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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2012

Sucre, 12 de abril de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:      Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional:

Expediente:                   00042-2012-01-AAC

Departamento:              Cochabamba

En revisión la Resolución de 001/2012 de 26 de enero, cursante de fs. 484 a 489, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Cynthia Cayo Ríos contra Jaime Enrique de Ugarte Lazcano, Orlando Stuardo Jordán Quiroga, José Ángel Valenzuela Solíz, Mauricio Antonio Torrico Saavedra, Carlos Zenteno Heredia, Franz Gonzales Zurita, Rolando Ramos Gutiérrez, Carlos Salas Pinto y José Luis Tapia Rojas, miembros del consejo de administración de la Cooperativa Mixta de Telecomunicaciones Cochabamba (COMTECO LTDA); Dalsy Montaño Rivera, Alexander Sassha Torrico Tumaev, Luis Fernando Murguía Rowe, Nelva del Carmen Garnica Numbela y Álvaro Fernando Gamboa Afcha, miembros de la Comisión Mixta de proceso interno de la misma entidad.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 4 de enero de 2012, cursante de fs. 115 a 121, y  ampliación de 5 del mismo mes y año, cursante de fs. 126 a 127, la accionante expone los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

I.1.1. Hechos que la motivan la acción

1.- Desde el 17 de mayo de 2004, trabajó en COMTECO LTDA,  siendo designada en el cargo de Responsable de Telemarketing en noviembre de 2007; empero, el 23 de mayo de 2011, se le inició proceso interno, según instrucción de la Gerencia General, por la presunta existencia de irregularidades según auditoria de pagos; por cuanto, fue suspendida de sus funciones sin goce de haberes, sin considerar su condición de madre progenitora de un recién nacido menor de un año, nacido el 8 de abril de igual año. Pese a contar con todas las pruebas para demostrar la inexistencia de causal alguna que motive un proceso interno, menos un despido “justificado”, se sometió al proceso, a pesar de conocer sus derechos como madre trabajadora.

Agrega, que el proceso se inició “a sus espaldas” mientras estaba gozando de su descanso como madre de recién nacido; por cuanto, el procedimiento y la Resolución, son ilegales, nulos e inconstitucionales.

2.- Al finalizar el proceso interno, por Resolución C.A. 03/2011  de 3 de agosto, fue despedida por haberse enmarcado dentro de las causales de despido justificado según el art. 9 incs. a), e) y g) del Reglamento de la Ley General del Trabajo determinándose el inicio de procesos penales en su contra. En apelación, mediante Resolución C.A. de 17 de octubre de 2011, el Tribunal de segunda instancia confirmó la determinación impugnada.

3.- La posible justificación o no de su despido, no es motivo del presente “recurso”, el cual se sustanciará en el proceso laboral que inició contra COMTECO LTDA. Finalmente, refiere que la interposición de la acción se encuentra dentro del término establecido por el art. 129.II de la Constitución Política del Estado (CPE), dado que la última decisión administrativa le fue notificada el 17 de octubre de 2011.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia como vulnerados sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral como madre de un niño menor de un año, cita al efecto los arts. 46, 48.III y VI, 58, 60 y 410 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela invocada, declarando: a) Ilegal, nulo e inconstitucional el proceso interno efectuado en su contra, mientras dure su inamovilidad laboral; b) Se ordene la restitución inmediata a su cargo como Encargada de Telemarketing; c) La cancelación de todos sus salarios devengados a partir de la fecha de suspensión, demás derechos sociales reconocidos por la Constitución Política de Estado y las Leyes; y, d) La indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de enero de 2012, concurrieron la accionante asistida por sus abogados; Oscar Gualberto Claure Villarroel en representación de los codemandados Jaime de Ugarte Lazcano, Orlando Stuardo Jordán Quiroga, José Ángel Valenzuela Solíz, Mauricio Antonio Torrico Saavedra, Dalsy Montaño Rivera, Alexander Sassha Torrico Tumaev, Luis Fernando Murguía Rowe, Nelva del Carmen Garnica Numbela y Álvaro Fernando Gamboa Afcha; ausentes los codemandados Carlos Zenteno Heredia, Franz Gonzales Zurita, Rolando Ramos Gutiérrez, Carlos Salas Pinto y José Luis Tapia Rojas, pese a su legal citación (fs. 131 y vta. a 133), no consta la inasistencia del representante del Ministerio Público, según se tiene del acta cursante de fs. 482 a 483 de obrados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la accionante, ratificó el tenor integro de la acción. 

A la pregunta del Presidente del Tribunal de garantías, respondió que se vulneraron los derechos de su cliente a la inamovilidad laboral, al trabajo y los inherentes a los derechos del menor, previstos en los arts. 46 y 48 de la CPE.

En uso de réplica, el abogado de la accionante manifestó que la última Resolución Administrativa data de 16 de octubre de 2011, a partir de entonces se computa el plazo de seis meses

I.2.2. Informe de los codemandados

Oscar Gualberto Claure Villaroel, abogado y apoderado de Jaime de Ugarte Lazcano, Orlando Stuardo Jordán Quiroga, José Ángel Valenzuela Solíz, Mauricio Antonio Torrico Saavedra, Dalsy Montaño Rivera, Alexander Sassha Torrico Tumaev, Luis Fernando Murguía Rowe, Nelva del Carmen Garnica Numbela y Álvaro Fernando Gamboa Afcha, según los Testimonios P28/2012 y 029/2012 de 25 de enero; presentó informe escrito y lo amplió en audiencia, indicando: 1) La accionante fue sometida a proceso interno en base a un informe de auditoría, en el que se respetaron todos sus derechos, por cuanto no se vulneró el debido proceso. En primera instancia la Comisión Mixta, estableció su despido por las causales establecidas en los arts. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 inc. g) del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT); en apelación, mediante Resolución de 17 de octubre de 2011, se confirmó dicha determinación; 2) El referido proceso, en ninguna de sus instancias vulneró los derechos invocados; los cuales no tienen carácter absoluto por encontrarse condicionados a que el trabajador no incurra en causales de despido establecidas en la Ley General del Trabajo o Decreto Reglamentario; 3) La inamovilidad  de la mujer embarazada posee su limitación conforme reza el Decreto Supremo (DS) 012/2009 de 12 de febrero, que en su artículo primero reglamenta las condiciones de inamovilidad de la mujer embarazada y de padres progenitores que trabajan en el sector publico y privado; 4) El art. 5 del citado DS 012/2009, previene que no gozarán del beneficio de la inamovilidad los padres o progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuibles a su persona; y, 5) La suspensión de la accionante se produjo el 27 de junio de 2011, sin goce de haberes, lo que denota la existencia de inmediatez, de acuerdo al art. 129 de la CPE, debiendo en consecuencia declararse la “improcedencia” de la acción y sea con costas y multa.

Carlos Zenteno Heredia, Franz Gonzales Zurita, Rolando Ramos Gutiérrez, Carlos Salas Pinto y José Luis Tapia Rojas, codemandados no presentaron informe escrito y tampoco asistieron a audiencia.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución  001/2012 de 26 de enero, cursante de fs. 484 a 489, CONCEDIÓ en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto la notificación con la Resolución de 17 de octubre de 2011 de segunda instancia, que confirmó la sanción de despido y su consiguiente ejecutoria; disponiendo: i) Se proceda a una nueva notificación, cuando el hijo de la accionante cumpla un año de edad; ii) La inmediata restitución a las funciones que cumplía en COMTECO LTDA, antes de su despido; y iii) La cancelación de todos los salarios y subsidios devengados a la fecha, incluida la lactancia hasta el año de edad de su hijo, sin costas; con los siguientes fundamentos: a) La acción de amparo constitucional, se instituyó contra los actos ilegales u omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen derechos y garantías de las personas, siempre que no hubiere otro medio legal para dicha protección; b) Los derechos de la mujer embarazada, del neonato y del recién nacido, son de innegable importancia para el Estado, por tratarse de sectores de la sociedad particularmente vulnerables. En tal sentido el art. 45.V de la CPE, advierte que las mujeres tienen derecho a una maternidad segura y gozan de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto en los periodos prenatal y posnatal; por su parte el art. 48.VI del mismo texto, prevé que ninguna mujer será discriminada o despedida por dicha situación; c) La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, en su art. 1, erige la inamovilidad laboral de la mujer en periodo de gestación hasta un año de nacido su hijo, incluyendo en su ámbito de aplicación al sector público y privado, sin exclusión de ningún tipo, así cuenten con contratos permanentes o eventuales; d) En el presente caso, la Resolución de destitución proviene de un proceso interno, que debe ser postergada hasta que el hijo (a) cumpla un año de edad, así lo estableció la SC 1749/2003-R; e) Si en proceso interno, se determina la responsabilidad administrativa, e impone como sanción la destitución de una trabajadora madre de un hijo menor a un año; esa situación, imprime la necesidad de beneficiarla indirectamente para favorecer de manera directa al menor, a fin de hacer viable la Ley 975; f) La citada Sentencia Constitucional, precisó que la condición de mujer embarazada o madre un niño menor a un año de un año, no invalidan, ni constituyen causal para dejar sin efecto la sanción impuesta por la autoridad competente, debiendo postergarse la misma hasta que desaparezca la protección; en el mismo sentido se pronunció la SC 1837/2010-R; g) De no concederse la tutela se provocarían efectos insalvables para el menor en cuanto a sus derechos primarios que precisan de protección inmediata, tomando en cuenta que el despido implica la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda el derecho a la salud y la vida. Derechos que no pueden depender de otros recursos e impone la necesidad de protección inmediata, en cumplimiento de los arts. 48.VI de la CPE y 1 de la Ley 975. Así lo establece el art. 2 del DS 012 de 19 de febrero de 2009 y las SSCC 2582/2010-R, 0674/2011-R, 447/2000-R y 849/2000-R-; h) Los demandados con excepción de Calos Salas Pinto y Rolando Ramos Gutiérrez, restringieron el derecho de la accionante al trabajo e inamovilidad funcionaria y del menor a la seguridad social, a la salud y a la vida; y, i) En consecuencia, no es preciso dejar sin efecto el proceso interno al que se sometió voluntariamente, sino, postergar el cumplimiento de la resolución final hasta que el niño cumpla un año de edad. 

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Refiere la accionante, que desde el 17 de mayo de 2004, trabajó en COMTECO LTDA., siendo designada como Responsable de Telemarketing en noviembre de  2007 (fs. 115 a 121).

II.2.  Según Acta de Constitución de Tribunal de 23 de mayo de 2011, Dalsy Montaño Rivera, Sassha Torrico Tumaev, Luis Fernando Murguia Rowe y Nelva del Carmen Garnica Nunbela, en aplicación de lo dispuesto por el art. 64 del Reglamento Interno de COMTECO LTDA y en cumplimiento de la instrucción de inicio de proceso interno contra la accionante según Control de Trámite GG Al-016 de 28 de abril de 2011, se constituyó el Tribunal de primera instancia (fs. 96).

Mediante Resolución de 23 de mayo de 2011, los miembros del Tribunal de proceso de primera instancia, determinaron la apertura de proceso interno contra Cynthia Cayo Ríos, supervisora de Telemarketing, por haber incurrido presuntamente en las causales establecidas en los arts. 58-a, b y f; y 65 del Reglamento Interno y 9 incs. a), e), y g) del Reglamento Ley General Trabajo. Se dispuso la suspensión de funciones de la accionante hasta que concluya el proceso interno, fijándose para el efecto la fecha de su declaración informativa (fs. 95). La determinación de suspensión de la accionante sin goce de haberes, se produjo a partir del 27 de junio del indicado año, según informó el abogado de los demandados en audiencia de acción de amparo constitucional; misma que no fue rebatida por Cynthia Cayo Ríos (fs. 482 a 483).

II.3.  En obrados cursa documental, que evidencia que la accionante ejerció medios de defensa a través de la producción de prueba (fs. 78 a 81 y 83 a 87). Por Resolución 03/2011 de 3 de agosto, los miembros de la Comisión Mixta de Proceso Interno, emitieron “resolución condenatoria” contra Cynthia Cayo Ríos e impusieron la sanción de despido sin derecho a desahucio e indemnización por incumplimiento de su contrato de trabajo y abuso de confianza; y existiendo otros ilícitos penales, COMTECO LTDA, efectúe las denuncias correspondientes y demandar el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados (fs. 56 a 66).

II.4.  En grado de apelación, el Consejo de Administración de COMTECO LTDA, como Tribunal de apelación, compuesto por Jaime De Ugarte Lazcano, Orlando Jordán Q., Ángel Valenzuela Soliz, Mauricio Antonio Torrico Saavedra, Carlos Zenteno Heredia, Franz Gonzales Zurita, Carlos Salas Pinto y José Luis Tapia Rojas, mediante Resolución 03/2011 de 17 de octubre, determinó confirmar la Resolución 03/2011 de 3 de agosto, dictada por la Comisión Mixta de Proceso Interno (fs. 46 a 50). En dicha determinación consta que Carlos Salas Pinto fue de voto disidente; empero, firmó la Resolución; y Rolando Ramos Gutiérrez se abstuvo de votar.

II.5.  Según certificado de nacimiento Joshua Anthony Castillo Cayo, nació el 8 de abril de 2011 (fs. 18).

II.6. De fs. 92 a 94 de obrados, cursa acta de declaración informativa de Cynthia Cayo Ríos, realizada el 30 de junio de 2011; así también, memoriales de proposición y producción de prueba (fs. 78 a 81, 83, 90 y vta.); y, recurso de apelación en el cual denuncia ante los miembros del Tribunal de alzada, la existencia de vicios de nulidad y solicitó a su vez la realización de una audiencia (fs. 54 a 55).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Alega que encontrándose gozando de su descanso como madre de un recién nacido, la Comisión Mixta de Proceso Interno de COMTECO LTDA., inició proceso interno en su contra; a la conclusión del mismo se emitió resolución de despido, sin derecho a desahucio e indemnización, la misma que fue confirmada en apelación por el Consejo de Administración. La no consideración de su condición de madre de un niño menor de un año, conculcó sus derechos a la estabilidad laboral y al trabajo. Por consiguiente corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos lesivos a los derechos de la accionante con la finalidad de conceder o no, la tutela reconocida por este medio de defensa.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

Por disposición del art. 128 de la Norma Fundamental, esta acción se activa únicamente ante la vulneración de derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política del Estado y las leyes, perpetrados por actos ilegales u omisiones indebidas de servidores públicos y/o particulares.

Se rige esencialmente, por los principios de subsidiariedad e inmediatez, el primero entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados; por cuanto, no sustituye o reemplaza a los recursos o instancias ordinarias preestablecidas en el ordenamiento jurídico. Respecto del segundo, su interposición debe hacerse en el plazo de seis meses, computable a partir del conocimiento del hecho o notificación con el acto ilegal u omisión indebida.

III.2. De la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas y/o madres de un niño menor de un año

Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.

En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó.

III.3. La inamovilidad laboral de la mujer en estado de gestación o madre de un niño menor de un año

La Constitución Política del Estado, establece en el art. 45.V que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”, disposición que se complementa con el contenido del art. 48.VI del mismo texto, que prescribe: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; ambas disposiciones constitucionales reconocen a la maternidad segura como un derecho fundamental, estado que no puede constituir un motivo de discriminación, lo que implica su observancia y cumplimiento obligatorio en los periodos referidos, por parte del Estado en sus distintas reparticiones públicas y entidades privadas. 

En función a los referidos mandatos constitucionales, a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2, se desarrolló que la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; normativa que se sustenta además en valores y otros derechos fundamentales, como el derecho a una fuente laboral estable y en el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en la atención de los servicios públicos y privados.

Bajo ese marco normativo y los uniformes pronunciamientos del Tribunal Constitucional Plurinacional al respecto, se concluye de manera general que la mujer en estado de gestación o aquella que sea madre de un hijo o hija menor de un año, goza de inamovilidad laboral hasta que el niño o niña cumpla un año de edad. Derecho que se hace directamente aplicable cuando fuere arbitraria e ilegalmente despedida de sus funciones en franca inobservancia de su especial condición.

III.4. Citación con el auto de apertura de proceso administrativo durante la baja prenatal y posnatal

A partir de la puesta en vigencia del texto constitucional el 7 de febrero de 2009, rige en nuestro país un nuevo modelo de organización jurídico-política o de Estado, orientado a la construcción de un Estado Unitario, Social de Derecho Plurinacional Comunitario en busca del vivir bien como uno de sus fines, para ello se sustenta en los principios y valores contenidos en el art. 8.II; entre los cuales se encuentra la igualdad, reconocida por instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 26 que establece la prohibición de discriminación, como de obligaciones positivas) la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 7 estableciendo la igualdad ante la ley), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 24). Es así que el texto constitucional, reconoce a la igualdad como un principio, valor y derecho fundamental, por su naturaleza social y moral para traducirse en reglas normativas. En ese contexto, se está  frente a un sistema constitucional, en el cual, la técnica de la interpretación constitucional se sustenta en la ponderación de los valores, principios y conceptos jurídicos indeterminados y que el Estado basa su paradigma en la subordinación de la legalidad a la Constitución Política del Estado; es decir, la necesaria compatibilidad que debe existir entre los contenidos de las leyes con los principios constitucionales. 

La igualdad a decir de Ignacio De Otto y Pardo, “…no puede ser entendido como el mandamiento de que el derecho trate por igual a todos, como el mandamiento de que no se confiere relevancia jurídica a los elementos diferenciadores. El principio de igualdad ha de tener otra significación. Todo intento de considerar que el principio de igualdad tiene un contenido material debe reducir este a un mandamiento relativo a la comparación, a un mandamiento relativo a la clase de elemento comparativo que es posible utilizar para distinguir lo igual de lo desigual, esto es, al criterio para conferir la relevancia a sus elementos de coincidencias o a los de diferencias” (Obras Completas, Universidad de Oviedo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, pág. 1451). De donde se advierte que la igualdad consiste en el equilibrio a existir en el trato a los iguales y a los desiguales en sus elementos diferenciadores a través de la equidad (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

En función a lo explicado, los derechos fundamentales, contenidos en la Constitución Política del Estado, no sólo tienen por finalidad regir las relaciones entre iguales, sino también proteger a aquellos sectores o grupos de atención diferente; encomendando esa labor al Estado, a través del desarrollo de políticas destinadas a materializar los derechos reconocidos en la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad, a través de un trato diferente en el acceso a ciertos derechos que tiendan o les permitan acceder con equidad a una justicia social para vivir bien. Lo que se pretende, es hacer efectivo el mandato constitucional contenido en el art. 9, referente a la construcción de una sociedad más justa, cimentada en la no discriminación, que pudiera suscitarse, concretamente, por razón del estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, según prevé el art. 48.VI del texto constitucional. En ese sentido, cabe dejar sentado que la protección o atención preferente a un grupo prioritario, no puede implicar la lesión a derechos fundamentales de otro sector.   

Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido.

Con la finalidad de resguardar esa especial condición o situación, el art. 61 de la LGT, modificado por el art. 31 del Decreto Ley 13214 de 24 de diciembre de 1975, establece que: “La asegurada tendrá derecho durante el embarazo y el puerperio al subsidio de maternidad por un plazo máximo de 45 días anteriores al parto y de 45 días posteriores a él, siempre que en estos periodos no ejecute trabajo remunerado. Este subsidio se pagará a la asegurada que tenga un mínimo de cuatro cotizaciones mensuales, dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se cancela el subsidio prenatal”; o sea que toda mujer que se encuentre en estado de gestación y después de nacido su hijo o hija, tiene derecho a descansar el lapso de tiempo establecido en la citada disposición legal. Respecto del periodo posnatal, la SC 0143/2010-R de 17 de mayo, sostuvo: “…la protección que brinda el Estado a la mujer trabajadora embarazada y en la etapa posterior al parto, está directamente relacionada con el derecho al trabajo, reforzándose en ese particularísimo caso -por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del nasciturus, o hijo o hija- con la estabilidad e inamovilidad de su fuente de trabajo.

(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra, en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas. El primer ámbito de aplicación de este derecho desde la perspectiva constitucional, supone que el empleador no podrá determinar por causa alguna una solución de continuidad en la relación de trabajo; en cambio, en el otro ámbito se da cuando existiendo la relación laboral firme en el que de por medio no existe un despido o ruptura de la relación laboral, el empleador no afecte las condiciones laborales de la mujer trabajadora embarazada, ya sea por causa de reducción de sus haberes o manteniendo o agravando las tareas que regularmente desempeñe la empleada o funcionaria en perjuicio evidente a su salud y seguridad física, moral o psíquica(las negrillas y subrayado nos corresponden).

De donde se concluye que, gozando la mujer de esa especial protección según dispone la norma fundamental y la jurisprudencia citada, durante la baja médica prenatal y posnatal, no podrá ser objeto o sujeto de despido o de circunstancias que tiendan de alguna manera a afectar el normal desarrollo de su estado de gestación o posterior al parto, en perjuicio de su salud y seguridad física, moral o psíquica, ello con la finalidad de efectivizar el mandato contenido en el art. 45.V de la CPE, respecto a una maternidad segura y la inamovilidad laboral reconocida en el art. 48.VI del citado texto. Circunstancias, como sería el caso de un despido, suspensión de sus funciones, la interrupción de los periodos prenatal y posnatal, o el inicio de proceso administrativo interno que altere su situación laboral; en ese marco, cabe dejar puntualizado que aún cuando el inicio de proceso administrativo interno se hubiere realizado o dispuesto durante los referidos periodos, la prosecución del mismo, sólo podrá tener lugar a partir de la citación con el auto de apertura y sus antecedentes, una vez reincorporada la persona a su fuente laboral y en ningún caso durante el uso de los citados beneficios.

Finalmente, cabe recalcar que las mujeres en estado de gestación o madres de un recién nacido menor a un año de edad -según se expresó en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo-, sean del sector público o privado, gozan de inamovilidad laboral; así también resulta importante, recordar que dicha protección no implica crear un marco de impunidad, dado que sí es posible iniciar en su contra un proceso administrativo que determine o defina su situación laboral, siempre y cuando se observen los parámetros referidos líneas arriba. En ese caso, de presentarse causales que den lugar a la conclusión de la relación laboral y resulte que la madre de un menor de un año de edad, se encuentra apta para afrontar el proceso administrativo, no existe impedimento alguno para su inicio y sustanciación; empero, -reiterando- sujeto a que se observe estrictamente el debido proceso.

III.5. La inaplicabilidad de la inamovilidad laboral y la subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año

En los Fundamentos Jurídicos precedentes, se hace referencia a la especial protección de la que gozan las mujeres embarazadas y madres trabajadoras de un niño menor de un año -inamovilidad laboral-, resguardo que en el marco del nuevo texto constitucional se hace extensivo a los progenitores (art. 48.VI) hasta que el niño o niña cumpla un año de edad. Tratándose de un grupo de la población de atención prioritaria y según se explicó merece un tratamiento especial por la naturaleza de los derechos que protege respecto de la madre al trabajo y sobre todo del recién nacido a la vida, a la salud que se concretan en la seguridad social como derecho que hace posible la materialización de ambos.

El DS 0012, reglamentario de las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajen en el sector público o privado, establece en el art. 5.I, la vigencia de este beneficio, al señalar que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”; debiendo entenderse que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral.

Lo precedente se explica en sentido, que si bien, el constituyente dispuso la especial protección a este grupo de atención diferente, no puede entenderse como un marco de impunidad, que implique que los actos u omisiones en que incurra en perjuicio de la institución o entidad en la cual preste servicios sea afectada en sus fines o intereses específicos. En consecuencia, la finalidad de la citada disposición legal es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menor de un año de edad y el empleador, sea del sector público o privado, a efectos de efectivizar también los valores de igualdad y justicia como rectores de la administración de justicia.

En ese sentido, disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.       

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el  empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso.  

III.6. Modulación a la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre

Bajo el razonamiento que la inamovilidad laboral de la mujer trabajadora, embarazada o madre de un niño menor de un año de edad, en instituciones públicas o privadas importa también el resguardo de los derecho a la vida, la salud y seguridad social del nuevo ser, entendidos ambos como un binomio -madre e hijo-, cuya protección se encuentra bajo responsabilidad del Estado, la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre, recogiendo el precepto contenido en el art. 193 de la Constitución Política del Estado Abrogada (CPEabrg) y el artículo primero de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988; así como el razonamiento de la SC 505-R de 24 de mayo, estableció: “Por otra parte, está demostrado que en el momento de producirse la destitución, la agraviada era madre de un menor que aún no había cumplido un año de edad, por lo que de no brindarse la protección solicitada, aquel despido causaría efectos irreparables, no sólo a la recurrente, sino principalmente al mencionado menor, en cuyo mérito es preciso prescindir de la subsidiariedad que caracteriza al amparo; teniendo en cuenta que en situaciones análogas, este Tribunal en invariable jurisprudencia ha concedido la tutela que brinda el amparo constitucional así la SC 505/2000-R “... por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del menor recién nacido, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”, y por lo mismo gozan de protección inmediata, en función a lo dispuesto por el art. 193 CPE, en cuyo mérito el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado, precepto constitucional que guarda estrecha coherencia con el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que señala: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas y privadas”. En ese contexto jurisprudencial se han dictado entre otras las SSCC 447/2000-R, 849/2000-R, 807/2001-R, 483/2002-R, 054/2003-R, 068/2003-R, 238/2003-R y 246/2003-R.

(…) sin embargo, es necesario considerar que si dentro de ese proceso interno, se determinó responsabilidad administrativa y se impuso como sanción la destitución, puede ocurrir que, como en el caso que se analiza, la servidora pública procesada y sancionada sea madre de un hijo menor a un año de edad, situación que hace que esté protegida circunstancialmente, por la Ley 975.

Considerando la situación de la recurrente y el menor, dentro del ámbito de protección establecido por el art. 193 CPE y los fundamentos expuestos, no invalidan ni constituyen causal para dejar sin efecto la sanción impuesta por la autoridad competente, sin embargo impone la postergación, su ejecución y sus efectos hasta que el hijo cumpla un año de edad y desaparezca la protección que le brinda el art. 1 de la citada Ley 975, pudiendo entonces ejecutarse la resolución de sanción contra la ahora recurrente” (lo resaltado nos pertenece).

A partir, de la citada Sentencia Constitucional, los pronunciamientos de ése Tribunal fueron uniformes al mantener dicho razonamiento (SSCC 1650/2010-R y 0764/2011-R entre otras), en el entendido que se trata de un sector de atención diferente, que goza de especial protección. El actual texto constitucional, prevé la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad -art. 48.VI-, mandato reglamentado por el art. 5 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que prescribe en su primer parágrafo los casos en los cuales no podrá aplicarse el beneficio de la estabilidad laboral, según se explicó en el Fundamento Jurídico precedente.

Consecuentemente, de incurrir la mujer embarazada y/o progenitor de un niño(a) menor de un año de edad, en causales de conclusión o extinción de la relación laboral atribuibles a su persona, determinadas en previo proceso conforme a los procedimientos previstos para el sector público o privado, no resulta aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, debiendo ejecutarse inmediatamente, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo; empero, -reiterando- queda subsistente el beneficio para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad, en los términos expuestos. Constituyendo dicho razonamiento una modulación a la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre y posteriores Sentencias Constitucionales.

III.7. La suspensión antes de la sustanciación del proceso administrativo, vulnera el debido proceso y la presunción de inocencia

Inicialmente, conviene recordar que el debido proceso, concebido en nuestro texto constitucional en su triple dimensión de principio, garantía y derecho fundamental -arts. 115.II, 117, 137 y 180-, es un instrumento de defensa de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante la tramitación del proceso judicial o administrativo, en el cual deberá observarse la estricta sujeción de los actos al procedimiento establecido en la norma. Entonces, tiene por objeto garantizar un proceso exento de posibles abusos originados en actuaciones u omisiones procesales o en decisiones que diriman determinada situación jurídica o administrativa, siendo su fin último la materialización de los valores jurídicos de justicia e igualdad, en el entendido que sólo a través de ellos se logrará la eficacia máxima de los derechos contenidos en la Constitución Política del Estado. De otra parte, la presunción de inocencia, concebida por la Ley Fundamental como una garantía vinculada estrechamente con el derecho al debido proceso, implica el estado de inocencia durante la realización de un proceso previo a la imposición de una sanción firme -judicial o administrativa-.

En ese sentido, en materia administrativa cabe distinguir entre las medidas preventivas y las sanciones propiamente dichas; las primeras, son aquellas que durante la sustanciación del proceso se disponen de forma temporal, con la única finalidad de mantener una situación inalterable en tanto se tramita el proceso y se demuestre la responsabilidad, como sería el caso de una suspensión temporal del ejercicio de funciones; y, las segundas son aquellas que resultan de la sustanciación de un debido proceso, según el ordenamiento jurídico de la materia, en cual se determinen sanciones como la restricción de percibir un salario u otra medida. En síntesis, la suspensión temporal como medida preventiva, no podrá darse sin goce de haberes, en el entendido que privar de un medio de subsistencia, significaría una sanción anticipada sin que previamente exista una determinación firme sobre la responsabilidad o inocencia de la persona y/o funcionario.

Consecuentemente, las mujeres trabajadoras que se encontraren en uso de su baja médica prenatal y posnatal, gozan de una protección especial o reforzada en sentido, que no sólo se resguarda su derecho al trabajo sino también los derechos a la vida y a la salud del nuevo ser; por cuanto, es menester aclarar que en el caso de mujeres embarazadas, la medida preventiva de suspensión temporal sin goce de haberes, al inicio del proceso administrativo, resulta inaplicable, dado que ella sólo podrá darse cuando exista una resolución firme emergente de un debido proceso que determine su sanción.

III.8. Análisis del caso concreto

En la problemática planteada, COMTECO LTDA, en aplicación del art. 64 del Reglamento Interno, mediante Control de Trámite GG Al-016 de 28 de abril de 2011, instruyó el inicio de proceso interno contra Cynthia Cayo Ríos, como Responsable de Telemarketing de dicha entidad; el Tribunal de primera instancia se constituyó el 23 de mayo de ese año y en la misma fecha determinaron la apertura de dicho proceso por haber incurrido en las causales descritas en la Conclusión II.2 de este fallo, disponiendo al mismo tiempo la suspensión de sus funciones hasta que concluya el proceso, pese a encontrarse en ese momento en uso de su baja posnatal. Finalmente, sin considerar su condición de madre de un niño menor de un año, fue despedida.

III.8.1..Con relación a la resolución de inicio de proceso administrativo interno durante los periodos de baja prenatal y posnatal

Así precisados los hechos que motivaron la interposición de la presente acción, corresponde puntualizar que el nacimiento del hijo de la accionante se produjo el 8 de abril de 2011 y la Resolución de inicio de proceso interno data de 23 de mayo de ese año; cuando los cuarenta y cinco días de baja posnatal aún no concluyeron. Periodo en el cual, según se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo, bajo ningún concepto podía afectarse la situación laboral de la accionante, por encontrarse en uso de un beneficio, provocando con dicho acto su desventaja o desigualdad material respecto del empleador, dado que el inicio del proceso interno debió realizarse el 24 de mayo de igual año, en el entendido que el cómputo de los cuarenta y cinco días se realiza a partir del día siguiente de producido el nacimiento de Joshua Antony Castillo Cayo, o sea a partir del 9 de abril de ese año. 

Empero, de la revisión de obrados y conclusiones formuladas en la presente Sentencia Constitucional, la accionante, aún cuando se determinó el inicio de proceso administrativo interno en su contra, durante su baja posnatal, ejerció de manera amplia su derecho de defensa, prestó declaración, propuso medios de prueba e impugnó la resolución que dispuso su despido; dicho de otra manera, ante el primer acto -inicio de proceso y suspensión sin goce de haberes- entendido como ilegal, asumió defensa durante todas las etapas del citado proceso, sin cuestionar en la presente acción que durante el mismo se hubieren lesionado sus derechos fundamentales y garantías constitucionales. Por cuanto, sólo para el caso concreto, no amerita la anulación del mismo, dado que la accionante no alegó vulneración alguna a derechos fundamentales durante la sustanciación del proceso seguido en su contra. Debiendo en casos posteriores, considerarse lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo, en sentido que no podrá iniciarse proceso administrativo interno, por causales que dieren lugar a la conclusión de la relación laboral, durante los periodos de baja prenatal y posnatal; lo cual no impide que antes de la etapa prenatal se determine el inicio y se sustancie el proceso administrativo interno y de igual forma a la conclusión de la etapa posnatal.   

III.8.2. Con relación al proceso administrativo interno

De acuerdo a las conclusiones formuladas en la presente Sentencia Constitucional, se advierte que el despido de la accionante, emerge de la sustanciación de un proceso administrativo en el cual se determinó su despido, decisión confirmada en grado de apelación por el Consejo de Administración de COMTECO LTDA; empero, resulta importante precisar que el inicio del proceso, tiene su origen en la Resolución de 23 de mayo de 2011 -Conclusión II.2 de este fallo-, en la que también se ordenó la suspensión de funciones de la accionante hasta que concluya el proceso interno, que de acuerdo a lo informado en audiencia de acción de amparo constitucional, la suspensión sin goce de haberes se hizo efectiva el 27 de junio de igual año; es decir, sin que previamente se hubiere sustanciado y concluido el proceso administrativo interno, se privó a la accionante de percibir sus salarios y los subsidios correspondientes a su hijo menor de un año de edad.

En ese marco y teniendo presente que el debido proceso tiene por objeto garantizar que el proceso se desarrolle exento de posibles abusos originados en actos u omisiones tendientes a lesionar derechos fundamentales, la decisión de suspender a la accionante sin goce de haberes antes de que hubiere concluido el proceso en su contra, constituye un acto ilegal que vulnera el debido proceso como garantía jurisdiccional y derecho fundamental, dado que implica una sanción anticipada, que se agrava aún más, considerando que se trata de una mujer trabajadora madre de un niño menor de un año de edad, que goza de la prestaciones de subsidios por asignaciones familiares. En otros términos, la determinación de suspensión de funciones sin goce de haberes entre tanto se sustancie el proceso administrativo interno, lesiona el debido proceso, en el entendido que no puede aplicarse de manera anticipada, una sanción que no fuere producto de un debido proceso en sus diferentes instancias.

III.8.3 Con relación a la inamovilidad laboral solicitada

De los Fundamentos Jurídicos precedentes y la modulación efectuada, el beneficio de inamovilidad laboral, contenido en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado, no resulta aplicable al caso concreto, dado que en debido proceso se determinó la disolución de la relación laboral, en función a que la accionante incurrió en causales atribuibles a su persona, que dieron lugar al inicio de proceso administrativo interno en su contra, conforme previene el art. 5.I del DS 0012.

De otra parte, no puede dejarse de lado que Cynthia Cayo Ríos, asumió defensa en debida forma durante las distintas etapas del proceso seguido en su contra, comprobándose la comisión de las causales que dieron lugar a la extinción de la relación laboral, contenidas en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario.   

III. 9. Otras consideraciones

Así resuelto el problema jurídico planteado, cabe referir, de la lectura del memorial de acción de amparo y ampliación de 5 de enero de 2012, se observa que la demanda no se dirigió contra todos los miembros del Consejo de Administración; empero, cursa a fs. 131 de obrados, que Jaime De Ugarte Lazcano, Presidente del Consejo de Administración, fue citado por cédula e intervino en audiencia de acción de amparo constitucional, a través de su abogado y apoderado, según se tiene del acta cursante a fs. 482 a 483; por cuanto, asumió defensa en debida forma y convalidó que la demanda no se hubiere dirigido en su contra. Finalmente, se advierte que la Resolución 03/2011 de 17 de octubre, que confirmó el despido de la accionante, no fue firmada por el codemandado Rolando Ramos Gutiérrez, dado que se abstuvo de intervenir en la misma, por cuanto no incurrió en acto ilegal alguno que lesionara los derechos de Cynthia Cayo Ríos; en ese sentido, los efectos de la Resolución no alcanzan a su persona. 

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la tutela invocada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

Por lo expuesto el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y el art. 12.7 de la Ley Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: 1º APROBAR en parte la Resolución de 001/2012 de 26 de enero, cursante de fs. 484 a 489, pronunciada por la Sala Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; sólo en lo que respecta a: a) El pago de salarios durante el lapso de tiempo que Cynthia Cayo Ríos, fue ilegalmente suspendida; es decir, a partir del 27 de junio de 2011, hasta la fecha de notificación con la Resolución 03/2011 de 17 de octubre; y, b) El pago de subsidios por asignaciones familiares de prenatalidad a partir del quinto mes de gestación diciembre de 2010 al 30 de abril de 2011- y de lactancia hasta que el recién nacido cumpla un año de edad -8 de abril de 2012-; en consecuencia; 2º DENEGAR la tutela solicitada; en cuanto a la inamovilidad laboral.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA