente el catálogo de derechos fundamentales, decantando este en un ejemplar modelo normativo de reconocimiento de los principios básicos constitutivos de la dignidad humana. Con ello, lo que se pretende acentuar es que la situación de tránsito constitucional no es desconocedora de derechos fundamentales, sino que en las nueve disposiciones transitorias se ve una voluntad del Constituyente de respetar y reconocer derechos preexistentes a la Constitución; situación por la cual el nuevo orden constitucional no puede ser entendido como la negación absoluta de los derechos fundamentales previos ni como su absoluta vigencia, pues los periodos de transición constitucional deben ser considerados en una dimensión de adecuación institucional que debe ser analizada de acuerdo a cada una de las problemáticas de dicha transitoriedad.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia en el caso concreto, que se lesionaron sus derechos al debido proceso y al trabajo pues presta sus servicios por más de veinte años, entre lo que fue la ex Prefectura y la actual Gobernación del departamento de Cochabamba, sin embargo, y a pesar de gozar de los beneficios de ser funcionaria de carrera administrativa, el Gobernador ahora codemandado, mediante memorándum NE-URH/571/2012 de 19 de junio, prescindió de sus servicios, habiendo impugnado dicha situación en la vía administrativa hasta concluir en el recurso jerárquico ante el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien confirmó sin que se haya respetado su condición de servidora pública de carrera, pues tenía derecho al debido proceso en el que se establezcan los motivos de su destitución ello en razón a que es funcionaria de carrera administrativa.

Analizada la problemática traída a colación, se evidencia que en la RM 038/13 de 14 de enero de 2013, las autoridades codemandadas confirmaron el memorándum NE-URH/571/2012 de 19 de junio, emitido por el Gobernador del departamento de Cochabamba, señalando que: a) La accionante es de libre remoción y por ello el memorándum de agradecimiento de servicios es un acto administrativo válido; b) Estando en periodo de transición de las Prefecturas a las Gobernaciones no existía ningún trámite de convalidación a la carrera administrativa por parte de la accionante; y, c) El memorándum es válido, toda vez que la accionante tenía la calidad de servidora provisoria, al no haber sido incorporada a la carrera administrativa por Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba; asimismo, se evidencia que no existía el respectivo trámite de transferencia en la Unidad de Recursos Humanos.

De lo señalado, se verifica que la Resolución analizada desconoció la existencia de la Resolución Prefectural “45/2000” de 24 de febrero, en la que se dispone que la accionante es incorporada al Servicio Civil y para ello se dispone remitir dicha Resolución al Servicio Nacional de Administración de Personal, para su correspondiente convalidación e incorporación a la carrera administrativa de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público. Así, se tiene que existiendo dicho acto administrativo, era menester analizar la situación material de la accionante, ya que ésta sí llegó a tener un reconocimiento institucional de tener la condición de ser servidora pública de carrera administrativa, a cuyo efecto, mal podían las autoridades en ejercicio de la Autoridad del Servicio Civil, desconocer que si bien ésta no accedió a un número de registro como servidora pública de carrera, no era una situación imputable a su persona, puesto que fue la Entidad Pública - la ex Prefectura de Cochabamba- la que incumplió su propio mandato ante la entidad del Servicio Civil, en ese marco se tenía el derecho de la accionante a que se concluya con su trámite de registro ante el Servicio Civil, y ésta adquiera formalmente el derecho a la carrera administrativa, dicho derecho se constituía en una obligación por la entidad gubernamental y que fue transferida a la nueva institución -Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba- por la aplicación del art. 13 de la Ley 017 y por lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2; en ese marco, corresponde conceder la tutela a la accionante, pues resulta lesivo del derecho a la función pública y al debido proceso, que la omisión de la Administración Pública no sea considerada en la vía de impugnación jerárquica, pues ésta debió resolver de manera motivada, dos aspectos sustanciales: 1) Si la falta de homologación de la Resolución Prefectural podía desconocer el derecho de la accionante a acceder al sistema de carrera administrativa; y, 2) Si en la transmisión de entidades públicas era imperativo para la Gobernación del departamento de Cochabamba, considerar dicha Resolución y en su caso reencausar el trámite a efectos de no desconocer el derecho de acceso a la función pública como servidora de carrera por una omisión del Estado, más aún si se tiene que en el Fundamento Jurídico III.1 se ha reposicionado la idea de la voluntad del constituyente de fortalecer la institucionalidad y la carrera administrativa, marco dentro del cual la interpretación jurídica debe maximizar dicho canon constitucional; situaciones por las cuales corresponde que las autoridades jerárquicas emitan una nueva resolución que considere los aspectos relatados.

En consecuencia el Tribunal de garantías al denegar la acción tutelar, ha actuado de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución de 22 de noviembre de 2013, cursante de fs. 281 a 286, pronunciada por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiéndose la anulación de la Resolución Ministerial 038/13 de 14 de enero de 2013, a efectos que se dicte una nueva considerando los elementos extrañados en esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO