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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2018-S4

Sucre, 6 de febrero de 2018

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 20163-2017-41-AAC 

Departamento:            Oruro

En revisión de la Resolución 3/2017 de 8 de noviembre, cursante de fs. 564 a 570 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Alberto Condori Vargas contra Héctor Hinojosa Rodríguez y José Gonzalo Trigoso Agudo, Ministro y ex Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, respectivamente; Katia Verónica Uriona Gamarra, Presidenta y Luis Fernando Arteaga Fernández, Secretario de Cámara ambos del Tribunal Supremo Electoral.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Mediante memorial presentado el 30 de junio de 2017, cursante de fs. 262 a 277, el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 3 de marzo de 1994, fue designado como funcionario eventual en el cargo de transcriptor de la Oficina del entonces Registro Civil, dependiente de la extinta Corte Departamental Electoral, cargo que desempeñó hasta el 30 de abril de 1995; el 5 de mayo de 1995, pasó a ser funcionario permanente en recepción y entrega de documentos de la mencionada entidad; posteriormente fue promovido a auxiliar de control el 1 de julio de 1997 y a encargado de sello seco el 7 de mayo de 2002, este último, previa convocatoria interna y concurso de méritos, desarrollando dichas funciones hasta el 12 de mayo de 2003; asignándosele como Asistente Administrativo I, el 13 del mismo mes y año; y, promoviéndole al cargo de Profesional I-Registro y Archivo de dicha entidad el 9 de julio de 2003, previa convocatoria y concurso de méritos, el que desempeñó hasta el 31 de enero de 2012, en cuyo ínterin, el 15 de noviembre de 2010, se efectuó la transferencia de recursos humanos prevista por el art. 70.II de la Ley del Órgano Electoral Plurinacional del ex Registro Civil, al actual Servicio de Registro Cívico (SERECI), conforme Resolución TSE 048/2010 de 12 de noviembre, cumpliendo su persona las mismas funciones en la nueva entidad.

Posteriormente, conforme a la designación realizada el 20 de enero de 2012, ocupó interinamente el cargo de Profesional IV-Jefe de Sección de Registro Civil de la Dirección Departamental del SERECI de Oruro, a partir del 1 de febrero del señalado año, para posteriormente ejercer la titularidad de dicho cargo, desde el 1 de mayo del citado año hasta el 25 de mayo de 2016, fecha en la que fue notificado con Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, mediante el cual la demandada Katia Verónica Uriona Gamarra, Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, de manera unilateral y discrecional, agradeció sus servicios sin justificación legal y sin que el mismo se adecue a las causales previstas por los   arts. 39 y 41 de la Ley Estatuto del Funcionario Público (EFP), hecho que desconoce flagrantemente su calidad de servidor público de carrera administrativa, bajo la modalidad de transitoria de incorporación automática en razón de su antigüedad y estabilidad laboral, previstas por el art. 70.I y 7.II. inc. a) de la misma norma; incurriendo así en la prohibición señalada por el art. 44 de la referida Ley; pese haber desempeñado como funcionario permanente y de manera ininterrumpida en el “Organismo Electoral”, por un tiempo de veintidós años, dos meses y catorce días; y continuamente por un tiempo de veintiún años y veinte días, entre ellos seis años, un mes y catorce días en vigencia del Estatuto del Funcionario Público.

Impugnando el citado Memorándum, interpuso recurso de revocatoria bajo la suma de “Representa Memorándum de Destitución”, sosteniendo su ilegalidad y solicitando a la autoridad que la emitió se deje sin efecto; recibiendo el mismo como respuesta la Nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, que mantuvo firme y subsistente la decisión recurrida, bajo el fundamento de ser válido su retiro, no concurrir acto ilegal alguno u omisión indebida, al no existir norma que establezca la situación legal de los ex funcionarios de la ex Corte Nacional Electoral, y que a su disolución se habría terminado la relación laboral, de los mismos, que pasaron a tener calidad de interinos sin derecho a la estabilidad laboral, solo prevista para funcionarios de carrera; criterio que desconoce lo dispuesto por el art. 70.II de la Ley del Órgano Electoral Plurinacional (LOEP); asimismo, incurrió en nulidad, al haber sido dictado sin competencia, en inobservancia de lo dispuesto por los     arts. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); 66 del EFP y 30.I y II del DS. 26319 de 15 de septiembre de 2001, de cuyo entendimiento se establece que la única autoridad facultada para dictar resolución de revocatoria era la misma autoridad que pronunció la decisión impugnada y no así el Secretario de Cámara del referido Tribunal.

En conocimiento de la Nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, interpuso recurso jerárquico, solicitando se revoquen los actos administrativos cuestionados y además se pronuncie expresamente respecto a su condición de cónyuge de persona con discapacidad y beneficiario de inamovilidad; remitido en alzada ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, su titular, mediante Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 003/2017 de 12 de enero, de manera errada, incongruente, con carencia de objetividad, en alejamiento de la verdad material y omitiendo valorar adecuada e íntegramente los datos, rechazó el recurso sin pronunciarse en el fondo, declarándose incompetente para conocerlo, bajo el argumento de no asistirle el derecho de impugnar al recurrente, al no tener la condición de servidor público de carrera administrativa, misma que perdió al aceptar el cargo de Profesional I-Registro y Archivo de documentos; apreciación y/o valoración totalmente errada, toda vez que, fue precisamente mediante dicho proceso de selección que accedió al señalado cargo; hallándose concluida la fase administrativa.

En el transcurso de la tramitación de los recursos administrativos, anteriormente señalados, y estando pendientes de resolución, invocó el beneficio de inamovilidad laboral por la condición de discapacidad de su cónyuge, habiéndose negado dicho beneficio al resolverse ambos recursos, bajo el argumento de no haber comunicado dicha situación con anterioridad a la decisión de prescindir de sus servicios.

El derecho a la inamovilidad de cónyuges de personas con discapacidad y los requisitos para ser beneficiario de la misma, se hallan previstos en los arts. 34.II, y 3 de la Ley General para personas con Discapacidad 223; de 2 de marzo de 2012 de su Reglamento, aprobado por (DS) 1893 de 12 de febrero de 2004, que establece como requisitos ser cónyuge de persona con discapacidad y contar con Carnet de discapacidad emitido por autoridad competente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; a la segunda instancia, a la defensa y a presentar pruebas; a la protección constitucional reforzada de personas con discapacidad; citando al efecto los      arts. 46.I.1.2 y II, 48.I.II y III, 49.III; 70, 71, 72, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga lo siguiente: a) Dejar sin efecto el Memorándum de desvinculación laboral TSE-PRES-SC 105/2016, la Nota TSE-SC-1247/2016 y la Resolución Jerárquica MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 003/2017; b) Su inmediata reincorporación a su fuente laboral al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido;   c) El pago de sueldos devengados a partir de su destitución hasta su reincorporación efectiva; y, d) El pago de daños y perjuicios y la imposición de costas procesales.

I.2. Trámite procesal

I.2.1. Rechazo de la acción de amparo constitucional

El Juez Público Civil y Comercial Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituido en Juez de garantías mediante Resolución de 10 de julio de 2017, declaró la improcedencia in limine de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Alberto Condori Vargas, en función a lo establecido por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo) (fs. 280 a 282).

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0276/2017-RCA de 1 de agosto, cursante de fs. 293 a 299, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 10 de julio de 2017; y en consecuencia, dispuso se admita la presente acción tutelar debiendo pronunciar resolución en audiencia pública.

I.3. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de noviembre de 2017, según consta en el acta, cursante de fs. 553 a 563 vta., presente el accionante asistido de su abogado; presentes los abogados del Tribunal Supremo Electoral y ausentes los codemandados Héctor Hinojosa Rodríguez y Gonzalo Trigoso Agudo, Ministro y ex Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, respectivamente, habiéndose producido los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso todos los extremos de su demanda; y ampliándola señaló que: 1) A efectos de la desvinculación del accionante, este debió ser previamente evaluado y de ser insatisfactoria dicha evaluación, por una segunda evaluación ser destituido, lo que no ocurrió en la presente causa; y, 2) No es sostenible el argumento esgrimido por el Tribunal Supremo Electoral, en sentido de que al haber cambiado la nomenclatura de Corte Nacional Electoral a Tribunal Supremo Electoral, desapareció su estructura, pero no así el cargo, por lo que, el accionante goza del derecho a la estabilidad laboral, sin que el art. 5 del EFP, haya previsto la condición de servidor público en condición irregular.

Asimismo, Carlos Alberto Condori Vargas, en ejercicio de su defensa material, refirió que, el art. 58 del Reglamento de Personal del Órgano Electoral Plurinacional, prevé la destitución en casos concretos, en los cuales no se adecuó su conducta, habiendo además obtenido la nota más alta del SERECI en la última evaluación de desempeño.

Pronunciándose respecto al informe presentado en audiencia, el abogado del accionante manifestó lo siguiente: i) La Sentencia constitucional a la que se hizo referencia, corresponde a un caso diferente; ii) La afirmación respecto a que la acción debió dirigirse contra los miembros del pleno; no tiene sustento legal, toda vez que, fue la demandada quien firmó el memorándum de destitución; iii) Sostienen que la nota presentada por el accionante, no tendría los requisitos de un recurso de revocatoria; sin embargo, efectivamente es resuelto como tal y por un funcionario que no tiene atribución para ello; iv) No se puede alegar que, es el carnet de discapacidad el que justifica el impedimento, siendo los derechos constitucionales de directa aplicabilidad, conforme el art. 109 de la CPE; y, v) No es posible alegar que se debe denegar la tutela por no haber reclamado lo señalado por la Resolución “048”; puesto que, en el presente caso existen dos problemáticas distintas, por un lado, la calidad de funcionario de carrera administrativa y por otro, la calidad de esposo de una persona discapacitada.

I.3.2. Informe de las autoridades demandadas

Katia Verónica Uriona Gamarra, Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, a través de sus representantes legales Fernando Antonio Ávila Mercado, Director Nacional Jurídico del Tribunal Supremo Electoral y Lizeth Sempertegui Fuertes, Abogada Constitucionalista de la referida entidad, por informe de 8 de noviembre de 2017, cursante de fs. 518 a 522 vta., señaló que: a) No es válida la afirmación del accionante, en sentido de que tendría la calidad de funcionario de carrera administrativa bajo la modalidad automática; puesto que, no cumplió con los requisitos previstos por el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa y tampoco cumplió con el registro y asignación de código de registro; b) El accionante, se limitó a presentar una nota de representación contra el memorándum de agradecimiento de servicios, sin exponer los fundamentos de hecho y de derecho ni mencionar la presentación de recurso de revocatoria, bajo el principio de informalismo; c) A la extinción de la Corte Nacional Electoral, se produjo la terminación de la relación laboral y el consiguiente retiro, en observancia de lo previsto por la Resolución Administrativa (RA) SSC/IRJ/082/2014; d) La Resolución 048/2010 de 12 de noviembre, establece que no le corresponden al accionante derechos de los servidores públicos de carrera, al haber sido servidor público interino; y, e) A objeto del reconocimiento de la garantía de inamovilidad del cónyuge, era necesario que se acredite previamente ante la entidad, este hecho, con el Certificado Único de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud y Deportes, aspecto inobservado por el accionante y que es de su entera responsabilidad.

Fernando Antonio Ávila Mercado, en audiencia manifestó que: 1) A partir del 2009, se instituye el Órgano Electoral, con una nueva estructura consignada en el art. 12 de la Ley del Órgano Electoral, que establece que el Tribunal Supremo Electoral se halla compuesto por siete Vocales; sin embargo, la acción de amparo constitucional, solamente fue interpuesta contra la Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, como si solo ella hubiera tomado la decisión descrita en el Memorándum de destitución, toda vez que dicha determinación, conforme prevé el art. 19 de la referida Ley, corresponde al cuerpo colegiado; 2) El accionante conoce que el Secretario de Cámara operativiza todas las Resoluciones de Sala Plena, por lo que la Nota del accionante de “31 de mayo” fue de conocimiento del pleno quienes encomendaron al referido Secretario responder la misma; 3) El recurso jerárquico fue acertadamente rechazado; toda vez que, el recurrente perdió su condición de funcionario de carrera conforme lo previsto por el art. 3 de la Resolución 048/2010; 4) En la nota de representación del memorándum de destitución, el accionante no menciona la Ley de Procedimiento Administrativo; y, si bien señaló normativa constitucional referida a la inamovilidad de los cónyuges por discapacidad; sin embargo, recién presentó el carnet de discapacidad el 9 de agosto de 2016, cuando la destitución fue el 24 de mayo del mismo año; 5) Los documentos que adjunta el accionante establecen su baja médica y su incapacidad temporal y no así la discapacidad de su esposa que debe ser demostrada con carnet que establezca en un 30% la misma y 6) Respecto a la no notificación al accionante con la Resolución 048/2010, la misma se halla publicada en internet y rige a partir de ello conforme dispone la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo.

I.3.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 3/2017 de 8 de noviembre, cursante de fs. 564 a 570 vta., concedió parcialmente la tutela solicitada, respecto a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral; y, denegó respecto al pago de salarios devengados, disponiendo: i) Dejar sin efecto el Memorándum de desvinculación laboral TSE-PRES-SC 105/2016, la Nota TSE-SC-1247/2016 y la Resolución Jerárquica MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 003/2017; ii) Ordenó que el Tribunal Supremo Electoral, proceda a la inmediata reincorporación del accionante al mismo cargo que ejercía al momento de su retiro; y, iii) Respecto al pago de salarios devengados el accionante se halla facultado a acudir a la vía ordinaria; señalando como fundamentos los siguientes: a) Habiendo acreditado que al momento de la vigencia plena del Estatuto del Funcionario Público, el 19 de junio de 2001, se hallaba prestando funciones en la Oficina del Registro Civil por el tiempo de seis años, un mes y catorce días, adecuándose así a lo previsto por el art. 70.I inc. a) del EFP, que establece que serán considerados funcionarios de carrera, quienes se encuentren desempeñando cinco años de funciones a momento de la vigencia de la señalada norma; por lo que, al momento de su despido, el 25 de mayo de 2016, tenía la calidad de funcionario de carrera administrativa con incorporación automática, conforme a lo previsto por los arts. 1. inc. b) y 17.I inc. a) del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, contando con veintidós años, un mes y veintisiete días de servicio, estando condicionada su permanencia y retiro al cumplimiento de procesos de evaluación de desempeño y las causales de retiro previstas por los arts. 29 y 41 del EFP; b) El despido del accionante inobservó los arts. 44 del EFP, que prohíbe el retiro de funcionarios de carrera por decisiones discrecionales; y el 32 inc. k) del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, refiere que la permanencia y el retiro de los señalados funcionarios se halla condicionada al cumplimiento de procesos de evaluación del desempeño; y, el 66 del citado Decreto Supremo, prevé que el funcionario de carrera ascendido temporalmente a un puesto de libre nombramiento, conserva su condición de funcionario de carrera; entendimiento que se tiene de la trascripción de la Sentencia 134/2005 de 7 de diciembre, pronunciada por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que, el Memorándum de despido firmado por la demandada Katia Verónica Uriona Gamarra, constituye un acto unilateral y discrecional de despido c) El accionante, estando pendientes de resolución los recursos de revocatoria y jerárquico, presentó carnet de discapacidad de su cónyuge, invocando derecho de inamovilidad laboral, y si bien es cierto que al momento de su despido no contaba con dicho documento, sin embargo, es evidente que los hechos causantes de la discapacidad se generaron en septiembre de 2012, cuando el accionante donó a favor de su esposa uno de sus riñones al padecer ésta de insuficiencia renal crónica, generando baja que fue de conocimiento del Tribunal Supremo Electoral; d) Con relación al presente caso, es aplicable la jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “1148/2016-S” (Sic.) de 16 de noviembre y 2139/2013 de 21 de noviembre; y, e) Respecto al pago de sueldos devengados, conforme se tiene de la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0913/2016-S3 de 30 de agosto y 0923/2016-S3 de 1 de septiembre, la acción interpuesta no constituye el conducto para cuantificar la misma, teniendo el accionante la vía ordinaria.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguientes:

II.1.  Cursa Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, emitido por Katia Verónica Uriona Gamarra, Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, por el cual se comunicó a Carlos Alberto Condori Vargas, Jefe de Sección de Registro Civil-SERECI Oruro, –ahora accionante–, que en cumplimiento del art. 30 de la Ley del Órgano Electoral Plurinacional, se resolvió dar por concluida la relación laboral y agradecer sus servicios; constando cargo de recepción de 25 del mismo mes y año (fs. 55).

II.2.  Carlos Alberto Condori Vargas mediante nota de 31 de mayo de 2016, dirigido a la Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, Katia Verónica Uriona Gamarra representó el referido Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, con los argumentos en él expuestos, solicitando se deje sin efecto el mismo, constando cargo de recepción de 31 del señalado mes y año      (fs. 66 a 68).

II.3.  Consta nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, suscrita por Luis Fernando Arteaga Fernández, Secretario de Cámara del Tribunal Supremo Electoral, que resuelve la solicitud realizada por el accionante mediante Nota de 30 de mayo del mismo año; disponiendo mantener firme y subsistente la decisión asumida mediante Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, cursando cargo de recepción del accionante de 2 de agosto del referido año (fs. 76 a 79).

II.4.  Corre Nota de 28 de julio de 2016, por la que el ahora accionante, Carlos Alberto Condori Vargas, hace conocer a Katia Verónica Uriona Gamarra y Antonio Costas Sitic, Presidenta y Vicepresidente del Tribunal Supremo Electoral, respectivamente, que un equipo Multidisciplinario del Centro de Salud “Santa Lucía” de Oruro, calificó la discapacidad de su cónyuge Carmen Rosa Tapia Soria con el “Número de Registro 98862” (sic), al habérsele diagnosticado insuficiencia renal crónica, recibiendo atención médica y medicamentos de por vida; solicitando en consecuencia que en observancia del art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad Ley 223 de 2 de marzo de 2012, se deje sin efecto el Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo (fs. 82 a 83).

II.5.  Cursa certificado de matrimonio que demuestra que el 5 de septiembre de 1992, se inscribió el matrimonio de Carlos Alberto Condori Vargas con Carmen Rosa Tapia Soria (fs. 243).

II.6.  Corre constancia de calificación de 20 de julio de 2016, con firma y sello de la trabajadora social Julia Poma Cruz, del equipo de calificación de Referencia del SEDES-Oruro, con número de Registro 98862, a nombre de Carmen Rosa Tapia Soria (fs. 86).

II.7.  Consta Memorial de interposición de recurso jerárquico, incoado por Carlos Alberto Condori Vargas, impugnando la Nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, solicitando se “REVOQUE EN SU TOTALIDAD” (sic), la citada nota y consiguientemente el Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo; asimismo, solicita pronunciamiento expreso respecto a su condición de cónyuge de persona con discapacidad, beneficiario de inamovilidad laboral (fs. 109 a 120 vta.).

II.8.  Por nota PRES-DNJ 616/2016 de 12 de agosto, Katia Verónica Uriona Gamarra, Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, remitió al entonces Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, José Gonzalo Trigoso Agudo, los antecedentes del recurso jerárquico interpuesto por el –ahora accionante–, Carlos Alberto Condori Vargas, constando cargo de recepción del señalado Ministerio de 17 de agosto de 2016 (fs. 125).

II.9.  Mediante nota de 19 de septiembre de 2016, suscrita por Carlos Alberto Condori Vargas, dirigida a Katia Verónica Uriona Gamarra y Antonio Costas Sitic, señalando que acreditó discapacidad de su cónyuge y vínculo matrimonial, adjuntando carnet de discapacidad con un grado de 31% de Carmen Rosa Tapia Soria, así como certificado de matrimonio, solicitando se considere su reincorporación (fs. 143 a 146).

II.10.Consta copia legalización de carnet de discapacidad, con firma y sello del Director Ejecutivo del Comité Departamental de Persona con discapacidad (CODEPEDIS), del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, correspondiente a Carmen Rosa Tapia Soria, acreditando un grado de discapacidad de 31% (fs. 242).

II.11.   A través de la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 003/2017 de 12 de enero de 2017, pronunciada por José Gonzalo Trigoso Agudo, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se resolvió el recurso jerárquico interpuesto por el accionante Carlos Alberto Condori Vargas, impugnando la nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, disponiendo rechazar el señalado recurso, bajo el fundamento de que dicha cartera de Estado carece de competencia para conocer, en el fondo, recursos jerárquicos interpuestos por servidores públicos que no ostentan calidad de servidores públicos de carrera administrativa o aspirantes a la misma (fs. 193 a 202).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega lesión a sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la segunda instancia, a la defensa y a presentar pruebas; y a la protección constitucional reforzada de personas con discapacidad; puesto que: 1) Teniendo la calidad de servidor público de carrera administrativa, la Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, Katia Verónica Uriona Gamarra, –ahora demandada–, mediante Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016, de manera unilateral y discrecional le cesó en sus funciones sin causal legal justificada, desconociendo su antigüedad y estabilidad laboral, previstas por el art. 70.I y II. inc. a), del EFP; razón por la cual, interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto manteniendo firme y subsistente la decisión recurrida; el fallo que fue objeto de recurso jerárquico, mismo que, fue rechazado de manera errada, incongruente, con carencia de objetividad, en alejamiento de la verdad material y omitiendo valorar adecuada e íntegramente sus datos, sin pronunciarse en el fondo declarándose incompetente para ello, argumentando que no le asiste el derecho a recurrir; y, 2) En el transcurso de la tramitación de los recursos administrativos señalados y estando pendientes de resolución, invocó el beneficio de inamovilidad laboral por la condición de discapacidad de su cónyuge, siéndole negado dicho beneficio al resolverse ambos recursos con el fundamento de que no se comunicó dicha situación con anterioridad a la decisión de prescindir de sus servicios, sin considerar las pruebas aportadas en su tramitación.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Procedencia de la acción de amparo constitucional en materia administrativa aun cuando no se haya agotado el recurso contencioso administrativo

Con relación a la procedencia de la acción de amparo constitucional, una vez agotada la vía administrativa, la uniforme jurisprudencia constitucional a partir del Tribunal Constitucional y replicada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha razonado bajo el entendimiento de que no es necesario interponer demanda contencioso administrativa a objeto de agotar la vía que posibilite la interposición de la referida acción constitucional, en ese razonamiento se ha pronunciado la SC 1800/2003-R de 5 de diciembre, al señalar: “Finalmente, cabe aclarar que la instancia administrativa concluye con la resolución del Recurso Jerárquico, mientras que el proceso contencioso Administrativo, es una vía judicial, no administrativa, diferente a la primera, no siendo necesario agotar ésta, para luego recién interponer el amparo constitucional, puesto que si se constata la infracción de derechos fundamentales, una vez concluida la vía administrativa, se abre la posibilidad de su tutela mediante el recurso de amparo constitucional, siendo la impugnación judicial mediante el proceso contencioso una vía diferente y no un prerrequisito para interponer el amparo solicitado, constatándose que el fundamento de la resolución del Tribunal de amparo, cuando declaró improcedente el recurso, sobre la base del principio de subsidiariedad por no haberse agotado el proceso contencioso administrativo, se encontraba errado” (el resaltado nos corresponde).

Consiguientemente, de la jurisprudencia anteriormente expuesta se tiene que, una vez concluida la fase administrativa, previa al control de legalidad, es posible la interposición de la acción de amparo constitucional.

III.2.  Marco normativo y jurisprudencial referido al derecho a la inamovilidad laboral de los trabajadores, que tienen a su cargo personas con discapacidad

En uniforme jurisprudencia, como la contenida en la SCP 0913/2016-S3 de 30 de agosto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, se pronunció de manera sistemática respecto a la protección de los trabajadores que tienen a su cargo a personas con discapacidad, señalando lo siguiente: “…teniendo presente que en el nuevo modelo constitucional, los derechos fundamentales, son directamente aplicables por previsión del art. 109.I de la CPE, las personas con capacidades diferentes, gozan de una protección especial y/o prioritaria en el resguardo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Es así, que en el catálogo relativo a los derechos sociales y económicos se establece un trato prioritario a las 'personas discapacitadas', con la finalidad de lograr su desarrollo óptimo, al prescribir en el art. 70 de la CPE. 

'Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 541. A ser protegido por su familia y por el Estado'

(…)

Mandato constitucional, que reconoce a las personas con capacidades diferentes el derecho a ser protegidos, primero por su familia y segundo por el Estado, con la finalidad de evitar toda forma de discriminación sea al interior de su núcleo familiar o por el Estado a través de sus distintas reparticiones. En ese sentido, obliga al Estado a garantizar la efectiva materialización de sus derechos fundamentales a través de prestaciones y/o condiciones que le permitan su desarrollo eficaz en un marco de igualdad (art. 71 de la CPE). 

Con relación al derecho al trabajo, el texto constitucional es imperativo al establecer que las personas con capacidades diferentes gozan del derecho fundamental al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, subrayando que a cambio recibirán una remuneración justa que asegure para sí y su familia una vida digna, que implica la satisfacción de sus necesidades básicas y desde un enfoque intercultural, implica también la no dependencia de paradigmas, conllevando así al respeto de sus derechos a la práctica de su cosmovisión -su modo de ver la vida-, el ejercicio de su espiritualidad -práctica de su religión y/o costumbres-, así como a su soberanía alimentaria -consumo de sus productos-. Lo referido es concordante con el art. 46.I y II de la CPE, al establecer; por una parte, que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración y salario justo, equitativo y satisfactorio, que asegure a la persona y a su familia una existencia digna; instituyendo al mismo tiempo, que esa fuente laboral sea estable y en condiciones equitativas y satisfactorias. Y por otra, impone al Estado la obligación de proteger el ejercicio del trabajo en todas sus formas. 

En ese orden y teniendo presente que el contenido de la Ley 1678 y de los Decretos Supremos (DDSS) 27477 y 29608, no son contrarios a los preceptos constitucionales explicados, resulta conveniente traer a colación la disposición contenida en el art. 2.II de este último Decreto Supremo, relativo a la inamovilidad laboral para las 'personas discapacitadas' que presten servicios en los sectores públicos o privados, ámbito de protección que se amplía a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a 'personas con discapacidad'; lo que significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a esa protección y/o resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna” (las negrillas son nuestras).

Los decretos supremos descritos en la línea jurisprudencial que antecede, con referencia al ámbito de protección que amplía a padres o tutores que tengan bajo su dependencia a persona con discapacidad, se encuentran acordes y en plena armonía con el Titulo Segundo, Capítulo Quinto, Sección VIII de la Constitución Política del Estado, como también, en el marco de los principios de la Carta de las Naciones Unidas que proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tiene por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes, de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Bajo el mismo horizonte, el ámbito de protección y alcance constitucional que se amplía a los familiares que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que estos presten servicios en una entidad pública o privada y por ello gocen de inamovilidad laboral, también se encuentran en consonancia con la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como con los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, aplicables incluso por encima de nuestra Constitución, conforme al alcance constitucional y convencional previstos en los arts. 256 y 13.IV de dicha Norma Fundamental; así tenemos el art. 11.a) de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1969, que establece: El progreso y el desarrollo en lo social deben encaminarse a…la provisión de sistemas amplios de seguridad social y los servicios de asistencia social y establecimiento y la mejora de sistemas de servicios y seguros sociales para todas aquellas personas que por …invalidez…no puedan ganarse la vida, temporal o permanentemente, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el debido nivel de vida a estas personas, a sus familiares y a quienes estén a su cargo”. Por ello su plena y correcta aplicación, es deber de los jueces y tribunales que imparten justicia ordinaria y administrativa, quienes al momento de resolver una problemática donde se encuentre este importante grupo de la población, deben analizar a partir de las pautas de interpretación “desde y conforme a la Constitución” y “desde y Conforme al Bloque de Convencionalidad”, en busca siempre de la eficacia y la progresividad de los derechos fundamentales; en coherencia con ello, de ninguna manera puede restringirse un derecho, por el solo hecho de que no se comunique al empleador sobre una “discapacidad” a momento de un despido o agradecimiento de servicios; en todo caso, efectivamente puede hacérselo posteriormente y en el propio trámite de medios impugnativos administrativos, activados por la persona con discapacidad o su propio familiar de quien depende, pues –como se dijo– el espíritu de nuestra Constitución es la progresividad de los derechos.

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante alega dos problemáticas distintas, por una parte señala que: i) Teniendo la calidad de servidor público de carrera administrativa, la Presidenta del Tribunal Supremo Electoral, Katia Verónica Uriona Gamarra, –ahora demandada–, mediante Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016, de manera unilateral y discrecional, le cesó en sus funciones sin causal legal justificada; razón por la cual, interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto manteniendo firme y subsistente la decisión recurrida; fallo que fue objeto del recurso jerárquico el cual fue rechazado, fue rechazado de manera errada y omitiendo valorar adecuada e íntegramente sus datos, sin pronunciarse en el fondo declarándose incompetente para ello; por otra parte; y, ii) En el transcurso de la tramitación de los recursos administrativos señalados y estando pendientes de resolución, invocó el beneficio de inamovilidad laboral por la condición de discapacidad de su cónyuge, siéndole negado dicho beneficio al resolverse ambos recursos bajo el argumento de que no hubiera comunicado dicha situación con anterioridad a la decisión de prescindir de sus servicios, sin considerar las pruebas aportadas en su tramitación.

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, lo alegado por las partes en audiencia de acción de amparo constitucional y lo referido en las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que el accionante empezó a prestar funciones en la ex Corte Departamental Electoral a partir del 3 de marzo de 1994, en calidad de Transcriptor, posteriormente fue designado como Encargado de Recepción y Entrega de documentos a partir del 5 de mayo de 1995, siendo promovido al cargo de Auxiliar de Control el 7 de julio de 1997, y posteriormente al cargo de Encargado de Sello Seco el 7 de mayo de 2002, siendo designado Asistente Administrativo I el 13 de mayo de 2003, para luego ser promovido a Profesional I de Registro y Archivos de la Dirección del Registro Civil el 9 de julio de 2003, cargo que desempeñó hasta el 31 de enero de 2012, en cuyo ínterin, se efectuó la transferencia de recursos humanos prevista por el art. 70.II de la Ley del Órgano Electoral Plurinacional del ex Registro Civil, al actual Servicio de Registro Cívico, ocupando interinamente el cargo de Profesional IV-Jefe de Sección de Registro Civil de Oruro a partir del 1 de febrero de 2012, ejerciendo la titularidad a partir del 1 de mayo del citado año hasta el 25 de mayo de 2016.

En tales circunstancias, fue cesado en sus funciones, mediante Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, emitido por Katia Verónica Uriona Gamarra, Presidenta de dicho Tribunal, (Conclusión II.1); una vez en conocimiento de dicha decisión, el ahora accionante mediante Nota de 30 de mayo de 2016, dirigido a la Presienta del Tribunal Supremo Electoral, representó el mencionado Memorándum solicitando se deje sin efecto el mismo, siendo respondida dicha pretensión por Nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, resolviendo mantener firme y subsistente lo asumido, siendo recurrida dicha decisión por Nota de 28 de julio de 2016, en la que el accionante hizo conocer a la ahora demandada, y a Antonio Costas Sitic, Presidenta y Vicepresidente del Tribunal Supremo Electoral, respectivamente, que tenía bajo su cargo a su cónyuge discapacitada, señalando que un equipo Multidisciplinario del Centro de Salud “Santa Lucía” de Oruro calificó la discapacidad de su esposa Carmen Rosa Tapia Soria con Número de Registro N° 98862 al habérsele diagnosticado insuficiencia renal crónica, necesitando la misma atención médica y medicamentos de por vida (Conclusiones II.2., II.3 y II.4).

Asimismo, se advierte que el accionante adjuntó Certificado de Matrimonio 565272 que establece que el 5 de septiembre de 1992, se inscribió el matrimonio Carmen Rosa Tapia Soria (Conclusión II.5.), constando además Calificación de Discapacidad de 30 de julio de 2016, con firma y sello de la trabajadora social Julia Poma Cruz, del Equipo de Calificación de Referencia del SEDES-Oruro, y Número de Registro 98862, correspondiente a la cónyuge del accionante (Conclusión II.6); documentales que no fueron consideradas y no merecieron pronunciamiento alguno, pese a ser de conocimiento de la ahora demandada, Katia Verónica Uriona Gamarra, como consta de la Nota de 28 de julio de 2016.

En tales antecedentes, el accionante, por memorial de 9 de agosto de 2016, interpuso recurso jerárquico, impugnando la Nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio, solicitando se “REVOQUE EN SU TOTALIDAD”, la misma y el Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, pidiendo además se pronuncien expresamente respecto a la condición de la cónyuge en calidad de persona con discapacidad, beneficiario de inamovilidad laboral (Conclusión II.7); en tal estado de la tramitación del recurso jerárquico y sin que el mismo se encuentre resuelto, el accionante, mediante Nota de 19 de septiembre de 2016, puso en conocimiento de la demandada, Katia Verónica Uriona Gamarra, la acreditación de discapacidad de su cónyuge, a cuyo efecto adjuntó carnet de discapacidad de Carmen Rosa Tapia Soria, con el grado de discapacidad del 31% y el certificado de matrimonio, solicitando de manera expresa se considere lo presentado a objeto de su reincorporación, así se tiene de la Conclusión II.9 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Sin embargo, de la documentación adjuntada a las notas descritas precedentemente, la –autoridad ahora demandada–, no se pronunció respecto a la solicitud de reincorporación por tener su cónyuge con discapacidad y por ende gozar de inamovilidad; contrariamente, fue pronunciada, por el entonces Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, José Gonzalo Trigoso Agudo, la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR de 12 de enero de 2017, que resolvió rechazar el recurso jerárquico, interpuesto por el accionante bajo el fundamento de que dicha cartera de Estado carecía de competencia para conocer el fondo del señalado recurso; pronunciándose en sentido de que no era posible considerar la solicitud del accionante referida a la inamovilidad por tener su cónyuge con discapacidad, toda vez que, el carnet de discapacidad, fue presentado con posterioridad  al Memorándum TSE-PRES-SC 105/2016, que dispuso la cesación de funciones del accionante, mismo que fue puesto a su conocimiento el 25 de mayo de 2016.

El argumento alegado por el titular de la referida cartera de Estado, no consideró que, si bien, es evidente que el accionante no puso en conocimiento de la entidad la discapacidad de su cónyuge, con anterioridad al momento de su desvinculación laboral, sin embargo, sí se adjuntó mediante nota a las autoridades demandadas el carnet de discapacidad y el certificado de matrimonio, que establecen la calidad de cónyuge de Carmen Rosa Tapia Soria y su grado de discapacidad superior al 30%, aspectos que no fueron considerados por la Presidenta del Tribunal Supremo Electoral ni por el Ministro del ramo, que resolvió el recurso jerárquico interpuesto por el ahora accionante, pues no puede restringirse un derecho ni se puede condicionar el mismo, bajo el argumento de que es un requisito el comunicar antes de la desvinculación laboral el estado de discapacidad, pues es preciso recordar que las autoridades administrativas que conocen y resuelven recursos administrativos, se convierten en jueces administrativos y por eso mismo su interpretación, al momento de resolver una situación planteada, siempre debe partir “desde y conforme la Constitución”.

Con dicho accionar, las referidas autoridades, lesionaron los derechos del accionante, conforme a los precedentes jurisprudenciales descritos en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, de cuyo entendimiento se extrae que es deber del Estado, apartarse de todo tipo de discriminación, reconociendo a estas personas, en cumplimiento de su derecho a la igualdad, sin que prime distinción alguna, más considerando el nuevo modelo constitucional en el que son directamente aplicables los derechos fundamentales, conforme señala el art. 109.I de la CPE, gozando, en consecuencia, este grupo (personas con discapacidad), de protección especial y/o prioritaria en resguardo de sus derechos fundamentales y sus garantías constitucionales; de cuyo razonamiento se colige que, se reconoce a los discapacitados la protección por parte de su familia y por el Estado, a fin de evitar cualquier forma de discriminación. 

En este entendido jurisprudencial, en el presente caso, se hace imperativo, proteger, conforme a la Constitución Política del Estado, el derecho al trabajo de las personas con discapacidad o a quienes tengan a su cargo, a efectos del goce del referido derecho a cambio de una remuneración justa que asegure para sí y su familia una vida digna, deviniendo ello en el derecho a la inamovilidad laboral para las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores públicos o privados, ampliándose o que tengan, como en la presente causa, cónyuges con discapacidad; significando ello que, no es posible removerlas de sus funciones, salvo la concurrencia de causales establecidas por ley.

Asimismo, no es posible considerar los argumentos expuestos por los demandados en sentido de que no se habría presentado oportunamente el carnet de discapacidad de la esposa del accionante; toda vez que, en resguardo de los derechos fundamentales, las garantías constitucionales y la tutela inmediata de los mismos, se debe prescindir de formalidad o aspecto tendiente a dilatar el pronto y efectivo restablecimiento del derecho al trabajo del ahora accionante, siendo ese el entendimiento contenido en la jurisprudencia constitucional señalada en la SCP 0390/2014 de 25 de febrero.

En ese contexto, no era posible remover del cargo a Carlos Alberto Condori Vargas, toda vez que, como se tiene expresado, se encuentra a cargo de su cónyuge Carmen Rosa Tapia Soria, quien tiene un grado de discapacidad del 31%, por adolecer de insuficiencia renal crónica, conforme los antecedentes venidos en revisión, dependiendo la misma de tratamiento médico de por vida; por lo que la fuente laboral de su esposo, –ahora accionante–, constituye en el único medio para alcanzar una vida digna y por ello su protección debe ser efectiva.

Por lo anteriormente expuesto, se evidencia que los demandados, vulneraron el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral en relación a la protección reforzada de las personas con discapacidad, por lo que corresponde conceder la tutela respecto a los derechos anteriormente señalados, al encontrarse el mismo dentro del ámbito protectivo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 del presente Fallo Constitucional, debiendo ser dicha protección pronta y oportuna conforme a la naturaleza jurídica de la acción que se revisa, que permite la activación de la justicia constitucional en defensa de los derechos señalados por el accionante, bajo las características de sumariedad e inmediatez.

Finalmente, respecto al reclamo del accionante, referido a la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la segunda instancia, a la defensa y a presentar pruebas, por habérsele cesado en sus funciones, sin considerar su condición de servidor público de carrera, no corresponde pronunciamiento alguno al respecto, toda vez que, al hallarse establecida la inamovilidad del accionante, debe dejarse sin efecto el Memorándum de desvinculación laboral TSE-PRES-SC 105/2016, así como la Nota TSE-SC-1247/2016 y la Resolución Jerárquica MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 003/2017; consiguientemente, no tendría razón de ser, pronunciarse alguno respecto a los hechos reclamados a objeto de la tutela del debido proceso, situación por la cual corresponde denegar la tutela en relación a dicho derecho en los elementos alegados por el demandante.

Consecuentemente, en virtud a los fundamentos expuestos, se evidencia que el Tribunal de garantías, al conceder en parte la acción de amparo constitucional, evaluó en forma correcta los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 3/2017 de 8 de noviembre, cursante de fs. 564 a 570 vta., pronunciada por el Juez Público, Civil y Comercial Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, y en consecuencia:

1°    CONCEDER la tutela solicitada, respecto a los derechos a la estabilidad laboral y al trabajo en relación a la protección reforzada de las personas con discapacidad; en los mismos términos que el Juez de garantías;

2º    DENEGAR con relación al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la segunda instancia, a la defensa y a la presentación de pruebas.

    DISPONER: a) Dejar sin efecto el Memorándum de desvinculación laboral TSE-PRES-SC 105/2016 de 24 de mayo, la Nota TSE-SC-1247/2016 de 27 de julio y la Resolución Jerárquica       MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 003/2017 de 12 de enero; b) El Tribunal Supremo Electoral, proceda a la inmediata reincorporación del accionante al mismo cargo que ejercía al momento de su desvinculación; y, c) Respecto al pago de salarios devengados y costas, el accionante se encuentra facultado a acudir a la vía ordinaria.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.


Fdo. René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO