Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0002/2025

Sucre, 2 de abril de 2025

SALA PLENA                              

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                 50130-2022-101-AIA                            

Departamento:           Cochabamba

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes vía acción de inconstitucionalidad abstracta demandan la incompatibilidad del art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley  1443, en la frase: “1. Tendrán efecto suspensivo, salvo que exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista” (sic); alegando que, es presuntamente contrario con: i) El art. 117.I de la CPE en razón a que, la invocada norma constitucional establece dos condiciones para la ejecución de una sanción penal, la primera que sea impuesta mediante sentencia y por autoridad judicial competente, resguardando el derecho al debido proceso en su componente de juez natural competente; y, la segunda, que la sentencia condenatoria se encuentre ejecutoriada, es decir, que tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, lo que supone que se hayan agotado todos los recursos previstos por la legislación procesal y realizado el control de constitucionalidad si la parte activa; no obstante, la disposición legal cuestionada al establecer una excepción a la regla del efecto suspensivo de los recursos previstos en el adjetivo penal, está previendo la ejecución antelada de la sentencia condenatoria ratificada por el Tribunal de apelación, sin que previamente adquiera la calidad de cosa juzgada ni sea resuelto el recurso de casación y peor aún sin que se efectúe el control de constitucionalidad por violaciones de derechos fundamentales y humanos que se podrían producirse en la sustanciación del proceso penal, como consecuencia de lo cual, el Tribunal o Juez de Sentencia Penal no suspenderá su competencia para disponer la realización de los actos de ejecución anticipada de la sentencia, con la consiguiente aplicación de la sanción penal privativa de libertad sin que estuviere ejecutoriada; y, ii) Los arts. 115.II, 116.I y 119.II de la CPE; 8.2. de la  CADH y 14.2, 3 y 5 del PIDCP, toda vez que, el derecho de recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal superior no se hace efectivo si el recurso es de mera existencia, excesivos formalismos y requisitos de admisión, pero no de resultados, cuando además el derecho a recurrir protege la defensa; por lo que, la cuestionada norma vulnera el debido proceso en su componente de recurrir, ya que al establecer la excepción a la regla del efecto suspensivo del recurso de casación dará lugar a que se aplique la sanción penal sin que previamente la sentencia condenatoria tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, derivando en que al ejecutarse la misma y aplicada la sanción penal el recurso de casación carezca de eficacia para la corrección de ilegalidades cometidas por el Juez a quo o Tribunal ad quem, lo que constituye un vaciamiento del contenido del derecho; lo cual tiene relación con el derecho a la  defensa puesto que, el procesado en ejercicio de este derecho impugna una sentencia condenatoria, pero se resta de eficacia jurídica al indicado recurso, al neutralizarlo y convertirlo en ineficaz, generando un estado de indefensión, por cuanto convertirá dicho medio de impugnación en uno de mera existencia y no de resultados, impidiendo que se puedan reparar las ilegalidades cometidas por los Tribunales a quo y ad quem en la interpretación y aplicación de las leyes y contradicción a precedentes obligatorios, haciendo ineficaz toda acción de defensa técnica ejercida durante el proceso penal, siendo un acto ilegal porque no considera ni toma en cuenta los agravios expuestos en ese medio de impugnación, que deben y tienen que ser respondidos y resueltos con suficiente y razonable fundamentación  jurídica antes de la ejecutoria; y, también transgrede el derecho a la presunción de inocencia, al valor justicia y al principio de razonabilidad, pese a que, el referido derecho acompaña al acusado durante la tramitación de todas las etapas de la causa penal hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme; empero, -la normativa cuestionada- permite la ejecución anticipada de una sentencia condenatoria antes de que quede plenamente demostrada la culpabilidad del o los procesados, permitiendo aplicar la sanción penal de privación de libertad impuesta por una sentencia condenatoria no ejecutoriada.

Por consiguiente, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes dentro de alcance de ejercicio del control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional, el art. 202.1 de la CPE.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta y el alcance del control normativo de constitucionalidad

Sobre el particular, la SCP 0043/2020 de 16 de diciembre, sistematizando los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional sobre la naturaleza y alcance de este proceso constitucional de índole normativo, sostuvo que: «En relación a la naturaleza jurídica y alcances de la acción de inconstitucionalidad, la SCP 1925/2012 de 12 de octubre, determinó que: “El constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la de ejercer el control de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales, control que se instrumenta a través de las acciones de inconstitucionalidad, sean en la vía abstracta o concreta, con carácter correctivo o a posteriori, con la finalidad de que este Tribunal someta las normas cuestionadas a un juicio de constitucionalidad para establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los valores supremos, principios, fundamentales y normas de la Constitución Política del Estado.

(…)

La acción de inconstitucionalidad, tiene como propósito expulsar del ordenamiento jurídico, toda norma que sea incompatible con la Constitución; en ese sentido, el art. 132 de la CPE, haciendo referencia de manera general a la acción de inconstitucionalidad, señala que toda persona, sea individual o colectiva, que se encuentre afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución, tendrá derecho a interponer la acción de inconstitucionalidad, conforme a los procedimientos desarrollados para ese fin. Por su parte, el art. 133 de la CPE, prevé sobre los efectos de la inconstitucionalidad, la declaración de la inaplicabilidad de la norma impugnada, teniendo efectos erga homes; es decir, surte plenos efectos respecto a todos”.

En ese mismo sentido, la SC 0051/2005 de 18 de agosto, manifestó que: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control…”. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas. Es en ese marco que resolverá la problemática planteada en el presente recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad”.

De acuerdo al lineamiento jurisprudencial señalado precedentemente, la acción de inconstitucionalidad abstracta, es la vía de control normativo de constitucionalidad correctivo o a posteriori que tiene como fin, que el Tribunal Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada de inconstitucional con los principios fundamentales, valores supremos, derechos y normas de la Constitución Política del Estado Plurinacional; bajo ese criterio, el proceso de constitucionalidad de las disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, se circunscribe solamente en establecer su constitucionalidad, sin que en ese análisis converja sobre la conveniencia, propósito o beneficio que pudiese generar la disposición objeto de control de constitucionalidad».

III.2. Sobre el debido proceso y su alcance en su doble dimensión como derecho y garantía

Al respecto, la SCP 0694/2017-S1 de 19 de julio, señaló que: «La SCP 0593/2012 de 20 de julio, estableció que: “Los alcances de la garantía del debido proceso, fueron desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional, así la SC 0800/2010-R de 2 de agosto, que reiterando la SC 0160/2010-R de 17 de mayo, señaló que fue: '…entendido por este Tribunal como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado así como los Convenios y Tratados Internacionales'.

(…)

En ese sentido, el debido proceso, consagrado por el art. 115.II de la CPE, en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), como en la jurisprudencia constitucional, es entendido como: '…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende «el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales», a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos'”.

En ese sentido, la SC 0448/2011-R de 18 de abril, señaló al debido proceso: “…como derecho fundamental de los justiciables, un principio procesal y una garantía de la administración de justicia. De esa triple dimensión, se desprende el debido proceso como derecho fundamental autónomo y como derecho fundamental indirecto o garantía, que a decir de Carlos Bernal Pulido en: El Derecho de los Derechos: 'El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático. El respeto a los debidos procesos garantiza en la democracia el respeto a la libertad, la igualdad, los derechos políticos o de participación y los derechos sociales'.

Esa doble naturaleza de aplicación y ejercicio del debido proceso, es parte inherente a la actividad procesal, tanto judicial como administrativa, pues nuestra Ley Fundamental instituye al debido proceso como:

i) Derecho fundamental: Destinado para proteger al ciudadano de los posibles abusos de las autoridades, originado no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales, constituyéndose en el instrumento de sujeción de las autoridades a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico.

ii) Garantía jurisdiccional: Al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales, que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso como la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia de recurrir, entre otras, y que se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades…”, pero también las partes intervinientes en el proceso en aplicación y resguardo del principio de igualdad».

III.3. El núcleo esencial del derecho a la defensa

En cuanto al derecho a la defensa, el precitado fallo constitucional estableció que: «...es configurado como una garantía jurisdiccional, afirmación que se extrae del art. 119.II de la CPE, cuando dispone: “Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa", que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, comprende: "‘…la potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos’ SC 1490/2004-R de 14 de septiembre” (SCP 1270/2012 de 19 de septiembre).

Al respecto, el art. 117.I de la CPE, señala que: "Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso", estableciéndose que se busca garantizar que el proceso judicial o administrativo sea justo y que se desarrolle dentro del marco de las normas establecidas en el ordenamiento jurídico. Este derecho está igualmente reconocido en el orden internacional de derechos humanos; así se tienen los arts. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). En ese sentido la jurisprudencia constitucional señaló: "…que el debido proceso, exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, lo que importa a su vez el derecho a la defensa, el emplazamiento personal, el derecho de ser asistido por un intérprete, el derecho a un juez imparcial; y por otra parte, se produce también por la infracción de las disposiciones legales procesales, es decir, los procedimientos y formalidades establecidas por ley, garantía y derecho a la vez, aplicable a los procesos judiciales y administrativos en los que se imponga sanciones” (SC 0295/2010-R 7 de junio) ».

III.4. De la presunción de inocencia. Alcances

Al respecto, la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, desarrolló los alcances del mismo en su triple dimensión como principio, derecho y garantía, determinando: «La presunción de inocencia, al igual que el debido proceso tiene una triple dimensión: principio, derecho y garantía.

Principio, porque está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal, ello supone que se convierte en una directriz de la administración de justicia que debe ser observada por todas las autoridades y servidores públicos encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado, tanto en el ámbito punitivo como en todo el sistema administrativo sancionador.

Derecho, porque es predicable respecto de todas las personas, vincula a todos los órganos de poder y se encuentra reconocido como un derecho humano por los instrumentos internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11.1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26) como en los Instrumentos Internacionales se encuentra reconocido como un derecho humano.

Garantía, de carácter normativo constitucional, que se constituye en un mecanismo protector dentro de los procesos judiciales o administrativos a través del cual se proscribe la presunción de culpabilidad.

En el ordenamiento jurídico boliviano, la presunción de inocencia con su triple valor, se encuentra reconocida por norma suprema al señalar en su art. 116.I que: “Se garantiza la presunción de inocencia”, cuyo contenido ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional de la siguiente forma:

a) En su dimensión de principio-garantía, que no es el imputado el que debe probar su inocencia, sino que es el acusador el que debe probar la culpabilidad del encausado o procesado.

Así la SC 0011/2000-R de 10 de enero, determinó lo siguiente: “este principio constitucional de presunción de inocencia se constituye en una garantía del debido proceso, protegiendo al encausado frente a actitudes arbitrarias que podrían dar margen al prejuzgamiento y a condenas sin proceso. Este principio constitucional traslada la carga de la prueba al acusador, vale decir que obliga a éste, en materia penal, a probar sus acusaciones dentro del respectivo proceso, y que los jueces dicten sentencia condenatoria siempre que exista plena prueba, o sea, cuando no haya duda sobre la culpabilidad del encausado demostrada por todos los medios de prueba, dentro de un proceso en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…”.

b) La presunción de inocencia sólo es vencible con una sentencia condenatoria con calidad de cosa juzgada formal y material, conforme señaló la SC 0012/2006-R de 4 de enero, al determinar que: “Este es un postulado básico de todo ordenamiento jurídico procesal, instituido generalmente como garantía constitucional en diversos países. El principio está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal. La vigencia del principio determina que un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, menos como delincuente, mientras no exista una sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada formal y material. Esto implica que únicamente la sentencia condenatoria firme es el instrumento idóneo capaz de vencer el estado de presunción de inocencia del procesado…”.

En el mismo sentido se pronunciaron las SSCC 0742/2002-R, 0690/2007-R, 0239/2010-R, 0255/2012, 0619/2012, entre otras. Esta última Sentencia Constitucional Plurinacional refirió el siguiente razonamiento: “En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, la SC 0239/2010-R de 31 de mayo, puntualizó ‘…está prevista como una garantía por el art. 116.I de la CPE, y que definitivamente significa un estado constitucional que parte de la buena fe, al considerar que toda persona es inocente entre tanto no exista en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada…’. Al respecto, la SC 0360/2007-R de 8 de mayo, que toma el razonamiento de la SC 0173/2004-R de 4 de febrero, señaló que es la: '…garantía de todo aquel contra quien pesa una acusación, para ser considerado inocente mientras no se compruebe su culpabilidad a través de medios de prueba legítimamente obtenidos, dentro de un debido proceso’".

El alcance de los entendimientos jurisprudenciales citados ha sido ratificados por el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante SSCC 0509/2012, 609/2012, entre otras.

c) El principio- garantía de la presunción de inocencia impide a que los órganos de la persecución penal realicen actos que presuman la culpabilidad del imputado. Con este razonamiento se pronunció la SC 0165/2010-R de 17 de mayo, al señalar lo siguiente: “…la presunción de inocencia implica que todo imputado debe ser considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientas no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada (art. 6 CPP, SSCC 0690/2007-R, 0747/2002-R 0012/2006-R), garantía de la cual deriva la prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo; que la carga de la prueba corresponda a los acusadores, y que la libertad sólo pueda ser restringida de manera extraordinaria en las medidas cautelares (SSCC 0048/2000-R, 0439/2003-R).

Debe entenderse, entonces que la presunción de inocencia impide que los órganos de la persecución penal y las autoridades jurisdiccionales, realicen actos que presuman la culpabilidad del imputado, conforme establece el art. 6 del CPP.

d) La presunción de inocencia como parte del debido proceso es extensible a todo proceso -judicial o administrativo-. Con este razonamiento se pronunciaron las SSCC 0450/2011-R, 0255/2012. Esta última Sentencia señaló lo siguiente: “…la presunción de inocencia ha sido configurada como garantía constitucional, en el art. 116 de la CPE, cuando establece: ‘I. Se garantiza la presunción de inocencia…’. Por su parte, los pactos internacionales también contemplan el principio con un contenido más o menos similar al establecido en la normativa boliviana. Así, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en su art. 14.II, que ‘Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley’. En similares términos lo establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 11 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2, normativa que compone el bloque de constitucionalidad. La presunción de inocencia, como componente de la garantía del debido proceso, también debe entenderse extensible a todo proceso -sea administrativo o judicial- cuya consecuencia sea la aplicación de una sanción o determinación de responsabilidades a cargo de determinada persona”.

2. La presunción de inocencia en el bloque de constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE, constituido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, conforman el conjunto de normas que se integran en el ordenamiento jurídico interno y configuran conjuntamente con la Constitución una unidad constitucional fundamentadora e informadora de todo el orden jurídico interno, que sirve de parámetro para la interpretación de las normas jurídicas.

En el marco de lo señalado, la presunción de inocencia goza de un reconocimiento expreso en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país, entre ellos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

En efecto, el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos señala que:

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

A su vez la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 11.1 menciona que:

“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (las negrillas nos pertenecen).

Por su parte la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, en su art. XXVI establece lo siguiente:

“Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de delito tiene derecho ser oída en forma imparcial y publica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas” (las negrillas son agregadas).

Finalmente el art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que:

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”.

3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana

Teniendo en cuenta que las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para el Estado Plurinacional de Bolivia y forman parte del bloque de constitucionalidad, conforme ha señalado la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, al señalar lo siguiente: “En efecto, al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del ‘Estado Constitucional’, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.

(…)

En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del ‘Estado Constitucional’ enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos”.

En virtud del citado entendimiento jurisprudencial y con la finalidad de tener los parámetros necesarios para realizar el juicio de constitucionalidad sobre esta problemática, corresponde referirnos a la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la presunción de inocencia.

En este cometido, la Corte ha desarrollado el siguiente entendimiento jurisprudencia referido a la presunción de inocencia como principio en el ámbito penal determinando lo que a continuación sigue:

i) El principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales” (Cfr. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo, supra nota 216, párr. 77; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 14, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 21, párr. 182).

ii) La presunción de inocencia implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado. (Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 154 y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 21, párr. 182).

iii) La falta de prueba plena de la responsabilidad en una sentencia condenatoria constituye una violación al principio de presunción de inocencia (Cfr. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr.121 y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 21, párr. 183).

iv) Es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme (Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 228, párr. 154 y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 21, párr. 183).

v) El principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable (Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 21, párr. 184, en el que se cita ECHR, Case of Barberà, Messegué and Jabardo v Spain, Judgment of 6 December 1988, App. Nos. 10588/83, 10589/83, 10590/83, parrs. 77 y 91).

Estos entendimientos fueron reiterados en el caso López Mendoza vs. Venezuela Sentencia de 1 de septiembre de 2011 párr. 128.

Igualmente, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha observado que “La presunción de inocencia, que es fundamental para la protección de los derechos humanos, impone la carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio. Todas las autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resultados de un juicio, por ejemplo, absteniéndose de hacer comentarios públicos en que se declare la culpabilidad del acusado” (las negrillas son nuestras) (Naciones Unidas. Comité de Derechos humanos. Observación general N° 32, El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (HRI/GEN/1/Rev.9 (vol. I), párr. 30).

Consecuentemente, la jurisprudencia constitucional glosada así como la emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye el parámetro de interpretación que será utilizado por este Tribunal para determinar si la suspensión temporal de las autoridades que conforman los órganos ejecutivo y deliberativo de las entidades territoriales autónomas, ordenada como consecuencia de una acusación formal presentada en su contra por la presunta comisión de delitos vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

En este cometido, siguiendo el desarrollo jurisprudencial realizado por el anterior Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia, en su triple dimensión -principio, derecho y garantía- configura un estado de inocencia que acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal hasta el pronunciamiento de la sentencia firme y definitiva de culpabilidad, ello obliga a imponer límites y, en su caso, a proscribir aquellos actos y medidas de carácter preventivo que impliquen una anticipación de la pena o sanción respecto de aquellas personas cuya responsabilidad o culpabilidad no ha sido establecida aún.

De producirse ello -una sanción anticipada- no sólo se afectaría la presunción de inocencia sino que implicaría, además, un quiebre con el valor justicia y el principio de razonabilidad, circunstancia no acorde con un Estado respetuoso de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, pues como se señaló, la presunción de inocencia en su triple dimensión: a) impide que los órganos encargados de la persecución penal realicen actos que presuman la culpabilidad del imputado; b) exige que la misma sea desvirtuada con certeza plena y determinante sobre la culpabilidad; c) obliga al acusador a probar la culpabilidad del encausado, sin perjuicio de los mecanismos de defensa que puedan ser utilizados por quien es acusado de la comisión de un delito; y, d) impele a considerarla como un estado de inocencia, que debe ser conservado durante todo el trámite procesal no sólo respecto de los procesos penales, sino también en todo sistema sancionador, disciplinario, administrativo, contravencional, constituyéndose en una exigencia que debe ser respetada por todas los servidores públicos y autoridades encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado».

III.5. La aplicación de test de proporcionalidad como método de interpretación

En cuanto a este tópico procesal, la SCP 0049/2019 de 12 de septiembre, precisó: «Sobre el principio de proporcionalidad y los elementos que la componen la SCP 0024/2018-S2 de 28 de febrero, señala que: “El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales; por lo cual, una disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocido en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, por cuanto el ejercicio de un derecho fundamental no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.

Lo anotado implica entonces, que la autoridad al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debería efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en estudiar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida”. Método que permite comprobar la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Complementando lo descrito, es importante considerar que ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones; sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario[37] con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma, es decir, ser admisible con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Constitución Política del Estado; b) Ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) Ser proporcional en sentido estricto, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

Entonces, se debe determinar en cada caso, si la restricción regulatoria a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales; de igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución Política del Estado, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar de una sociedad democrática».

III.6. El test de razonabilidad de la desigualdad

Al respecto, la SCP 0032/2019 de 9 de julio, resaltó: «En ese sentido, tal como el alcance del valor, principio y derecho fundamental a la igualdad dispone, el Estado en busca de equilibrar la situación de las personas puede generar normas y políticas de discriminación, denominadas positivas o acciones afirmativas; empero, el requisito esencial para estas acciones afirmativas, es que exista una situación o situaciones que sitúen a un grupo de personas en un estado de desventaja o desequilibrio frente al resto, sólo así se justifica un trato diferenciado a algunas personas.

De otro lado, para que la discriminación positiva o las acciones afirmativas sean constitucionalmente aceptables, deben ser razonables, por ello y para verificar la razonabilidad de una discriminación positiva o de las políticas de acción afirmativa, la doctrina aplicada por la jurisdicción constitucional boliviana, ha recogido la experiencia de tribunales constitucionales de otros países y aplica el test de razonabilidad de la desigualdad, que consiste en un examen lógico y metódico de las características de esa discriminación para estudiar su razonabilidad, dependiendo de ello su constitucionalidad; así en la SC 0069/2006 de 8 de agosto, se ha establecido lo que sigue:

“Las etapas que conforman el test de razonabilidad de la desigualdad ordenadas de forma lógica y metodológica.

En ese orden de ideas, se debe señalar que al igual que en otros países, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, ha señalado que en caso de existir un trato diferente o una discriminación normativa, para analizar si ésta es razonable, se debe efectuar un test de razonabilidad de la desigualdad, que consta de distintas etapas, cuyo orden corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas, por ello, el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. La SC 0049/2003, de 21 de mayo, ha establecido las siguientes etapas:

‘1) La diferencia de los supuestos de hecho (…); 2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa (…); 3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad (..); 4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente (…); 5) La proporcionalidad, que implica que la relación o concatenación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad’”.

Cuando se identifiquen acciones positivas o normas que en la comprensión de una persona o de un colectivo social, creen situaciones de discriminación para evaluar tal delación, la jurisdicción constitucional debe someter esa denuncia al test de razonabilidad de la discriminación precedentemente expuesta, test que corresponde ser aplicado mediante una labor sistemática y metódica, pasando de una etapa a la otra, sólo en caso de haberse superado la precedente, ya que no aprobar uno de los eslabones, implica que la discriminación es arbitraria, por lo que es insulso pasar a las siguientes etapas».

III.7. Análisis del caso concreto y juicio de constitucionalidad

Los accionantes a través de la presente acción de inconstitucionalidad abstracta demandan la incompatibilidad del art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443, en la frase: “1. Tendrán efecto suspensivo, salvo que exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista” (sic).

Consideración de índole procesal-constitucional previa

Bajo el marco del cuestionamiento constitucional formulado por los accionantes en la vía del control de constitucionalidad normativo, con carácter previo es necesario aclarar y precisar, que el análisis y contrastación que corresponda será abordado con relación a los arts. 115.II, 116.I, 117.I y 119.II de la CPE, respecto a los cuales el AC 0354/2022-CA de 12 de octubre, determinó su admisión; y, también en cuanto a los arts. 8.2 de la  CADH y 14.2, 3 y 5 del PIDCP, sobre los cuales si bien dicha determinación en fase de admisibilidad no los incorporó expresamente en la parte resolutiva; empero, los mismos fueron identificados como normativa convencional que estuviese siento infringida (fs. 39), a más de que, sostuvo: “Extremos que demuestran que cuenta con la debida fundamentación jurídico-constitucional, por cuanto los accionantes llegaron a justificar las razones por la cuales sospechan que el precepto legal demandado de inconstitucional resulta contradictorio a los arts. 115.II, 116.I, 117.I y 119.II de la CPE y del bloque de convencionalidad aludidas...” (sic [fs. 40] el énfasis es añadido); por lo que, considerando que dentro de los cargos de inconstitucionalidad formulados por los activantes de esta vía de control normativo interrelacionan tales preceptos constitucionales -en los alcances expresados en su demanda de interposición- que cuenta con expresa admisión, con los precitados arts. 8.2 de la CADH y 14.2, 3 y 5 del PIDCP, la labor requerida también abarcará a dichos componentes normativos de la esfera convencional.

Caso concreto

Efectuada esta necesaria aclaración y precisión corresponde ingresar a desarrollar el examen constitucional que sea pertinente, para lo cual cabe denotar como premisa de respaldo inicial conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que, el alcance del control de constitucionalidad normativo -abstracto-, de carácter correctivo o a posteriori, tiene como finalidad someter al control de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad surge una duda razonable y fundada, teniendo por objeto el sometimiento a juicio de constitucionalidad de las normas legales impugnadas, a fin de establecer su compatibilidad o no con los valores supremos, principios fundamentales, normas constitucionales, así como convencionales integrantes del bloque de constitucionalidad -art. 410.II de la CPE-, teniendo como propósito -en caso de corresponder- expulsar del ordenamiento jurídico, toda norma que sea incompatible con la Norma Suprema; debiéndose enfatizar que, el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida al examen de compatibilidad o no; es decir que, no abarca la evaluación de si son o no  convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, sino que se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales cuestionadas.

En este marco y alcance del ejercicio del control de constitucionalidad en su faceta normativa inherente a la acción de inconstitucional de carácter abstracto, resulta importante conocer el contenido del precepto legal cuya constitucionalidad es cuestionada -art. 396.1 del CPP, modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443-, siendo el que sigue:

“Artículo 396. (Reglas Generales). Los recursos se regirán por las siguientes reglas generales:

1. Tendrán efecto suspensivo, salvo que exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista;...” (las negrillas nos corresponden)

Ahora bien, a los fines de efectuar el juicio de constitucionalidad que sea atingente al cuestionamiento de compatibilidad normativo planteado en esta acción de inconstitucionalidad abstracta, dada su trascendencia y pertinencia es importante conocer el contenido de la Exposición de motivos que respalda a la Ley 1443, que en lo pertinente, señaló: “Por otra parte, últimamente se ha evidenciado una serie de hechos de violencia contra sectores vulnerables de nuestra sociedad, especialmente mujeres, niñas, niños y adolescentes, que merecen el accionar del Estado con medidas puntuales para evitar su reproducción; por lo que, es necesario realizar modificaciones específicas a ciertas reglas procesales penales; ello no solamente, porque son mandatos señalados en la Ley 348 Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, sino sobre todo porque están reconocidos en la Ley Fundamental. Asimismo, en el marco de la lucha contra la violencia hacia las mujeres, es menester establecer cambios en el procedimiento penal permitiéndose alcanzar una justicia pronta y oportuna que no permita impunidad en la comisión de delitos contra la mujer, niña, niño y adolescente, sin que esto implique un abuso de la detención preventiva y se garantice el goce efectivo de los derechos fundamentales estableciéndose excepcionalidades en la aplicación de la normativa penal” (sic [Conclusión II.4.1.])

En esta misma lógica de consideración de elementos atingentes a los fines contrastivos constitucionales, y siendo que a partir del Informe TCP-UUJ 004/2025 de 21 de enero, emitido por el Letrado de la Unidad de Unificación y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional (Conclusión II.4.3), no se tienen fundamentos de verificación constitucional que ya hubiesen sido asumidos por este órgano especializado en su faceta normativa, en su dimensión directa ni por conexitud, bajo una concepción de apoyo técnico jurídico específico resulta de necesaria importancia conocer in extenso el Amicus curiae remitido por Mónica Carmen Bayá Camargo, en su calidad de Secretaria Técnica de la CDH, sobre criterios técnicos jurídico constitucionales-convencionales relacionados con la modificación establecida por el art. 2.VII de la Ley 1443 al art. 396.1 del CPP (Conclusión II.4.2.), los cuales son los que siguen:

En el punto 3. Relacionado con la Discriminación contra la mujer y perspectiva de género, señaló:

«Desde una perspectiva general la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer define la discriminación contra la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Es preciso notar que, a partir del concepto mencionado, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, establece dos elementos fundamentales, primero que:

“Si bien en la Convención solo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género. El término "sexo" se refiere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término "género" se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor del hombre y en detrimento de la mujer”.1

Ello, se debe a que la discriminación no sólo puede surgir a partir de diferencias biológicas; sino principalmente a la discriminación emergente del constructo de una cosmovisión androcéntrica y patriarcal, en la cual, los hombres, como género, tomaron el poder y se constituyeron como modelo de lo humano, dominando los espacios públicos y privados de poder, estructurando el mundo según sus necesidades, experiencias, privilegios y visión particular pero, además, degradando, inferiorizando y devaluando a las mujeres, sus roles, sus labores, así como su producto social y su entorno. Y si bien, cada cultura asigna un grado de inferioridad de las mujeres respecto a los hombres, como sostiene Saltzman, existen rasgos comunes que pueden ser identificados, como son los siguientes: “(…) primero, una ideología y su expresión en el lenguaje que explícitamente devalúa a las mujeres dándoles a ellas, a sus roles, sus labores, sus productos y su entorno social, menos prestigio y/o poder que el que se le da a los de los hombres, segundo, significados negativos atribuidos a las mujeres y sus actividades a través de hechos simbólicos o mitos (que no siempre se expresan de forma explícita); y tercero, estructuras que excluyen a las mujeres de la participación, o del contacto con los espacios de los más altos poderes, o donde se cree que están los espacios de mayor poder tanto en lo económico y lo político como en lo cultural.”2 Elementos a los cuales Fascio y Fries agregarán una característica adicional como es, “(…) el pensamiento dicotómico, jerarquizado y sexualizado, que lo divide todo en cosas o hechos de la naturaleza o de la cultura, y que al situar al hombre y lo masculino bajo la segunda categoría, y a la mujer y lo femenino bajo la primera, erige al hombre en parámetro o paradigma de lo humano, al tiempo que justifica la subordinación de las mujeres en función de sus pretendidos "roles naturales".3

Un segundo elemento que destaca el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación General Nº 28, respecto a la definición establecida en el Art. 1 de la Convención, está referido a lo siguiente:

“Esta definición señala que cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado reducir o anular el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las mujeres de sus derechos humanos y libertades fundamentales constituye discriminación, incluso cuando no sea en forma intencional. De esto se desprendería que el trato idéntico o neutro de la mujer y el hombre podría constituir discriminación contra la mujer cuando tuviera como resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no haberse tenido en cuenta la desventaja y la desigualdad preexistentes por motivos de género”.4  

A partir de lo cual, debemos entender por una parte que las diferentes formas de discriminación no son solo el resultado de actuaciones deliberadamente realizadas, sino que pueden ser producto de ese andamiaje histórico, social y cultural misógino, jerárquico, sexista, racista y clasista, que fue y todavía es aceptado y naturalizado a pesar de ser desigual y opresivo para las mujeres en toda su diversidad. Por otra que una idea de aplicación igual de trato o neutra podría por redundante que parezca, mantener desigualdades que son resultado del constructo androcéntrico que mantiene invisibilizado el desequilibrio histórico, social y cultural en contra la mujer.

Una vez determinado, el objeto de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, el Art. 2 determina la naturaleza de las obligaciones jurídicas generales de los Estados partes destinadas a lograr una igualdad real, entre ellas:

“a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.”5

Asimismo, deja por sentado que el referido Art. 2, debe ser entendido necesariamente en las áreas y ámbitos de aplicación establecidos en el Art. 3; pero fundamentalmente, además considerando la previsión del Art. 4, referido a la necesidad de adoptar acciones diferenciadas que permitan desarticular la situación de desigualdad existente, texto normativo que indica lo siguiente:

“La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.6

Ahora bien, los postulados de los Arts. 2,3 y 4 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, no podrían ser concretados, sin un mecanismo que nos permita develar las relaciones de desigualdad entre los géneros y sus efectos de generación y perpetuación de la discriminación en todos los ámbitos de interacción de mujeres y hombres, culturales, laborales, familiares, políticos, judiciales, educativos científicos, sexuales, económico, religioso, entre muchos otros. Pero además apuntar nuestras acciones de forma efectiva. Es así, que surge la perspectiva de Género, la cual puede ser entendida como: “(…) una categoría de análisis que sostiene que las diferencias entre hombres y mujeres se explican a partir de las condiciones sociales, culturales, políticas, económicas y jurídicas, históricamente creadas para determinar la vida de hombres y mujeres a partir de su sexo biológico. Este análisis, que en su conjunto se conoce como “sistema sexo-género”, permite comprender y profundizar sobre el comportamiento aprendido diferencialmente entre hombres y mujeres. La perspectiva de género explica así, cómo los hombres y las mujeres históricamente han estado regulados por comportamientos ‘permitidos’, ‘esperados’, ‘negados’ o ‘condenados ’por el ambiente social en que viven, el cual está basado en las ideas de la dominación masculina que plantean –como fundamento principal– la inferioridad de las mujeres y la superioridad de los hombres”.7

Cabe destacar que la perspectiva de género, no sólo es una herramienta analítica; sino además un instrumento crítico que devela la necesidad de solucionar los desequilibrios que existen entre mujeres y hombres, en diferentes ámbitos, obligando a los Estados a la adopción de medidas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, para contrarrestar prejuicios, costumbres y todo tipo de prácticas, que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer, que legitimizan o exacerban la violencia contra la misma. Todo ello, a fin de lograr entre otras cosas la modificación de las estructuras sociales, políticas, económicas, judiciales, así como los mecanismos, las reglas, prácticas y valores que reproducen la desigualdad.

A partir de lo mencionado y en lo que respecta al presente Amicus Curiae, corresponde desarrollar la perspectiva de género, concretamente en dos dimensiones, primero la elaboración de leyes penales y luego la interpretación de las leyes penales, para evidenciar que tanto en el ámbito legislativo como en el judicial, no es aplicable esa neutralidad axiológica vinculada a la igualdad formal, en virtud de la cual, las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, consolidan, la discriminación de estas últimas y por lo que es necesario adoptar medidas diferenciadas que nos acerquen a la igualdad real.” (sic)

Seguidamente, en el acápite “2.1 Perspectiva de género en la elaboración de las leyes” precisó:

«Como se manifestó en el acápite anterior, la construcción histórica de un andamiaje basado en la superioridad del hombre y la consecuente inferioridad de la mujer implica la necesidad de parte de los Estados de adoptar acciones en diferentes ámbitos. Uno de ellos, en la elaboración de las leyes. Toda vez que la normativa en general y la ley penal en particular, no está exenta de ese enfoque androcéntrico y discriminatorio que ha sido naturalizado y normalizado, social y culturalmente, en mérito de las cuales se mantiene y legitima acciones, privilegios y vulneraciones de derechos por parte del género masculino.

Es por ello que, a partir de las bases sentadas en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, sobre el principio de igualdad entre hombres y mujeres ante la ley y en la práctica, es que el año 1995, se adoptó la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing durante la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer8, instrumento en el cual se dispone la reforma legislativa como una prioridad transversal de dicha plataforma.

Por su parte, en 2020, a tiempo de revisar la precitada Plataforma de Acción, surge la “Declaración política con ocasión del 25º aniversario de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer”, en la cual se incluye el compromiso específico de los Estados miembros de eliminar “todas las leyes discriminatorias y velar por que las leyes, políticas y programas beneficien a todas las mujeres y las niñas, se apliquen plena y eficazmente y se evalúen de manera sistemática para garantizar que son eficaces y que no crean ni refuerzan las desigualdades y la marginación”.9 Asimismo, la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, reconoce la importancia de promover la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres como un aspecto clave para lograr un mundo más equitativo, próspero e inclusivo, determinando que a tal fin, los Estados deben esforzarse para establecer marcos jurídicos que promuevan, supervisen y hagan cumplir la igualdad de género, incluida la derogación o reforma de leyes discriminatorias.

Ahora bien, la tarea de expulsar del ordenamiento jurídico las disposiciones discriminatorias y aprobar otras que tengan por objeto y resultado una igualdad real, no podría ser realizada sin un enfoque sensible al género (perspectiva de género), pues dicho instrumento analítico y crítico, permite desnudar paradigmas de una igualdad imaginaria (inexistente) y que solo ha servido para invisibilizar una desequilibrada relación de poder de hombres en relación con las mujeres. Tal como Lagarde, al afirmar que: “La perspectiva de género derrumba la concepción liberal e idealista que avala la creencia en que la igualdad entre los sexos establecida en la ley y proclamada en diversos mitos culturales, corresponde con lo que sucede socialmente día a día. Desde la perspectiva de género es posible comprender que las leyes, las normas y los mitos culturales expresan de diversas forman hechos parcialmente existentes, hechos de eras pasadas o hechos utópicos, que plasman necesidades y deseos de igualdad, reprimidos o subordinados. La dialéctica consiste en que, al expresarlos imaginariamente, como si ocurrieran en el mundo, sin que sean experiencia ni práctica de vida, son trasladados al reino de lo inexistente”.10

La legislación con perspectiva de género, en síntesis, consiste en modificar o derogar las leyes que discriminen por razón de sexo, ya sea de forma explícita o implícita. Además, implica promulgar nuevas leyes que reafirmen el principio de igualdad de género y garanticen la igualdad de género en la práctica. Ello incluye asegurar la protección de mujeres y niñas contra la discriminación, así como contra cualquier forma de violencia o abuso que repercuta en ellas de manera desproporcionada. En este orden de ideas, si bien la perspectiva de género es necesaria para una reforma en todos los ámbitos del derecho, en materia criminal, que es la que nos ocupa en el presente escrito  implica considerar como línea de base que, la legislación penal no opera en forma neutral, abstracta, ahistórica o independientemente de las relaciones de poder presentes en la sociedad; sino que, dependiendo de su interpretación y aplicación, puede contribuir a mantener o no, las estructuras jerárquicas desiguales en términos de sexo, género, clase, diversidad pluricultural y sexual y origen racial/étnico, entre otras.

La necesidad de aplicar la perspectiva de género en la legislación penal en Bolivia, fue identificada [en] diversas recomendaciones realizadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, así en las Observaciones Finales al Informe inicial, éste mecanismo recomendó al Gobierno de Bolivia que se hiciera un inventario de las leyes que discriminan a la mujer, a fin de enmendarlas y particularmente que, prestara particular atención a la enmienda del artículo 276 del Código Penal para abolir la disposición que impedía una solución justa a los problemas de la violencia doméstica.11

Posteriormente, en relación con el segundo, tercer y cuarto Informe observó con preocupación: “(…) el alcance, la intensidad y la prevalencia de este fenómeno en el Estado Parte, llegando a alcanzar niveles de feminicidio, así como por la falta de datos estadísticos al respecto. En particular, el Comité se muestra preocupado por las debilidades de la Ley 1674 contra la violencia en la familia o en el hogar y de la Ley 2033 de protección a las víctimas de violencia sexual, especialmente por la prioridad acordada a la reconciliación y la integridad familiar, así como por el hecho de que los funcionarios judiciales inducen a las mujeres víctimas a renunciar a hacer valer sus derechos ante la justicia”.12 (Resaltado agregado)

Por lo cual, el Comité recomendó con carácter de urgencia que [el] Estado Parte tome las medidas necesarias para asegurar el efectivo cumplimiento de la legislación vigente en materia de igualdad de género, bajo la redacción siguiente: “(…)insta al Estado Parte a que agilice los trámites de revisión de la compatibilidad de dichas leyes con la Convención, derogue sin demora todas las leyes que discriminan contra la mujer, en particular las disposiciones discriminatorias de su legislación penal y civil, y asegure la aplicación de las leyes contra la discriminación de las mujeres”. 13Asimismo, el Comité: “(…) exhorta al Estado Parte a que asegure la formulación adecuada y la aplicación y el cumplimiento efectivo de la legislación vigente en materia de lucha contra la violencia contra las mujeres y las niñas, en particular la violencia doméstica y la violencia sexual, y dé mayor prioridad a la concepción y aplicación de una estrategia integral para combatir y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, de conformidad con la recomendación general 19, a fin de prevenir la violencia, castigar a quienes la perpetren y prestar servicios de asistencia y protección a las víctimas. Esa estrategia debería incluir también medidas de concienciación y sensibilización, en particular de los funcionarios de justicia, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los fiscales, así como de los maestros, el personal de los servicios de salud, los trabajadores sociales y los medios de comunicación”14 (Resaltado agregado)

En relación con los informes periódicos quinto y sexto combinados del Estado Plurinacional de Bolivia, en lo referido al ámbito legislativo el Comité acogió con beneplácito la inclusión del principio de no discriminación e igualdad de género en la Constitución y la primacía de la Convención y todos los tratados de derechos humanos, pero observó con preocupación: a) Que los profundos cambios legislativos en favor de las mujeres precisan refuerzos y un firme apoyo administrativo”. Asimismo, observó que: “(…) la Ley núm. 348 (2013) establece un marco amplio para garantizar a la mujer una vida sin violencia, el Comité está preocupado por: a) La prevalencia de distintas formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia física, sexual, psicológica y económica, en el Estado parte y la falta de una estrategia para prevenir ese tipo de violencia; … c) El número extremadamente escaso de enjuiciamientos y condenas en los casos de violencia contra la mujer, incluidos los casos de feminicidio…” Por esta razón: “(…) insta al Estado para que vele porque todos los casos de violencia contra la mujer, incluidos los casos de feminicidio y violencia sexual, sean efectivamente investigados y los autores sean enjuiciados y debidamente castigados; d) Vele por que los casos de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, no se remitan bajo ninguna circunstancia a los procedimientos alternativos de arreglo de controversias…”15 (Resaltado agregado)

Finalmente, en el séptimo Informe el Comité de la CEDAW, señala textualmente que: “Toma nota de las medidas establecidas en el Estado parte para responder a la violencia de género contra la mujer, en particular la creación de la Comisión Especial Mixta de Investigación sobre la Retardación en la Atención y Resolución de Casos de Feminicidio y de la Unidad de Género de la Policía Boliviana. Toma nota también de la Sentencia Constitucional de Avocación núm. 01/2022, de 31 de marzo de 2022, por la que se insta a distintas entidades públicas a que adopten medidas eficaces para luchar contra la violencia de género. No obstante, el Comité observa con preocupación: a) La ausencia de tribunales especializados dedicados exclusivamente a conocer de casos de violencia de género contra la mujer; b) La alta incidencia de la violencia de género, en particular el feminicidio y la violencia sexual, así como la impunidad generalizada de los autores; c) La incompatibilidad de la definición de violación y estupro recogida en el Código Penal con las normas de derechos humanos y el hecho de que las niñas solo puedan interponer una denuncia de violencia sexual con la autorización parental o con la asistencia de una organización de servicios o un defensor del pueblo; d) La falta de coordinación entre las autoridades implicadas en la atención de los casos de violencia de género, pese a que existe un formulario único de denuncia, y los obstáculos para denunciar estos casos durante la pandemia de COVID-19; e) La protección insuficiente e ineficaz de las mujeres supervivientes de la violencia de género que buscan justicia frente a las represalias; f) El incumplimiento de la diligencia debida en la investigación y el enjuiciamiento de los casos de violencia de género, en particular la revictimización de las supervivientes, la falta de ejecución de las órdenes de protección y el elevado número de casos que se retiran durante la fase de investigación previa o se resuelven por métodos alternativos; g) Los limitados servicios de apoyo que se ofrecen a las supervivientes de la violencia de género, en particular la falta de asesoramiento psicosocial, asistencia jurídica y refugios adecuados, y la falta de recursos para los servicios legales integrales municipales” Por lo cual, expresa sus recomendaciones de la siguiente manera: “Recordando su recomendación general núm. 35 (2017), sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general núm. 19, el Comité recomienda que el Estado parte: a) Establezca tribunales especializados con competencia exclusiva para conocer de los casos de violencia de género y designe más fiscales especializados en esta materia; b) Modifique el artículo 308 del Código Penal para basar la definición de violación en la falta de consentimiento y no en el uso o la amenaza de uso de la fuerza, y derogue el artículo 309 del Código Penal, relativo al estupro, cuya aplicación implica, en la práctica, la impunidad en los casos de violación y abuso sexual de niñas; c) Fomente la denuncia de los casos de violencia de género contra las mujeres y las niñas y derogue el requisito de la autorización parental o la asistencia de una organización de servicios o un defensor del pueblo para que las niñas puedan denunciar los casos de violencia de género, incluida la violencia sexual y doméstica; d) Garantice la emisión, ejecución y supervisión oportunas y efectivas de órdenes de protección, y de órdenes de expulsión cuando proceda, en casos de violencia doméstica, e imponga sanciones disuasorias adecuadas a quienes las infrinjan; e) Se asegure de que todos los casos de violencia de género sean investigados a fondo, de que se enjuicie y se castigue a los autores como corresponda y de que las supervivientes obtengan reparación integral; f) Garantice la prestación de servicios adecuados de apoyo a las víctimas y que las supervivientes de la violencia de género contra la mujer tengan un acceso adecuado a tratamiento médico, lo que incluye la emisión de certificados de exámenes médicos gratuitos, asesoramiento psicológico, asistencia jurídica y refugios, en particular en las zonas rurales” 16

De esta manera, podemos advertir que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra a Mujer, aborda la temática del ámbito legislativo y en particular el tema de la violencia contra a Mujer, emitiendo recomendaciones al Estado para que asegure la formulación adecuada y la aplicación y el cumplimiento efectivo de la legislación vigente en materia de lucha contra la violencia contra las mujeres y las niñas, en particular la violencia doméstica y la violencia sexual,  con  prioridad a la concepción y aplicación de una estrategia integral para combatir y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer. Cabe señalar que, el Comité destaca que, si bien actualmente existen avances importantes en materia legislativa. No obstante, se debe considerar que la producción normativa es de carácter dinámico y permanente, por lo que la recomendación implica una obligación periódica de control de constitucionalidad y legalidad» (sic)

En el punto “2.2. Perspectiva de género en la interpretación de las leyes” sostuvo que:

«En cuanto a la judicatura, la perspectiva de género aspira a que los parámetros que utiliza el sistema de justicia para interpretar y aplicar la ley no refuercen, a través de una neutralidad axiológica vinculada a la igualdad formal, las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, consolidando, de esta manera, la discriminación de estas últimas. Es decir, busca que el sistema de justicia emplee técnicas de diferenciación que, siendo proporcionadas, logren la equiparación final de lo que en el punto inicial es desigual. 17

A partir de lo manifestado, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (Art. 3), determina como obligación de los Estados partes, adoptar una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto: “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”

Acorde a lo señalado, la Recomendación General N° 33, que interpreta la CEDAW, a tiempo de examinar las obligaciones de los Estados Partes, hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia; y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

En el marco de lo anotado, la Corte IDH, en el Caso Gonzáles y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, estableció que para un acceso de las mujeres a la justicia debían removerse todos los obstáculos de jure o de facto -de derecho y hecho- que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales; además, que debía incluirse una perspectiva de género en la investigación18, criterios asumidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la sentencia SCP 0017/2019-S2, de 13 de marzo de 2019, en la cual además determinó que: “(…) en los procesos penales, la perspectiva de género debe ser adoptada desde el inicio de la etapa preparatoria, tanto en el control jurisdiccional como en la fase de la investigación”

Ahora bien, para interpretar las leyes con perspectiva de género en el ámbito judicial, las juezas y jueces deben tomar en cuenta consideraciones como las siguientes:

a) Las relaciones desiguales de poderes económicos, sociales, políticos, jurídicos, etc. entre los sexos, la diversidad pluricultural, étnica y racial, las clases, las edades, las condiciones de discapacidad y otras, deben ser tomadas en cuenta durante todo el proceso penal.

b) No se puede realizar interpretaciones legales que perpetúen jerarquías ni estereotipos de ninguna índole o ignorar cómo confluyen múltiples factores de vulnerabilidad de forma interseccional, generando múltiples discriminaciones en las diferentes poblaciones.

c) Las preconcepciones, prejuicios y mitos sexistas, racistas, etarios, clasistas, etc. que son la base para las discriminaciones, deberían evitarse al valorar los testimonios de las víctimas y otras pruebas.

d) Las mujeres víctimas de delito sexual, y las niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, se encuentran en posición de desventaja muy fuerte en el proceso penal, producto de los traumas que han sufrido, de modo que es necesario que exista una “neutralidad empática” por parte de las y los funcionarios del sistema de justicia para con las víctimas de violencia sexual.19

e) En el curso de la investigación y el proceso judicial, las niñas, niños y adolescentes víctimas no solo deben ser tratados de manera adaptada a ellas/os, sino también con sensibilidad, teniendo en cuenta su situación personal, sus necesidades, su edad, su sexo, su discapacidad y su grado de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral.20

f) Las sentencias requieren utilizar un lenguaje no sexista, clasista, racista o androcéntrico. Se puede usar un lenguaje neutral como “niñez y juventud”, por ejemplo, sin invisibilizar a las niñas bajo un supuesto genérico masculino.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional ha señalado en la  SCP 0064/2018-S2 de 15 de marzo, sobre la base del Acuerdo de Sala Plena 126/2016, determina la obligación de los administradores de justicia de aplicar la perspectiva de género, en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado boliviano, la Constitución Política del Estado y las normas internas; asimismo, instituyó la obligación que tienen los administradores de justicia de aplicar el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género del Órgano Judicial, cuyo contenido desglosa estándares internacionales e internos de derechos humanos.

La perspectiva de género, en la interpretación de las leyes, obliga a la autoridad judicial en el marco de sus competencias, determinar si la disposición legal es sexista o contiene estereotipos vinculados al sexo, a la orientación sexual o a la identidad de género y, por ende, lesiona el derecho a la igualdad y no discriminación, deberá efectuar el análisis de la norma a partir del test de igualdad, conforme se explicará posteriormente.

Así, conforme ilustra el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”, junto a la pregunta relativa a si la norma responde a una visión estereotípica o sexista del sujeto, es necesario que se confronte la disposición legal con las normas constitucionales y las contenidas en los pactos internacionales sobre derechos humanos, por ende, es necesario que se formulen otras preguntas:

¿La disposición legal aplicable es compatible con el marco jurídico internacional?

¿Qué normas contenidas en instrumentos internacionales son aplicables al caso?

¿Existen precedentes jurisprudenciales internacionales aplicables al caso?

¿Existen observaciones, recomendaciones, informes, etc., de organismos internacionales que brinden argumentos para resolver el caso?

¿Cuál es la norma o precedente que debe ser aplicable al caso atendiendo a los criterios de interpretación de los derechos humanos?21

De esta manera, señala el referido Protocolo, Este conjunto de preguntas están destinadas a que se analice la disposición legal que será aplicable desde y conforme a las normas del bloque de constitucionalidad, en el marco del de los principios de constitucionalidad (art. 410 de la CPE), de convencionalidad (arts. 13 y 256 de la CPE) y los criterios de interpretación de derechos humanos que han sido explicados en la primera parte de este documento.

Así, conforme se ha señalado, la disposición legal aplicable no debe ser contraria a la Constitución Política del Estado, a los principios, valores, derechos y garantías contenidas en ella, pero tampoco debe ser contraria a las normas contenidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aclarándose que, en todo caso, la autoridad jurisdiccional debe otorgar a la disposición legal una interpretación que sea compatible con la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en el marco del principio de favorabilidad, pro homine o pro persona. Así, en la primera parte de este Protocolo se han dado ejemplos concretos de este tipo de interpretación en el ámbito de la justicia constitucional, por lo que a ellos remitimos a la lectora o lector.

Aquí cabe resaltar que el análisis de compatibilidad de la disposición legal aplicable debe ser efectuada, no sólo con las normas contenidas en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, sino también con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco del control de convencionalidad y el carácter vinculante y obligatorio que tienen sus resoluciones, conforme se ha desarrollado también en la primera parte del Protocolo.

Adicionalmente, se deben considerar las observaciones y recomendaciones emanadas de los órganos de supervisión de los diferentes Pactos Internacionales, es decir de los Comités, pues, como también quedó precisado en la primera parte de este Protocolo, los Estados, al firmar y ratificar un Convenio, asumen obligaciones internacionales y comprometen su fe pública, aceptando la competencia de dichos Comités creados en los Pactos o Convenios; más aún en los supuestos en los que dichos Comités actúan como órganos cuasi jurisdiccionales; pues sus decisiones pueden ser consideradas obligatorias para el Estado, con valor moral y jurídico. Es más, se ha señalado que las observaciones y recomendaciones de los Comités, así como los informes que puedan emitir otros organismos, pueden ser consideradas a efecto de interpretar el contenido y alcance de un derecho, tanto en la vía internacional como interna.22

Cabe señalar que la falta de aplicación de la perspectiva de género en la interpretación de las leyes y concretamente de las leyes penales, llevará a la repetición y perpetuación de patrones de violencia contra la mujer.

Asimismo, atentará contra el principio de eficacia, como sinónimo de garantía y protección de los derechos de las mujeres, tal como declara la Corte IDH, en el Caso Fernández Ortega y otros, en los siguientes términos:

“A su vez, el artículo 7.f) dispone que los Estados deben “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección” 23

Esto, en el entendido de que la falta de dichos elementos, inciden directamente en la consolidación de un sistema inefectivo, el cual lógicamente generará varios efectos como la desconfianza en la sociedad, la resignación social al fenómeno y la perpetuación de la violencia contra las mujeres. Aspectos, descritos en la sentencia del Campo Algodonero24:   

“(…) la falta de debida investigación y sanción de las irregularidades denunciadas propicia la reiteración en el uso de tales métodos por parte de los investigadores. Ello afecta la capacidad del Poder Judicial para identificar y perseguir a los responsables y lograr la sanción que corresponda, lo cual hace inefectivo el acceso a la justicia.”

“(…) La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia.

En relación con este último aspecto, es importante dejar por sentado las estadísticas en la región y en nuestro país, que reflejan el bajo número de investigaciones iniciadas y de sentencias condenatorias en casos de violencia contra las mujeres. Por lo que, los Órganos de los Tratados han expresado su preocupación en relación con este problema. Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos en las Observaciones Finales al cuarto informe boliviano (CCPR/C/BOL/CO/4 CCPR4), de 2 de junio de 2022, señaló:

“No obstante, le preocupan los informes que dan cuenta de que este fenómeno continúa extendido en el Estado parte, incluyendo feminicidios y violencia sexual, incluso contra niñas y adolescentes. Si bien toma nota de los avances informados durante el diálogo en las investigaciones por los 113 feminicidios cometidos desde noviembre 2020, al Comité le preocupan las bajas tasas de condenas en relación con casos de violencia contra las mujeres”

Por su parte, el Comité de la CEDAW, en las Observaciones Finales al quinto y sexto informe del Estado (CEDAW/C/BOL/CO/5-6 CEDAW 3) a tiempo de hacer notar su preocupación por las medidas adoptadas por el Estado parte para acabar con la violencia contra la mujer, recomienda reforzar las medidas de protección de las niñas frente a la violencia sexual. Éste mismo Órgano, en sus Observaciones Finales al Séptimo informe del Estado (CEDAW/C/BOL/CO/7) expresa las siguientes preocupaciones:

“b) La alta incidencia de la violencia de género, en particular el feminicidio y la violencia sexual, así como la impunidad generalizada de los autores;

(…)

e) La protección insuficiente e ineficaz de las mujeres supervivientes de la violencia de género que buscan justicia frente a las represalias; f) El incumplimiento de la diligencia debida en la investigación y el enjuiciamiento de los casos de violencia de género, en particular la revictimización de las supervivientes, la falta de ejecución de las órdenes de protección y el elevado número de casos que se retiran durante la fase de investigación previa o se resuelven por métodos alternativos” 25

Por lo que recomienda al Estado boliviano que: “Se asegure de que todos los casos de violencia de género sean investigados a fondo, de que se enjuicie y se castigue a los autores como corresponda y de que las supervivientes obtengan reparación integral”26» (sic).

Posteriormente, en el subtítulo “4. Violencia contra las mujeres como una forma de discriminación”, enfatizó que:

«De acuerdo con lo señalado por la Corte IDH la “desigualdad de género socialmente arraigada” influenciada por una “cultura de discriminación contra las mujeres” es el germen para la violencia contra la mujer. Lo cual implica una forma de discriminación que viola el deber de no discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención y la obligación reforzada emergente del Art. 1 de la CEDAW. En relación con lo señalado, el razonamiento jurisprudencial interamericano, expresa lo siguiente27:

“En similar forma, el Tribunal considera que el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado, es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer. Por ello, el Tribunal considera que en el presente caso la violencia contra la mujer constituyó una forma de discriminación y declara que el Estado violó el deber de no discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención, en relación con el deber de garantía de los derechos consagrados en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana…” (Resaltado agregado)

Al respecto, la Corte IDH identifica, los estereotipos de género como una de las causas de la violencia de género en contra de la mujer y la obligación de adoptar una perspectiva de género, que se agrava cuando existe además una discriminación institucional, de esta forma señaló en el Caso Brisa Angulo vs. Bolivia, que:

“En ese contexto, la utilización de estereotipos de género por funcionarios y autoridades del sistema de justicia durante un proceso judicial vulneran la referida obligación que tienen los Estados de adoptar una perspectiva de género en las investigaciones y procesos penales. La Corte ha reiterado que el estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes. En este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales. En particular, la Corte ha reconocido que los prejuicios personales y los estereotipos de género afectan la objetividad de los funcionarios estatales encargados de investigar las denuncias que se les presentan, influyendo en su percepción para determinar si ocurrió́ o no un hecho de violencia, en su evaluación de la credibilidad de los testigos y de la propia víctima. Los estereotipos “distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos”, lo que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes” 28 »(sic).

Continuando con los elementos esenciales del amicus curiae, se tiene asimismo, que este resaltó que, de la visión discriminatoria, basada en estereotipos que sostienen una inferioridad de la mujer, se genera una obligación positiva para el Estado, como es la referida en el art. 5 a) de la CEDAW y que «...la referida obligación, exige a los Estados Parte organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Entre ellos, el poder judicial. Más aún cuando se tiene que, el sesgo de género en las investigaciones judiciales referidas a crímenes por violencia sexual contra las mujeres constituye un factor para la inefectividad de estas. Aspecto, advertido por la CIDH en su informe temático sobre “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia” en el cual señaló, que:

“(…) la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”. 30

Sobre este particular, la Relatoría sobre los Derechos Humanos de la Mujer de la CIDH, en su informe sobre “El acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, destacó que:

“147. Además de las deficiencias en materia de investigación, la CIDH observa con preocupación la ineficacia de los sistemas de justicia para juzgar y sancionar los casos de violencia contra las mujeres. La Comisión ha constatado que ciertos patrones socioculturales discriminatorios influyen en las actuaciones de los funcionarios en todos los niveles de la rama judicial, lo que se traduce en un número aún ínfimo de juicios orales y sentencias condenatorias que no corresponden al número elevado de denuncias y a la prevalencia del problema. La CIDH ha podido verificar que la violencia y la discriminación contra las mujeres todavía son hechos aceptados en las sociedades americanas, lo cual se ve reflejado en la respuesta de los funcionarios de la administración de la justicia hacia las mujeres víctimas de violencia y en el tratamiento de los casos.

Existe asimismo una tendencia a considerar los casos de violencia contra las mujeres como conflictos domésticos, privados y no prioritarios que deben ser resueltos sin la intervención del Estado.

148. Las siguientes dos frases expresadas durante las reuniones de trabajo organizadas por la Relatoría resumen el parecer de la mayoría de las expertas y expertos consultados durante la implementación de este proyecto, sobre la fuerte barrera estructural que representa la cultura cuando las mujeres denuncian hechos de violencia en sus países:

“La cultura patriarcal es parte de la formación de la mentalidad de gran parte de los pueblos, de forma que la violencia contra las mujeres es en realidad el síntoma y no la enfermedad. Las mujeres sólo tendrán igualdad de acceso a la justicia, y la violencia contra la mujer sólo será eliminada, cuando se construya una mentalidad que las conciba como iguales y no como inferiores, pues ésta es la causa estructural de la violencia contra las mujeres. Los cambios son buenos, pero no hemos transformado nuestra sociedad.”

“Es evidente que, los esfuerzos en pro de la eliminación de la violencia y la discriminación contra las mujeres, en este caso, desde la administración de justicia, no han sido suficientes y por lo que, se debe ahondar en la construcción de marcos interpretativos que ofrezcan a los operadores jurídicos visiones más amplias y estructurales del problema, que les permitan ofrecer soluciones judiciales integrales y que aporten, desde su función, a la reconfiguración de los mencionados patrones culturales”

En ese sentido, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará", prescribe una serie de obligaciones para los Estados...» (sic), citando al efecto el art. 7 de dicha Convención y señalando: “Obligaciones que, además se sustentan en los principios generales del Derecho Internacional, y un instituto reconocido por la costumbre internacional, aplicable al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es el cumplimiento de los tratados de buena fe “Pacta Sunt Servanda”, mismo que está recogido en el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados (1969). Así, como en el principio general del derecho internacional según el cual los Estados no pueden invocar su derecho interno como justificación de incumplimiento de un tratado. Principio también está recogido en el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados.

Como se manifestó precedentemente, la violencia contra las mujeres tiene su origen en la desigualdad de género, es decir, en la posición de subordinación, marginalidad y riesgo en el cual éstas se encuentran respecto de los hombres. De esta manera, y una de las manifestaciones más graves de la discriminación hacia las mujeres y una forma de violencia extrema es definida como feminicidio32, es decir la muerte violenta de las mujeres por razones de género, por motivos misóginos o sexistas.

En Bolivia, la Ley 348, “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia”, introduce en la legislación penal el delito de Feminicidio, ubicándolo enel Título VIII de Código Penal dentro los “Delitos Contra la Vida la Integridad y la Dignidad del Ser Humano”, a través del art. 252 bis del Código Penal...»; y, que: “En nuestro país, las cifras de este delito bordean el centenar de casos por año. Así el 2022, se tuvieron 94 feminicidios, situando a La Paz como el departamento con la cifra más elevada, con 37 feminicidios, seguido de Santa Cruz con 22 feminicidios y Cochabamba con 12 feminicidios.34 Por su parte, hasta el 10 de junio de 2024 se registraron 38 feminicidios en Bolivia, siendo el eje troncal donde se concentran la mayoría de estos casos: La Paz que encabeza la lista con 10 casos, mientras que Santa Cruz y Cochabamba tienen 7 casos cada uno. Luego, Tarija se encuentra en cuarto lugar con 4 casos, siguen Potosí y Oruro con 3 casos cada uno y Beni y Chuquisaca registran 2 casos cada uno.35” (sic); y, resaltó en coherencia con tales elementos la obligación del Estado de sancionar la violencia en razón de género, citando a la SCP 0721/2018-S2 de 31 de octubre.

Finalmente, en el acápite “5. Fundamentos sobre la constitucionalidad del enunciado contenido en el art. 396.1 del Código de Procedimiento Penal”, expresó que:

«Al respecto, debemos manifestar inicialmente que la igualdad no significa que el legislador debe colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales, ni que todos se encuentren en las mismas situaciones fácticas. Dicho de otra manera, el principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos. Entonces, el medio idóneo para que el legislador cumpla con el mandato de este principio es aplicando la máxima o fórmula clásica: “se debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”. En eso consiste la verdadera igualdad. A quienes presentan similares condiciones, situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; pero, cuando existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas partes. En relación con este punto, la jurisprudencia constitucional, expresadas en sentencias como la SCP 1095/2014, de 10 de junio, determinó lo siguiente:

“A quienes presentan similares condiciones, situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; pero, cuando existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas partes. La Ley es la que tiene que establecer los casos, formas y alcances de los tratamientos desiguales.

Sobre este particular, la Corte IDH, establece una aclaración fundamental, como es que el principio de igualdad y las razones de no discriminación expresadas en el Art.1 de la CAH, deben ser analizadas a la luz del artículo 24 del referido tratado, cuando la causa esta relacionada a una protección desigual de la ley interna o su aplicación y donde es predicable la adopción de medidas diferenciadas a favor de grupos históricamente discriminados o marginados en razón de los factores a los que hace referencia el referido artículo 1.1. Así, en el Caso Barbosa de Souza y Otros Vs. Brasil, manifestó lo siguiente:

“139. La Corte ha señalado que, mientras la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en dicho tratado, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en la misma, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Convención, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino que consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe. En definitiva, la Corte ha afirmado que, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana.

140. Según la jurisprudencia del Tribunal, el artículo 24 de la Convención también contiene un mandato orientado a garantizar la igualdad material. Así, el derecho a la igualdad previsto por la disposición referida tiene una dimensión formal, la cual protege la igualdad ante la ley, y una dimensión material o sustancial, que determina “la adopción de medidas positivas de promoción a favor de grupos históricamente discriminados o marginados en razón de los factores a los que hace referencia el artículo 1.1 de la Convención Americana”. 36

En consecuencia, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. Sin embargo, es menester aclarar que la adopción de una medida positiva debe estar provista de una justificación objetiva y razonable y dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Entendimiento que fue constituido en línea emblemática, que es expresada en sentencias como la SCP 1250/2012, de 20 de septiembre, de la siguiente manera:

“…la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.”

Ahora bien, conforme se manifestó, cuando se trata de discriminación en contra de la mujer y la violencia de género como su manifestación más destructiva, la igualdad debe ser interpretada en su dimensión material, conforme los alcances del Art. 24 de la CADH, por lo que, en ámbitos como el legislativo, no resulta aplicable esa neutralidad axiológica vinculada a la igualdad formal y en virtud de la cual, las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres consolidan, la discriminación de estas últimas, tal como expresa la Corte IDH, en el Caso o González y otras Vs. México (Caso “Campo Algodonero”), bajo los siguientes términos:

“…no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”.37

Entonces, conforme lo desarrollado hasta ahora, en casos de violencia feminicida, como una forma de discriminación contra la mujer y según la interpretación de la igualdad material prevista en el 15.III de la C.P.E.; así como el Art. 24 de la CADH, es posible la adopción de una medida diferenciada, siempre y cuando exista una justificación objetiva y razonable, además que la medida sea acorde a la finalidad perseguida. Por lo que a continuación, expondremos aquellas razones que justificaron la adopción de la medida diferenciada, contenida en el art. 396.1 del Código de Procedimiento Penal, concretamente en la frase “Tendrán efecto suspensivo”.

Un primer argumento que sustenta la razonabilidad del art. 396.1 del Código de Procedimiento Penal, se halla en las obligaciones reforzadas descritas el Art. 24 de la CADH y el Art. 2 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en virtud de los cuales, el Estado boliviano debe adoptar medidas adecuadas que prohíban toda discriminación contra la mujer, así como establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.

No obstante lo señalado, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,  en una primera instancia determinó que las medidas adoptadas por el Estado boliviano, no resultaban adecuadas ya que evidenció que: “(…) el alcance, la intensidad y la prevalencia de este fenómeno -violencia- en el Estado Parte, llegando a alcanzar niveles de feminicidio” (CEDAW/C/BOL/CO/4).38 Posteriormente y pese a la aprobación de la Ley Nº 348,  en las Observaciones al Quinto y sexto informe del Estado boliviano, el Comité declaró que la prevalencia de distintas formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia física, sexual, psicológica y económica, en el Estado parte, persistían, así como un número extremadamente escaso de enjuiciamientos y condenas en los casos de violencia contra la mujer, incluidos los casos de feminicidio…”(CEDAW/C/BOL/CO/5-6). 39

En esa misma lógica, en el séptimo Informe el Comité de la CEDAW, el Comité observó con preocupación la alta incidencia de la violencia de género, en particular el feminicidio y la violencia sexual, así como la impunidad generalizada de los autores; además del incumplimiento de la diligencia debida en la investigación y el enjuiciamiento de los casos de violencia de género, en particular la revictimización de las supervivientes, la falta de ejecución de las órdenes de protección y el elevado número de casos que se retiran durante la fase de investigación previa o se resuelven por métodos alternativos” (CEDAW/C/BOL/CO/7).40

En mérito a todas las observaciones precitadas, el referido Órgano de los tratados, recomendó que el Estado boliviano asegure la formulación adecuada de legislación en materia de lucha contra la violencia contra las mujeres y las niñas (CEDAW/C/BOL/CO/4). Asimismo, velar porque todos los casos de violencia contra la mujer, incluidos los casos de feminicidio y violencia sexual, sean efectivamente investigados y los autores sean enjuiciados y debidamente castigados (CEDAW/C/BOL/CO/5-6); además que las supervivientes obtengan reparación integral (CEDAW/C/BOL/CO/7).

De esta forma, tenemos que los reportes anteriores ponen de manifiesto por una parte que, la violencia de género y su manifestación más destructiva, como es el feminicidio de la mujer o de las hijas, así como el pensamiento dicotómico, jerarquizado y sexualizado, que sitúa al hombre y lo masculino parámetro de lo humano y por encima de una categoría inferior, en la cual está la mujer y lo femenino, persiste en nuestra sociedad y mantiene paradigmas machistas de un “derecho de someter, educar, ejemplificar y castigar” mediante el uso de la fuerza a las mujeres y las hijas. Por otra parte, que a pesar de la tipificación del delito de feminicidio prevista en la Ley N° 348 “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia”, en la actualidad existen preocupantes niveles de incidencia en este tipo de crímenes, debido al contexto de violencia estructural y concreta de la víctima, así como su situación de especial vulnerabilidad, tal como lo reconoce el Tribunal Constitucional Plurinacional en la sentencia SCP 0394/2018-S2, de 3 de agosto de 2018, bajo el siguiente texto:

“Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad.”

En relación con la incidencia en el delito de feminicidio, según los datos proporcionados por la Fiscalía General del Estado, tenemos que en cuatro años (2012 – 2016), de un total de 230 procesos judiciales por el delito de feminicidio, solo 47 llegaron a la fase de sentencia condenatoria. Lo cual, significó apenas el 20% de sentencias ejecutoriadas. En 2013, se abrieron 45 procesos por casos de feminicidios, de los cuales tan solo 9 contaban con sentencia; en 2014 de 98 procesos, 16 obtuvieron una sentencia; en 2015 fueron 62 procesos y 16 sentencias41; el año 2016, culminó con 104 casos de feminicidios y 24 casos con sentencia.

Por su parte, de acuerdo con el monitoreo de la Situación de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia, realizado entre otros, por la Comunidad de Derechos Humanos, en el periodo 2016 – 2020, el Ministerio Público registró 578 casos de feminicidio, con la cifra más alta el 2018 con 128 casos y la más baja el 2017 con 109 casos. De acuerdo con esta cifra, Bolivia tendría una tasa de 2,06 feminicidios por cada 100.000 mujeres y de acuerdo con el número de denuncias del 2020 se tendría un feminicidio cada 3,2 días42. Estimación, acorde con lo señalado por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal, respecto a la tasa más alta de feminicidio en Sudamérica, de 2,3 muertes por cada 100 mil mujeres.43 Por su parte, refiere el monitoreo de la Comunidad de Derechos Humanos: desde el 2013 al 2020, el Ministerio Público ha reportado 787 casos de feminicidio, 246 causas han concluido con sentencia, quedando pendiente 541 causas, que representa el 68.74%. Estas cifras corresponden a sentencias en primera instancia.44

En ese mismo orden, por la información proporcionada por el Ministerio Público, el año 2022, se registraron 94 feminicidios en el territorio boliviano; de los cuales,49 obtuvieron sentencia y en ese año la Fiscalía Especializa en Delitos debido a Género informó que se registraron 51.307 casos, correspondientes a delitos inmersos en la Ley 348 Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia y de ese total, 39.535, fueron por violencia familia[r] o doméstica, evidenciando un crecimiento de 5 % en comparación a 2021.45

En este punto, es importante dejar por sentado que las cifras precitadas, encierran otro tipo de datos que deben ser considerados para entender la necesidad de adoptar una medida diferencia respecto al recurso devolutivo del recursos de casación como son las siguientes:

· En el Estudio sobre las características de los casos de feminicidio y la respuesta del sistema de justicia en las nueve ciudades capitales y El Alto, que realizamos como Comunidad de Derechos Humanos con la Alianza Libre sin Violencia en coordinación con el Comité de Género del Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional, se pudo establecer que: …en nuestro país la generalidad de feminicidios es del tipo íntimo, por cuanto fueron perpetrados en un 28.40% por el cónyuge y en un 24.85% por el conviviente de la víctima, siendo relevante señalar que el 23.67% de los feminicidios fueron cometidos por ex–cónyuges, ex-parejas o ex-enamorados, lo que demuestra claramente que EL 76.92%DE LOS CASOS DE FEMINICIDIOS ANALIZADOS FUE DE TIPO ÍNTIMO. La investigación determinó que el 15.39% correspondía a familiares, amigos, compañeros y un 7.69% de los casos fueron perpetrados por una persona que la víctima no conocía, es decir corresponden a los denominados “feminicidios no íntimos” que son aquellos en que la muerte de la víctima fue cometida por un hombre desconocido con quien la misma no tenía ningún tipo de relación.46

· Por otra parte, al existir en nuestro país, un alto número de casos de feminicidio íntimo, se produce un nivel elevadísimo de exposición a la violencia de género que sufren los hijos e hijas que conviven en el ambiente caracterizado por las agresiones y el control ejercido por el padre sobre la madre, unido a los ataques que con frecuencia reciben también los hijos e hijas, producen una serie de alteraciones conductuales, emocionales y físicas que suponen un importante deterioro de su estado de salud. De esta forma, de los datos recogidos en la investigación precitada anteriormente, en un 35.19% de los casos las víctimas de feminicidio tenían hijos en común con el agresor. En un 35.71% tenían un hijo, en un 25% dos hijos, en un 23.21% tres hijos y en un 16.07% cuatro o más hijos. Situación que demanda una política integral desde la perspectiva de género para otorgar a las/los hijas/os protección, responsabilizarse de su educación, además de brindarles tratamiento psicológico y apoyo necesario para su adecuado desarrollo hasta la mayoría de edad47, aspectos que se verían obstaculizados ante un retorno del agresor al hogar, mientras se tramita el recurso de casación. 

Al respecto, conviene recordar que, en casos de violencia feminicida, existe una obligación de protección especial de las víctimas como de su familia. Así, en la SCP 0708/2023-S4, de 8 de agosto de 2023, señaló que:

“Por ello, en el marco normativo y jurisprudencial desarrollado previamente, se advierte la relevancia primordial de la protección de las víctimas de violencia de género en todas las etapas del proceso penal; más aún, cuando se trate víctimas de violencia feminicida –en el entendido de que el término víctima abarca de igual manera a la familia directa de aquellas personas que fallecieron a raíz de dicho ilícito–, definida como ‘…la acción de extrema violencia que viola el derecho fundamental a la vida y causa la muerte de la mujer por el hecho de serlo (art. 7.2 de la Ley 348); dado que, éstas se encuentran en condición de vulnerabilidad para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización, intimidación o represalias al momento de que la persona que cometió el delito sea puesta en libertad; puesto que, esta vulnerabilidad procede de las circunstancias de la infracción penal.”

· Además de lo indicado, es preciso destacar que las circunstancias del delito de acuerdo con la tipología descrita en el artículo 252 bis del Código Penal. determinó que en el 60.61% de los casos el autor tenía o tuvo una relación de cónyuge o conviviente de la víctima o se encontraba ligado a la misma por una relación de afectividad o intimidad, aún sin convivencia, el 8.5% las mujeres se habrían negado a tener una relación de pareja y el 3.6% de las víctimas tenían una relación de subordinación o dependencia, relación de amistad o compañerismo. Aspectos, que dejan por evidenciado la necesidad de que existan medidas de protección a corto, mediano y largo plazo, entre las cuales, por supuesto, debe existir el aislamiento del perpetrador respecto a la víctima y su entorno familiar. Extremos que colisionarían con una realidad en la que en el 90% de los casos los agresores comparten espacios de convivencia con las víctimas.

· En este punto, cabe destacar que además de los aspectos descritos en el párrafo anterior, en nuestro país se produjo una circunstancia que agravó el año 2022, los datos y situaciones descritas anteriormente, como fue la existencia de una red de corrupción que involucraban a 18 jueces y 5 fiscales quienes, en concomitancia con abogados y médicos elaboraban documentación falsa para facilitar la salida de más de 72 feminicidas condenados o procesados. Situación que se descubrió, a raíz del caso de Richard Choque, un feminicida y violador serial, quien fue beneficiado con detención domiciliaria pese a contar con una sentencia ejecutoriada sin derecho a indulto y que volvió a cometer este tipo [de] crímenes y asesinatos.

Esta información, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta, ya que detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, que la posición subordinada de la mujer respecto del varón se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica. Ello, nos demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la efectuada en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades y que el Estado no puede desatender; en tal sentido, el abordaje de una problemática vinculada a un tema de violencia de género, no puede perder de vista este componente básico, que subyace y es su razón última, que son las relaciones de dominación y subordinación.

Ante todo, el panorama descrito en el presente acápite se hace palpable la necesidad de incorporar en nuestro ordenamiento jurídico, legislación con perspectiva de género, a fin de reafirmar el principio de igualdad de género y garantizar la igualdad de género en la práctica, brindando la protección de mujeres y niñas contra la discriminación, así como contra cualquier forma de violencia o abuso que repercuta en ellas de manera desproporcionada. Estas medidas en materia penal, implica considerar como línea de base que, la legislación penal no opera en forma neutral, abstracta, ahistórica o independientemente de las relaciones de poder presentes en la sociedad.

Por esta razón, es que el Estado boliviano a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional y el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, formularon la necesidad de llevar a cabo una modificación de normas indispensables orientadas hacia una “revolución en la justicia”, éstas relacionadas con el endurecimiento de las sanciones a los administradores de justicia y la transformación del Régimen Disciplinario y la modificación del procedimiento penal en este tipo de casos y en mérito a lo cual surgen las modificaciones incorporadas mediante la Ley 1443, Ley de Protección a las Víctimas de Feminicidio, Infanticidio y Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente y la consecuente reforma del art. 396.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), en lo que se refiere a la excepción del efecto suspensivo del recurso de casación, medida que es adoptada como una forma de protección reforzada de la mujer víctima de violencia de género y a su entorno cercano como son las hijas, hijos y los padres de la víctima, tal como establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la SCP 0346/2018-S2, al señalar que las medidas de protección son mecanismos procesales de carácter preventivo y disuasivo, destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de la víctima y sus dependientes, las cuales, son de aplicación inmediata. En este marco, las medidas de protección contenidas en la Ley 348, son medidas integrales, pues no solo están dirigidas a interrumpir o impedir la violencia física como tal, sino a otorgar los medios necesarios para afrontar la violencia e inclusive, disponer de los medios económicos necesarios que les permitan cubrir sus propias necesidades y las de sus hijos.

Medidas que se hacen necesarias, considerando el elevado porcentaje de agresores que ejercen poder y control sobre sus víctimas, usando la violencia como estrategia de dominio. Extremos que provocan la revictimización de las sobrevivientes y su entorno familiar, considerando que en muchos de los casos los agresores conviven con ellas como convivientes o como cónyuges. Aún en el caso de exparejas y mujeres que tiene limitaciones para decidir sobre sus proyectos de vida y autonomía, a pesar de haber concluido el vínculo afectivo con sus agresores, ya que éstos aún ejercen violencia contra ellas, para imponer sus decisiones y deseos sobre éstas.

En suma, esta medida tiene por objeto evitar esa distribución desigual del poder en la que los agresores amparados en el pensamiento dicotómico y machista de una supuesta y permisible corrección punitiva que tiene que ver con el incumplimiento de los deberes o mandatos sociales, sexuales y domésticos. Tratan de buscar la aplicación de la igualdad formal para lograr la suspensión de una sentencia que fue confirmada en un recurso de alzada, permitiéndole retomar contacto, así como poner en peligro con la víctima y su entorno.

A mayor abundamiento, se debe manifestar que la adopción de una medida especial de protección descansa en el fundamento referido del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y de la sociedad, de eliminar toda forma de violencia en razón de género. Aspecto que, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia SCP 0721/2018-S2, de 31 de octubre de 2018, en la cual el Máximo Controlador de Constitucionalidad en Bolivia, señaló que en mérito al marco normativo jurídico especial, de aplicación preferente; por el cual, el Estado garantiza los derechos de las mujeres cuando son víctimas de violencia, conforme al mandato constitucional y a la normativa internacional, que da especial importancia a la prevención, persecución y sanción efectiva de los delitos de violencia contra las mujeres, así como a la reparación integral a las víctimas y por lo que en el marco de los derechos reconocidos en el art. 15 de la CPE y los estándares internacionales de protección, incluidas las recomendaciones efectuadas al Estado boliviano, nuestro país debe poner énfasis en la persecución y la sanción de los agresores, considerando que la obligación de sancionar a los culpables debe ser cumplida indefectiblemente, no existiendo posibilidad de perdonar el cumplimiento de la pena o suspender de modo condicional su cumplimiento; pues lo contrario, implicaría incumplir con las obligaciones internacionales del Estado.

De esta manera, queda por demás demostrado que la medida legislativa, por la cual el recurso de casación tiene un efecto devolutivo en casos de perpetradores de crímenes de feminicidio contra mujeres y niñas, tiene fundamentos y justificación suficiente, resultando además razonable y proporcional con el fin perseguido, como es introducir una regulación especial con impacto directo en la protección especial a la mujer agredida, tendiente a evitar los altos niveles de impunidad y el mantenimiento de conductas discriminatorias hacia las mujeres, en aras de una igualdad procesal realmente efectiva. En ese entendido, en ningún caso los derechos del agresor pueden ser valorados judicialmente por encima de los derechos humanos de la mujer; es decir, a su integridad física y mental; y, a vivir libre de cualquier tipo de violencia. 

Finalmente, en el presente escrito se desarrolló que en el marco de las obligaciones reforzadas y la perspectiva de género, más allá de la adopción de medidas diferenciadas en el ámbito legislativo que sean objetivas y razonables (como en el presente caso), se encuentra la interpretación de leyes, en virtud de la cual las autoridades judiciales, en el marco de sus competencias, como es ahora el análisis sobre la constitucionalidad del del art. 396.1 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto al efecto devolutivo de los recursos de casación cuando exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista en casos de feminicidio, deben considerar el Objeto y naturaleza del recurso de casación.

Así, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, expresada en sentencias como la SCP 0895/2012, de 22 de agosto y confirmada, entre otras, por las SSCC 0476/2018-S3, 0559/2018-S3 y 0583/2018-S2, por regla general, el recurso de casación se limita a plantear cuestiones de derecho, sin que esté permitido abordar cuestiones de hecho, y, naturalmente, tampoco el tribunal de casación puede entrar en ellas. En ese orden y precisando la definición anterior, Piero Calamandrei, señala que este recurso, examina sólo en cuanto a la decisión de las cuestiones de Derecho, entendiendo que este medio impugnatorio es utilizable solamente contra las sentencias que mantengan un error de Derecho en la resolución de mérito.

Concretamente en materia procesal penal, Rafael Hinojosa Segovia, refiriéndose a la naturaleza jurídica y objeto de este instituto procesal, señala: “El recurso de casación es un recurso devolutivo extraordinario ante el grado supremo de la jerarquía constitucional. Por su carácter extraordinario procede únicamente si concurren los presupuestos y requisitos especiales determinados por la ley. Como puede leerse en la STS de 2 de enero de 1984, ‘el recurso de casación… es de carácter extraordinario y de naturaleza predominantemente formal… sin que pueda convertirse la casación en una segunda instancia penal inexistente, o en una apelación revisionista del proyecto’.

De esta manera, cuando los accionantes argumentan que el efecto devolutivo de la casación vulnera la presunción de inocencia, este aspecto no sería sostenible por dos aspectos, primero que en este tipo de recursos no se juzga ni se pone a consideración del máximo tribunal penal, la conducta del sentenciado; sino únicamente aspectos que tengan por objeto la 1) Uniformización jurisprudencial en el sentido de constituirun recurso en perspectiva de mantener líneas de aplicación de la ley uniformes, en miras a constituir un estado de igualdad procesal entre los ciudadanos, para que éstos acudan al órgano judicial y razonablemente obtengan respuestas similares a problemáticas similares (ius litigatoris); 2) El respeto y mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico a través de un control de legalidad (ius constitutionis); y, 3) La protección de la objetiva aplicación de la Ley (nomofilaquia).

Por otra parte, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, por su propia naturaleza, el recurso de casación no es medio impugnatorio que no admita ciertos tipos de filtros y modulaciones, tal es el caso de la carga en la producción de precedentes, como lo señala la SCP 0895/2012, de 22 de agosto, de la manera siguiente:

“(…) el legislador ha determinado que en el recurso de casación es el recurrente quien debe adjuntar el precedente que resulta contradictorio y expresar los términos precisos de la contradicción, sumándose a ello la necesidad de generar un filtro procesal destinado a restringir la presentación del recurso a quienes puedan argumentar en el recurso la existencia de un precedente contradictorio, sólo con la finalidad de dilatar el proceso impidiendo en muchos casos el ejercicio del ius puniendi del Estado.”

En este sentido, ante la necesidad de luchar contra la violencia feminicida y la prioridad de establecer una protección jurídica de los derechos de la mujer, mediante un sistema de justicia sensible al género, conforme lo determina el Art. 3 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, es posible conferir el efecto devolutivo al recurso de casación cuando exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista. Máxime si además se tiene en cuenta que pensar en que se debe aplicar una previsión que suspenda los efectos de una sentencia a todos por igual, únicamente mantendría una posición de desventaja muy fuerte para las mujeres en el proceso penal por feminicidio y se atentaría contra el principio de eficacia, como sinónimo de garantía y protección de los derechos de las mujeres, lo cual conforme señala la Corte IDH en la sentencia del Campo Algodonero, repercute en un mensaje de impunidad y tolerancia de la violencia contra la mujer, esto al disponer que:

“(…) La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia.48” »(sic).

Bajo este amplio, pero necesario desarrollo de aspectos inherentes a la causa normativa, subsecuentemente se ingresará a abordar -según sea pertinente- cada uno de los cargos de inconstitucionalidad planteados por los accionantes, así:

III.7.1. Respecto a la denunciada infracción de los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE; y, 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP

Conforme se tiene antes delineado una de la premisas -punto i) del objeto de cuestionamiento normativo- de los cargos de inconstitucionalidad converge en la presunta contraposición con el marco regulatorio constitucional vinculado con el art. 117.I de la CPE.

Por otra parte y en sintonía con esa expresada proposición de incompatibilidad constitucional en el acápite ii) de la identificación procesal- se denuncia la confrontación de la norma ahora cuestionada con los arts. 115.II y 119.II de la Norma Suprema y en sus alcances pertinentes con los arts. 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP, respecto a los cuales, previamente se debe aclarar que, el enfoque de la verificación y/contrastación normativa que les corresponda, estaría guiada en torno a los derechos al debido proceso y a la defensa, más no a las menciones que dentro de los cargos de constitucionalidad incorporan los accionantes relacionados con el derecho a recurrir, pretendido su vinculación con los antes referidos derechos, puesto que en su individualidad el indicado derecho previsto en el art. 180.II de la CPE y en su efecto subsecuente en el contenido material de los arts. 8.2.h) de la CADH y 14.5 del PIDCP, no superó la fase de admisibilidad al haberse a través del AC 0354/2022-CA determinado que no se expusieron los suficientes argumentos jurídico-constitucionales; por lo que, respecto a estos no corresponde emitir pronunciamiento de fondo alguno.

En este contexto, resulta necesario precisar que los referidos preceptos constitucionales y convencionales expresamente establecen:

Normas constitucionales que se consideran infringidas

“Artículo 115.

(...)            

II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.”

“Artículo 117.

I. Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”.

“Artículo 119.

(...)

II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios”. 

Normas convencionales alegadas como infringidas

Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 8. Garantías Judiciales

(...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable...”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

“Artículo 14

(...)

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

En ese orden, estando en lo esencial vinculada la base de la reclamación y la norma constitucional invocada a componentes relacionados con el debido proceso en interrelación con el derecho a la defensa e interconectados con el derecho a ser oído, es pertinente afianzar inicialmente conforme al glosado Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional que, el debido proceso en su composición de vigencia constitucional implica “...el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado así como los Convenios y Tratados Internacionales...” , adquiriendo dentro de su dimensión constitucional, las connotaciones, entre otra, de «...i) Derecho fundamental: Destinado para proteger al ciudadano de los posibles abusos de las autoridades, originado no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales, constituyéndose en el instrumento de sujeción de las autoridades a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico.

ii) Garantía jurisdiccional: Al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales, que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso como la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia de recurrir, entre otras, y que se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades…”, pero también las partes intervinientes en el proceso en aplicación y resguardo del principio de igualdad».

Y, por su parte el derecho a la defensa como garantía jurisdiccional que comprende: “...la potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos...”, teniendo dentro de su alcance de exigencia constitucional y convencional el propósito de garantizar que el proceso judicial o administrativo sea justo y que se desarrolle dentro del marco de las normas establecidas en el ordenamiento jurídico (Fundamento Jurídico III.3).

En este contexto de esencia dogmática y siendo que como se tiene precedentemente delimitado en el caso de análisis, los accionantes expresan, en lo sustancial, como cargos de inconstitucionalidad que, la norma procesal penal cuestionada, se contrapone a los arts. 115.II y 119.II de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP, en razón a que, al establecer la excepción a la regla del efecto suspensivo del recurso de casación daría lugar a que se aplique la sanción penal sin que previamente la sentencia condenatoria tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, derivando en que al ejecutarse la misma y aplicada la sanción penal el recurso de casación carezca de eficacia para la corrección de ilegalidades cometidas por el Juez a quo o Tribunal ad quem, lo que constituye un vaciamiento del contenido del derecho; lo cual tiene relación con el derecho a la  defensa puesto que, el procesado en ejercicio de este derecho impugna una sentencia condenatoria pero se resta de eficacia jurídica al indicado recurso de casación, al neutralizarlo y convertirlo en ineficaz, generando un estado de indefensión, al hacer ineficaz toda acción de defensa técnica ejercida durante el proceso penal, siendo un acto ilegal porque no considera ni toma en cuenta los agravios expuestos en ese medio de impugnación, que deben y tienen que ser respondidos y resueltos con suficiente y razonable fundamentación jurídica antes de la ejecutoria; y, al art. 117.I de la Norma Suprema, toda vez que, dicha norma constitucional establece dos condiciones para la ejecución de una sanción penal, la primera que sea impuesta mediante sentencia y por autoridad judicial competente, resguardando el derecho al debido proceso en su componente de juez natural competente; y, la segunda, que la sentencia condenatoria se encuentre ejecutoriada, lo que supone que se hayan agotado todos los recursos previstos por la legislación procesal y realizado el control de constitucionalidad si la parte activa; no obstante, la disposición legal cuestionada al establecer una excepción a la regla del efecto suspensivo de los recursos previstos en el adjetivo penal, está previendo la ejecución antelada de la sentencia condenatoria ratificada por el Tribunal de apelación, sin que previamente adquiera la calidad de cosa juzgada ni sea resuelto el recurso de casación y peor aún sin que se efectúe el control de constitucionalidad por violaciones de derechos fundamentales y humanos que se podrían producirse en la sustanciación del proceso penal, como consecuencia de lo cual, el Tribunal o Juez de Sentencia Penal no suspenderá su competencia para disponer la realización de los actos de ejecución anticipada de la sentencia, con la consiguiente aplicación de la sanción penal privativa de libertad sin que estuviere ejecutoriada.

Así, en el marco del cuestionamiento constitucional normativo planteado, es preciso en el caso sub judice considerar el objeto de la Ley 1443 -que en su art. 2.VII modificó el art. 396.1 del CPP ahora cuestionado-, el cual se encuentra contenido en el art. 1, que textualmente prevé:

“ARTÍCULO 1. (OBJETO). La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos que precautelen los derechos de las víctimas de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente...” (énfasis añadido).

A partir de esta regulación normativa se logra constatar que el propósito de la generación legislativa tiene como finalidad específica la protección de derechos de víctimas de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente, lo cual, incluso se resaltó en la Exposición de motivos de la indicada Ley 1443, cuando expresó que la génesis de la misma se enmarca en una situación de acción por parte del Estado frente a hechos de violencia que involucra a los grupos identificados, resaltándose la necesidad de establecer modificaciones a la normativa procesal penal para garantizar una justicia pronta y oportuna que además no permita la impunidad en la comisión de delitos contra la mujer, niña, niño o adolescente, estableciendo a partir de ello la necesidad de normar excepcionalidades en la normativa procesal penal.

En este sentido y si bien como se tiene afianzado la composición protectiva constitucional en la esfera de los precitados arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP repercute en la vigencia del debido proceso en interrelación con el derecho a la defensa e interconectados con el derecho a ser oído, los cuales evidentemente deben ser imperativamente observados en todo tipo de procesos -como los judiciales-, cuya prevalencia de su ejercicio constituye un rol importante, además de coexistir en interdependencia conforme establece el art. 13.I de la CPE; en la verificación de la compatibilidad o no de la norma impugnada con el precepto constitucional analizado, no se puede obviar considerar que, la salvedad en el efecto suspensivo de los recursos, en caso que exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista, tiene un parámetro de establecimiento normativo concatenado indisolublemente al objeto de la Ley 1443, es decir, la protección al grupo vulnerable de mujer, niña, niño y adolescente como víctimas de la comisión de ilícitos penales concretos, a saber: feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente.

Conforme a esta delimitación y circunscrito alcance del precitado art. 396.1 del CPP con la modificación -cuestionada en su validez dentro de esta acción normativa-, no se puede considerar que esta previsión procesal penal se contraponga a los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE; y, 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP, en razón a que, la contrastación constitucional y convencional como correctamente refiere el amicus curie -cuyo contenido fue ampliamente desarrollado precedentemente- debe partir de las exigencias contenidas en instrumentos internacionales, de manera concreta en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que exigen a los Estados partes asuman una labor legislativa con perspectiva de género como horizonte prioritario en procura de superar las plataformas históricas de desigualdades de las mujeres, debiéndose considerar al respecto que, dentro de una concepción genérica al Protocolo de Juzgamiento con Perspectiva de Género Interseccional para la jurisdicción constitucional, que denotó que: “...la perspectiva de género exige una lectura normativa e interpretación jurídica considerando los instrumentos internacionales y principios legales diseñados para sostenerla; la correcta aplicación de la ley en estrados jurisdiccionales, impedirá diferencias específicas entre hombres y mujeres. Las operadoras y los operadores de justicia, prestarán estudio y efectivo análisis del marco jurídico o jurisprudencial, a efectos de apartarse estereotipos o sesgos en razón de género; las relaciones asimétricas entre justiciables produce situaciones de desventaja en su juzgamiento, y pueden eliminarse a merced de una serie de pasos (metodología) que implican la inclusión de la perspectiva de género en decisiones jurisdiccionales. Per se, la resolución de causas en ambientes judiciales, debe prescindir de prejuicios sexistas u otras conductas en detrimento de mujeres y varones. Verbigracia, la perspectiva de género en la administración de justicia, constituye un reconocimiento de la situación de desventaja que pudiera sufrir una de las partes y avanzar solemnemente a la materialización de sus derechos fundamentales, toda vez que permite corregir los impactos diferenciados...” [1].

Lineamientos que también se extienden -se reitera- bajo la exigencia convencional a la esfera legislativa, todo ello, en la búsqueda de una  protección efectiva de las mujeres que afrontan en su diario vivir situaciones que involucran violencia de género, siendo su mayor representación negativa el delito de feminicidio, lo que obliga a que, esa labor y en los efectos que pudiesen derivar de la creación de normas legales -procesales o sustantivas- con componentes de perspectiva de género la verificación y aplicación no pueda estar guiada por la neutralidad axiológica vinculada a la igualdad formal, puesto que, el propósito debe estar enfocado a alcanzar la igualdad real, considerando que, el derecho a la igualdad dentro de su matiz dogmático exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren en una misma situación y un diferente trato y regulación, con relación a los que muestren características disimiles.

Bajo esta exegesis se puede afirmar que, existe dentro de la regulación normativa cuestionada la aplicación de la perspectiva de género al normarse que los recursos tendrán efectos suspensivo, salvo que exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista, todo vez que, como se tiene ut supra razonado, la salvedad y/o excepcionalidad introducida en el art. 396.1 del CPP con la modificación del art. 2.VII de la Ley 1443, tiende en concomitancia con el objeto de dicho cuerpo normativo alcanzar el resguardo efectivo, real y dentro de una dimensión de igualdad objetiva a las víctimas de feminicidio, infanticidio y de violencia sexual contra menores de edad, cuando además  -tal cual se alerta en la opinión jurídica remitida- de manera reiterada  en diversos informes tanto del Comité del CEDAW, del Comité de Derechos Humanos y de la Relatoría sobre los Derechos Humanos de la Mujer de la CIDH, observaron la alta incidencia de la violencia de género, en particular de feminicidio y violencia sexual, así como la impunidad generalizada de los autores; el incumplimiento de la diligencia debida en la investigación y el enjuiciamiento de los casos de violencia de género y la ineficacia de los sistemas de justicia para juzgar y sancionar los casos de violencia contra las mujeres, ahondados por el alcance, intensidad y prevalencia de estos fenómenos -violencia- trasuntados en feminicidios, violencia sexual e impunidad, que se refleja en la existencia de violencia estrecha u concreta que innegablemente exige por parte del Estado, y de los órganos e instituciones que lo componen, en el caso el Órgano Legislativo, medidas positivas, que se encuentran reflejadas en el modificado precepto procesal penal contenido en el art. 396.1.

En concomitancia con lo razonado en vía de contrastación de compatibilidad normativa, y siendo que, como se tiene establecido el objeto de la Ley 1443 incorpora el establecimiento de mecanismos que precautelen los derechos de las víctimas de infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente, cabe denotar que, la modificación normativa del art. 396.1 del CPP concatenada al marco de alcance procesal penal vinculado a tal grupo de afectación emergente de una conducta punitiva en los tipos penales establecidos, responde en la dinámica legislativa asumida en observancia a los parámetros de actuación exigidos por la normativa de protección supra nacional, entre ellas, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que, entre otros aspectos, establece:

“Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (énfasis añadido).

Así como, en la previsión constitucional contenida en los arts. 60 y 61, que en su texto disponen:

“Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Artículo 61.

I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad...”

Respecto a lo cual, es pertinente considerar que: “...resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…” (SCP 0633/2021-S3 de 17 de septiembre).

En esta lógica de hermenéutica constitucional desarrollada como componente conclusivo del juicio de constitucionalidad esbozado, se puede afirmar que la excepcionalidad y/o salvedad normada en el precepto procesal penal cuestionado en su validez y compatibilidad constitucional, tiene en su génesis y finalidad un elemento de trascendental medida positiva en la vía legislativa al contener en su esencialidad normativa el exigido cumplimiento -pertinente y necesario, en el alcance normativo correspondiente-  de la perspectiva de género y del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, lo cual, le otorga la necesaria solvencia constitucional y convencional.

Ahora bien en concomitancia con tal afirmación conclusiva y siendo que la adopción regulatoria normativa del art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443, conlleva ciertamente una limitación -bajo los tópicos de perspectiva de género e interés superior de la minoridad de edad- al contenido dogmático de los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP, resulta necesario efectuar el test de proporcionalidad, como guía y/o método de la interpretación constitucional.

Para lo cual conviene traer a colación los entendimientos jurisprudenciales glosados, en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional, que en cuanto al test de proporcionalidad, en lo esencial, resaltó que, la disminución del ejercicio de los derechos fundamentales debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria e imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, conforme a lo cual “...Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario[37] con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma, es decir, ser admisible con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Constitución Política del Estado; b) Ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) Ser proporcional en sentido estricto, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos”.

En este contexto, teniéndose que el precepto procesal penal impugnado en los alcances del objeto de la emisión normativa, establece la salvedad del efecto suspensivo como regla general de los recursos, cuando exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista, lo que conlleva a considerar que un eventual recurso de casación tendrá efecto devolutivo; es decir, sin suspender la ejecución, cabe efectuar la verificación sobre el cumplimiento de los requisitos antes enunciados, así:

Respecto al primero -punto a) de la jurisprudencia citada-, a partir de los razonamientos antes desarrollados, que convergen en lo medular en que, la excepcionalidad y/o salvedad establecida  tiene en su origen y finalidad la adopción de una medida positiva de orden procesal penal guiada por la perspectiva de género y el principio de interés superior de la niña niño y adolescente, tópicos que tienen una connotación de exigencia de cumplimiento constitucional y convencional y como propósito garantizar y precautelar a las víctimas de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño y adolescente la primacía de sus derechos a través de acceso a una justicia pronta y oportuna, que deriva del efecto procesal que contiene el precepto normativo impugnado, se puede afirmar que, detenta una condición de idoneidad para el fin buscado puesto que, se enmarca en las previsiones de la Norma Suprema y de los instrumentos convencionales específicos.

Con relación al segundo requisito -punto b) de la cita jurisprudencial-, se advierte la necesidad de la medida de salvedad modificada del art. 396.1 del CPP, bajo la óptica constitucional y convencional imperativa de contarse con procedimientos eficaces y que materialicen el afronte en la vía jurídica, en el caso penal, de la violencia de género -feminicidio-, de los menores de edad -infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente-; ahondados por las observaciones realizadas por instituciones internas y externas, sobre la alta incidencia y la necesidad de la debida diligencia en su investigación y procesamiento efectivo, lo que impele el despliegue de una labor legislativa e incluso interpretativa que considere y tienda a obtener como fin la disminución de los contextos de violencia de género y sexual en interrelación con situaciones especiales de vulnerabilidad, conforme a lo cual  se puede afirmar que es necesaria para la realización de esta finalidad no pudiéndose alcanzar dentro de una esfera razonable por otros medios menos restrictivos, en razón a que, la salvedad regulada tiene una connotación procesal penal que -se reitera- permitirá agilizar el fin último del proceso penal, seguido ante la comisión  de los identificados delitos, que es la sanción de los culpables.

En cuanto al tercer requisito -punto c) de la invocada jurisprudencia-, en coherencia a la verificación efectuada respecto a los otros requisitos, la medida legislativa asumida en el precepto legal impugnado es necesaria al fin que busca, que trasunta en un efecto en el proceso penal que es salvaguardar la prosecución efectiva de las causas penales que tenga con base de la activación del jus puniendi del Estado delitos tipificados como feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente, por lo que, la excepcionalidad a la regla general de efecto suspensivo de los recursos en materia penal, a través de la cual no alcanza esa dimensión cuando exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista, no se constituye -conforme se tiene ampliamente razonado- en una medida normativa que resulte innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, como los contenidos en los contrastados arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP, que a partir de la previsión procesal penal impugnada si bien encuentran una limitación específica más no absoluta, ello decanta en la exigida metodología de interpretación y argumentación jurídica cual es la proporcionalidad, al estar acorde y alcanzar preeminencia de las normas constitucionales y convencionales de derechos humanos aplicables, que legitiman el fin y objetivo perseguido y que en definitiva busca la formulación adecuada de la legislación frente a la necesidad de adoptar acciones diferenciadas y positivas que permitan desarticular la situación de violencia de género y sexual con la modificación de normas, como la analizada, que tiene un componente estrictamente procesal.

Lo cual además tiene interrelacionamiento válido con el test de razonabilidad de la desigualdad de las acciones afirmativas o discriminación positiva, como la examinada, ante la existencia de situaciones que sitúan a las víctimas de los delitos antes identificados en un estado de desventaja y desequilibrio frente a la contra parte, justificándose el trato procesal diferenciado, al cumplirse -como se tiene de la fundamentación ya asumida- que cumple con las etapas de aplicación subsiguiente relacionadas con: “1) La diferencia de los supuestos de hecho (…); 2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa (…); 3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad (..); 4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente (…); 5) La proporcionalidad, que implica que la relación o concatenación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad” (Fundamento Jurídico III.6.)

En consecuencia, efectuada la verificación de compatibilidad normativa de los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.3 del PIDCP; que en lo sustancial contempla al debido proceso en interrelación con el derecho a la defensa e interconectados con el derecho a ser oído; con el cuestionado art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443, no se evidencia que al establecer como excepcionalidad y/o salvedad que los recursos no tendrán efecto suspensivo cuando exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista, contenga de forma alguna la inconstancia constitucional ni convencional denunciada.

Al respecto, y como corolario del desarrollo argumentativo de contraste normativo efectuado, se debe precisar que, la constitucionalidad de la norma procesal penal examinada se encuentra condicionada a los fundamentos esgrimidos en el presente examen constitucional, siendo exequible en su interpretación o alcance en el sentido de que la dimensión procesal de su reconocimiento y validación constitucional-convencional se encuentra vinculado exclusivamente al objeto del cuerpo legal que la contiene; es decir, a delitos que tengan víctimas de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente, consecuentemente, los demás ilícitos penales no se encuentran contemplados dentro del campo acción de dicha salvedad, que se excluye de la regla general del efecto suspensivo, sino bajo las salvedades que tiene estipuladas la propia regulación contenida en el compilado procesal penal.

Bajo tales criterios argumentativos de contraste constitucional normativo efectuado, corresponde determinar la constitucionalidad condicionada de dicho precepto procesal penal en este punto de contrastación constitucional.

III.7.2. En cuanto al cuestionamiento de constitucionalidad de los arts. 116.I de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCP

Los accionantes en la segunda premisa de cargos de inconstitucionalidad del art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443, denuncian una presunta contradicción con los arts. 116.I de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCP, ante lo cual es necesario considerar los parámetros constitucionales y convencionales que contienen los mismos en cuanto a la presunción de inocencia:

Norma constitucional denunciada como infringida

“Artículo 116.

I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”.

Normas convencionales alegadas como infringidas

Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 8. Garantías Judiciales

(...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”.

“Artículo 14

(...)

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

En este contexto normativo y siendo que el componente central de considerada incompatibilidad normativa versa sobre el desconocimiento del art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443 de la presunción de inocencia, cabe como enfoque de cimiento analítico inicial, traer a colación los entendimientos jurisprudenciales expresados en el Fundamento Jurídico III. 4 de este fallo constitucional,  que reconociéndole en su núcleo su triple dimensión y alcance, como principio, derecho y garantía jurisdiccional, enfatiza que solo es vencible con una sentencia condenatoria con calidad de cosa juzgada formal y material que defina la culpabilidad, puesto, que el referido principio está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal, lo que “...obliga a imponer límites y, en su caso, a proscribir aquellos actos y medidas de carácter preventivo que impliquen una anticipación de la pena o sanción respecto de aquellas personas cuya responsabilidad o culpabilidad no ha sido establecida aún. De producirse ello -una sanción anticipada- no sólo se afectaría la presunción de inocencia sino que implicaría, además, un quiebre con el valor justicia y el principio de razonabilidad, circunstancia no acorde con un Estado respetuoso de los derechos fundamentales y garantías constitucionales...”

En ese sentido, conforme se tiene identificado en el acápite correspondiente, los accionantes sustentan la alegada inconstitucionalidad del precepto procesal penal impugnado, bajo los argumentos de que trasgrede el derecho a la presunción de inocencia extensible al valor justicia y al principio de razonabilidad, pese a que, el referido derecho acompaña al o los acusados durante la tramitación de todas las etapas de la causa penal hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, no obstante -alegan-, permite la ejecución anticipada de la misma antes de que quede plenamente demostrada la culpabilidad con una sentencia que tenga la calidad de cosa juzgada formal y material, permitiendo aplicar la sanción penal de privación de libertad impuesta por una sentencia condenatoria no ejecutoriada.

En este contexto de cuestionamiento de validez constitucional de la disposición procesal penal impugnada, cabe resaltar que, el enfoque central del planteamiento es la presunta contraposición a la normativa constitucional y convencional que resguarda a la presunción de inocencia, en este sentido e ingresando a efectuar el contraste normativo correspondiente, como premisa inicial se debe denotar que, evidentemente el precepto procesal impugnado, al establecer la excepcionalidad y/o salvedad de la regla general del efecto suspensivo que rige  a los recursos en materia penal,  cuando existe conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista, a prima facie ciertamente inhibe el alcance efectivo procesal de la presunción de inocencia, como directriz de la administración de justicia, que debe ser observado por todas las autoridades y servidores públicos encargados de ejercer la potestad punitiva del Estado y que abarca a todas las fases y etapas de la causa penal, como mecanismo protector que proscribe la presunción de culpabilidad, en el marco de vigencia de la normativa constitucional y convencional antes señalada.

No obstante, y siguiendo la posición de verificación de compatibilidad asumida en el acápite anterior al que precede, el juicio de constitucionalidad no puede circunscribirse a confrontar en sentido literal la norma, sino que debe afrontar una integralidad de secuencia interpretativa, así en el caso, partiendo del ya denotado objeto de la Ley 1443, que tiene una magnitud de existencia normativa tendiente a precautelar los derechos de las víctimas de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente, se evidencia -en coherencia a la composición argumentativa desarrollada ut supra- que el alcance de la norma cuestionada, responde a una dinámica legislativa en procura de generar estructuras normativas -como en el caso procesal penal- que se sustente en la perspectiva de género y el interés superior de la minoridad de edad, en busca de alcanzar una lucha frontal y efectiva contra la violencia de género y sexual de estos grupos vulnerables y de especial y reforzada protección por  todos los órganos, esferas e instancias estatales como una obligación derivada de la exigencia constitucional y las normas convencionales que los protegen.

En este sentido, la modificación establecida al art. 396.1 del CPP, para los casos específicos antes identificados, en la esencialidad del ámbito procesal penal enaltece y prima el doble conforme se constituye en una garantía procesal que en su dimensión esta revestida de la bilateralidad -procesado/víctima-, considerando que la incorporación de la víctima al proceso penal es una expresión materializada del derecho a la tutela judicial efectiva, la cual adquiere matices de mayor exigencia y prevalencia en causas vinculadas a los ilícitos penales de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente; por lo que, establecer en la actividad impugnaticia -y en tales casos- la salvedad y/o excepcionalidad del efecto no suspensivo de los recursos ante el doble conforme, permite a su vez superar en la esfera procesal penal un mero ingreso formal de la víctima a la causa penal, sino que promueven y garantizan  su inclusión material y efectiva; siendo una regulación procesal penal que -como se tiene antes contrastado- observa y objetiviza los métodos de interpretación constitucional, como son los test de proporcionalidad y de razonabilidad de la medida legislativa limitativa al derecho, principio y garantía de la presunción de inocencia inmersa en el precepto legal sometido a control de constitucionalidad, cuyo alcance -en igual lógica a la ya asumida- tiene una validez condicionada a los razonamientos supra desarrollados.

Por lo expuesto, de igual manera se puede concluir en este punto de verificación, la existencia de compatibilidad normativa; por lo que, corresponde declarar la constitucionalidad condicionada del examinado art. 396.1 de CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443 en el marco de la verificación efectuada interelacionada con los alegados infringidos preceptos contenidos en los arts. 116.I de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCP.

III.7.3. Consideración exhortativa

Efectuado el contraste de compatibilidad correspondiente sobre el art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443, cuestionado en su validez constitucional; y, habiéndose determinado su constitucionalidad condicionada -al objeto del cuerpo legal que la contiene, conforme los fundamentos expuestos precedentemente-, resulta de importancia emitir la necesaria exhortación a la Asamblea Legislativa Plurinacional a los fines de que, en consideración y preeminencia de la interpretación constitucional asumida y desarrollada, así como en el marco de sus atribuciones, realice las modificaciones que correspondan a la materia normativa objeto de este fallo constitucional, adecuando de esta manera su contenido de regulación procesal-penal a la validez constitucional adoptada en los alcances dispuestos.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud a la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar:

1°  La CONSTITUCIONALIDAD condicionada -al objeto del cuerpo legal que la contiene- del art. 396.1 del CPP modificado por el art. 2.VII de la Ley 1443 en la frase: “1. Tendrán efecto suspensivo, salvo que exista conformidad entre la Sentencia y el Auto de Vista” (sic), por no ser contrario a los arts. 115.II, 116.I, 117.I y 119.II de la CPE; 8.2 de la CADH y 14.2 y 3 del PIDCP, acorde a fundamentos de contrastación normativa desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.7.1 y III.7.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional -inherentes a la protección del grupo vulnerable de mujer, niña, niño y adolescente como víctimas de la comisión de ilícitos penales concretos, a saber: feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente-; y,

2° Exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional, para que a partir de la interpretación constitucional desarrollada en los fundamentos precedentemente expuestos en este fallo constitucional, en el ámbito de sus atribuciones, en el plazo de seis meses a partir de su notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, realice las modificaciones pertinentes al precepto normativo procesal penal declarado con constitucionalidad condicionada, adecuando de esta manera su contenido de regulación procesal-penal a la validez constitucional adoptada en los alcances dispuestos, en el sentido de que la dimensión procesal de su reconocimiento y validación constitucional-convencional se encuentra vinculado exclusivamente al objeto del cuerpo legal que la contiene; es decir, a delitos que tengan víctimas de feminicidio, infanticidio y violación de infante, niña, niño o adolescente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que los Magistrados: MSc. Ángel Edson Dávalos Rojas, Boris Wilson Arias López y Ph.D Paola Verónica Prudencio Candia son de Voto Disidente. Asimismo la Magistrada MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo es de Voto Aclaratorio.         

CORRESPONDE A LA SCP 0002/2025 (VIENE DE LA PÁG. 75).

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Amalia Laura Villca

MAGISTRADA

[1] Protocolo de Juzgamiento con Perspectiva de Género Interseccional para la jurisdicción constitucional, Segunda Edición 2023, p. 39.