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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0084/2017-S2

Sucre, 20 de febrero de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:   Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente:                17460-2016-35-AAC

Departamento:          La Paz

En revisión la Resolución 432/2016 de 1 de diciembre, cursante de fs. 164 a 175 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rossel Yessica Siles Viveros contra Gerardo Gnarra Barbato, representante legal del Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo” del Centro Cultural Italiano S.R.L. representado por.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante mediante memorial presentado el 28 de noviembre de 2016, cursante de fs. 81 a 96 vta., manifestó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 1 de febrero de 2016, fue contratada en el cargo de profesora en el ciclo inicial del Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo”, con un salario de Bs1230.- (mil doscientos treinta 00/100 bolivianos), por el que realizó su labor con la mayor diligencia, responsabilidad y esmero, prueba de ello que no tiene ninguna llamada de atención verbal mucho menos escrita, sin embargo, el 18 de abril del año señalado, fue despedida de forma verbal e injustificada, toda vez que durante la relación laboral, tomaron conocimiento que se encontraba de once semanas de gestación y no querían pagar subsidios, no obstante de tener un contrato suscrito el 25 de enero del año ya mencionado, por más de diez meses, es así que le exhibieron una carta elaborada por la institución, cuyo contenido era su renuncia voluntaria, la cual se negó firmar manifestándole que si querían despedirle que lo hagan conforme a derecho, lo que ocasionó la ruptura laboral.

Ante dicho despido, y por ser un derecho irrenunciable, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión social, en el departamento de La Paz, a efecto de sentar la respectiva denuncia y solicitando su reincorporación por el despido injustificado, es así, que una vez citada la entidad demandada y celebrada la audiencia de reincorporación el 9 de mayo de 2016, el Inspector de Trabajo recomendó a la autoridad disponga la conminatoria de reincorporación, al mismo puesto que desempeñaba a momento de ser despedida por ser madre progenitora de conformidad al art. 49.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) y Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, determinándose la inamovilidad laboral de la madre gestante, sobre esa base la Jefatura Departamental del Trabajo emitió la Conminatoria de Reincorporación JDTLP/48-V-CPE/D.S. 0496/EVG 011/2016 de 12 de mayo, por el que dispuso la reincorporación inmediata de Rossel Yessica Siles Viveros a su fuente laboral en el Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo” de Centro Cultural Italiano S.R.L. al mismo puesto o cargo que ocupaba a momento del despido injustificado mas el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que le corresponda a la fecha de la reincorporación.

Con dicho acto, la entidad demandada fue legalmente notificada el 31 de mayo de 2016, sin embargo, esta no fue cumplida, como se advierte por el informe de verificación y cumplimiento V-127/16 de 1 de julio del año señalado, practicado por José Luis Rodríguez Mujica, en calidad de Inspector del Trabajo; es así, que ante este acto administrativo, la entidad demandada interpuso el recurso de revocatoria, el cual mereció la Resolución Administrativa (RA) 153-16 de 11 de julio de 2016, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que desestimó el recurso de revocatoria intentado por la entidad ahora demandada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante alega vulneración de sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral, salario digno, a la salud, al seguro social y derecho del bien mayor al menor, citando al efecto los arts. 35, 36, 37, 46.I y II, 48.VI, y 49. III y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga garantizar el derecho al trabajo, la inamovilidad laboral por ser madre progenitora, reincorporarle a su fuente laboral al mismo puesto al momento de su despido, el pago de sueldos devengados hasta la fecha de su reincorporación y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago, la seguridad social para los controles médicos de la trabajadora como también del nacido vivo, y finalmente el pago de daños y perjuicios y costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 1 de diciembre de 2016, según consta en el acta cursante a fs. 161 a 164, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante, ratificó la totalidad de los argumentos expresados en la demanda de acción de amparo constitucional presentada y efectuó algunas ampliaciones los cuales no se encontraban en la demanda, en el sentido de que la accionante fue despedida el 18 de abril de 2016, es así, que cuando en la empresa se enteraron que estaba embarazada, la despidieron inmediatamente indicándoles que existirá una reapertura de un curso en el ciclo inicial el cual cuenta con treinta y ocho alumnos y que la norma no permite ese número de niños en un solo curso y por tal razón ella tendría que ser la profesora del paralelo que se aperturaria en el Colegio, es así, que la retiran y ella acude a la institución laboral donde presenta su denuncia, una vez apersonada la apoderada de la institución demandada señaló como justificativo que la profesora dio un avance de un 45% del total del temario.

Respecto al trato agresivo contra los niños que alegan, se refiere a que en marzo, un niño aproximadamente de cuatro a cinco años de edad, sufrió una caída en el patio del colegio en el periodo de recreo, por el cual su padre protestó y dirigió una queja directamente a la Unidad Educativa reclamando el cuidado que los menores deberían tener; sin embargo, la tutela y cuidado en el espacio de recreo está a cargo de las auxiliares que son dos y la profesora no tenía responsabilidad alguna en este incidente, pero le imputaron de esta causal señalando el trato agresivo con los niños, además dicen que llega tarde y no cumple con los horarios establecidos, por el cual exhiben las boletas de pago de salarios en el que no se advierte ningún tipo de descuento por alguna falta.

Finalmente señala que cuando se trata de lesión a derechos sociales, inamovilidad funcionaria u otras es suficiente acudir a la instancia del Trabajo por el cual obtuvo la resolución de reincorporación que fue objeto de recurso de revocatoria y luego jerárquico, es así que su persona expresó elementos fácticos suficientes para acceder a una resolución de reincorporación de la trabajadora, por lo que solicita se respete la inamovilidad del protegido nacido el 13 de octubre de 2016 y que tiene apenas un mes de nacido, consiguientemente se declare “procedente” la presente acción de amparo constitucional sobre los sueldos devengados y beneficios sociales.

I.2.2. Informe del demandado

Alessandra María Russo Asbun, en calidad de abogada de Gerardo Gnarra Barbato, en audiencia manifestó, que presentaron la “conminatoria 12/2016”, en la que conminaron a la entidad demandada para que reincorpore a la hoy accionante, asimismo, manifestó que presentó un recurso de evocatoria, la misma que es desestimada por el solo hecho que no se encontraba firmado por la impetrante, ante dicha situación, interpusieron recurso jerárquico, mediante el cual se revocó la conminatoria de la que derivó la presente acción de amparo constitucional y se considera la incompetencia de la Jefatura Departamental del Trabajo por tanto se declare improcedente la acción solicitando se resuelva el incidente.

Con el derecho a la dúplica añadió que el colegio se vio obligado a despedir a la hoy accionante por los informes que anteriormente leyó el abogado, un colegio donde la profesora trabaja con niños de cuatro a cinco años, no puede deslindar su trabajo a sus auxiliares pues es completamente peligroso y su trato es violento y agresivo con los niños, y se puede ver por los informes de los padres de familia que se quejaron en las reuniones sobre la conducta de la “señora” conforme a los niños y esa nota demuestra eso y el Colegio no puede correr el riesgo de descuidar a los niños en horario de recreo y dar a los auxiliares.

Respecto a si se realizó un trámite interno sobre el despido, señala que evidentemente cursa el informe del Director del Colegio, en el que se determinó la actitud, de la profesora y existía demasiados reclamos y sobre la vulnerabilidad de los menores; se realizaron reuniones con el Director y la Psicóloga de la institución y ella les recomendó hacer algo sobre la conducta de la profesora, comunicándole de forma verbal, en ningún momento se trató de perjudicar a la profesora es más se intentó el pago de sus beneficios sociales por el despido, no así a la gestación, toda vez que la Unidad Educativa no tenía conocimiento del embarazo; la fecha de despido fue el 15 de abril de 2016.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Décimo del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 432/2016 de 1 de diciembre, cursante de fs. 164 a 175 vta., denegó la tutela solicitada, decisión asumida con el argumento de que en el caso concreto la emisión de la Resolución Ministerial (RM) 1117/2016 de 17 de noviembre, que resolvió el recurso jerárquico interpuesto por Magali Rosario Leyva Alarcón en representación del Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo” de Centro Cultural Italiano S.R.L., revocando la RA 153-16 y consecuentemente la Conminatoria JDTLP/48-V-CPE/D.S. 0496/EVG 011/2016, ante la errónea aplicación de la norma y fundamentación realizada por la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz, declinando competencia a la instancia jurisdiccional en virtud a los arts. 61 inc. b) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), 124 del DS 27113 de 23 de julio de 2003 -que reglamenta dicha Ley-, cuyos fundamentos fueron desarrollados sin mayor análisis y toda vez que a pesar de los antecedentes adjuntos a la presente acción de amparo constitucional, el incumplimiento a la referida conminatoria no constituiría vulneración de derechos, se tiene que al presente la conminatoria de reincorporación ha quedado revocada, no mereciendo mayores consideraciones; en consecuencia, analizados en forma pormenorizada cada uno de los derechos de la tutela que se reclama y en virtud de los argumentos descritos, no se evidenció la vulneración de los derechos alegados.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se concluye lo siguiente:

II.1.    Cursa contrato de trabajo a plazo fijo de 25 de enero de 2016, con tiempo de duración desde 1 de febrero a 30 de noviembre del año señalado, suscrito entre Rossel Yessica Siles Viveros y el Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo” de Centro Cultural Italiano S.R.L. representado por Gerardo Gnarra Barbato (fs. 22 a 23).

II.2.    Cursa informe de 29 de marzo de 2016, emitido por Yuri Miranda, profesora de Psicología y Filosofía y responsable pedagógica de nivel inicial, por el cual se advierte que la ahora accionante solo pudo desarrollar el 45% del contenido del plan, además de evidenciarse una marcada desprolijidad y desorden en el desarrollo de las lecciones, poca supervisión y exigencia en los niños, en los trabajos prácticos y de arte sin secuencia lógica ni criterios de orden (fs. 55).

II.3.    Mediante nota de 14 abril de 2016, el Centro Cultural Italiano S.R.L. procedió a la resolución de contrato con la hoy accionante, toda vez que su desempeño profesional no alcanzó los niveles exigidos por dicha institución a partir del 15 del mes y año señalados (fs. 19).

II.4.    Por informe MTEPS/JDTLP/INF 594/016 de 9 de mayo de 2016, Milko Vargas Céspedes, Inspector del Trabajo de La Paz, recomendó disponer la conminatoria de reincorporación de Rossel Yessica Siles Viveros a su fuente de trabajo en el mismo cargo que venía desempeñando y remuneración que percibía (fs. 26 a 29 vta.).

II.5.    Mediante conminatoria JDTLP/48-V-CPE/D.S. 0496/EVG 011/2016 12 de mayo, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, se dispuso la reincorporación inmediata de la ex trabajadora a su fuente laboral en el Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo” de Centro Cultural Italiano S.R.L. con la que fueron notificadas ambas partes el 31 de mayo del año señalado (fs. 69 a 72).

II.6.    Cursa RA 153-16 de 11 de julio de 2016, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz, que desestimó el recurso de revocatoria interpuesto por la entidad demandada, por no haber sido firmado el referido recurso por la parte impetrante (fs. 65 a 66).

 II.7.   Mediante RM 1117/16 de 17 de noviembre de 2016, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se revocó la RA 153-16 y consecuentemente la conminatoria de reincorporación, por la errónea aplicación de la norma y fundamentación realizada por la instancia laboral inferior y declinó competencia a la instancia jurisdiccional en virtud a los arts. 61 inc. b) de la LPA y 124 del DS 27113 (fs. 152 a 154 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, al salario digno, al seguro social y derecho del bien mayor al menor, toda vez que fue despedida injustificadamente de forma verbal por encontrarse en estado de gestación de once semanas, sin justificativo alguno que amerite tal situación, no obstante la existencia de la RA 153-16 pronunciada por la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz que dispuso su reincorporación.

Corresponde analizar en revisión si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La SCP 1138/2012 de 6 de septiembre, expresó: “La acción de amparo constitucional se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Norma Suprema y las leyes.

Según expresa, José Antonio Rivera Santiváñez, en su libro ‘Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-’ el constituyente y legislador boliviano establece que es una acción constitucional, de configuración procesal autónoma e independiente, diferente de los demás recursos procesales ordinarios; es un medio de tutela inmediata, eficaz e idónea para los derechos y garantías constitucionales, frente a las amenazas o restricciones ilegales o indebidas de autoridades públicas o personas particulares; por ello tiene una tramitación especial y sumarísima (RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. ‘Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-’. Tercera Edición. Cochabamba: Editorial Kipus, pág. 381).

En ese sentido, la acción de amparo constitucional, tiene por finalidad única resguardar los derechos fundamentales de quien acude buscando tutela, lo que determina su alcance con relación a la protección de derechos y garantías constitucionales, y no así, de principios; empero, por la misma naturaleza jurídica del amparo constitucional como acción extraordinaria de defensa, no puede omitirse considerar el resguardo y la materialización de los principios ordenadores de la administración de justicia”.

III.2.   La inamovilidad laboral de mujeres embarazadas con contratos a plazo fijo

Al respecto, La SC 0109/2006-R de 31 de enero, estableció: “1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior; 3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad", intelecto que de acuerdo al art. 48.VI de la CPE, es extensible también a los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en este sentido, el art. 2 del DS 0012 indica: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”, velando así que la mujer tenga una maternidad segura desde el embarazo, parto y en los periodos prenatal y pos natal.

Se debe tomar en cuenta que la accionante es una empleada con contrato de trabajo a plazo fijo, y en este caso su inamovilidad laboral le alcanza hasta el momento en el que culmine su contrato, toda vez que la trabajadora gozará de inamovilidad laboral hasta la finalización de su contrato de trabajo, además que al empleador le corresponderá continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación solo por el término que dure el contrato.    

III.3.  Análisis del caso concreto

Analizado los antecedentes de la presente problemática, respecto la denuncia de la accionante a la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, al salario digno, al seguro social y derecho del bien mayor al menor, toda vez se encontraba desempeñando sus labores como maestra del ciclo inicial en el Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo”, con contrato de trabajo a plazo fijo, sin embargo, la misma fue despedida injustificadamente de forma verbal, presumiblemente por razones de encontrarse en estado de gestación, por lo cual acudió a la institución del trabajo de La Paz, y citándose a la entidad demandada, la autoridad de trabajo, emitió la RA 153-16, disponiendo su reincorporación, sin embargo, dicha Resolución no fue acatada, motivo por el que activó la jurisdicción constitucional.

En ese contexto, la accionante menciona que venía desempeñando su trabajo con mayor diligencia, responsabilidad y esmero, sin embargo, el 18 de abril de 2016 fue despedida de forma intempestiva e injustificada, extremo que fue negado por la parte demandada alegando que no fue despedida porque estaba embarazada sino por irresponsabilidad en sus funciones ya que trabajaba con niños de cuatro a cinco años y no podía deslindar responsabilidad a las auxiliares de dicho establecimiento, los padres de familia se quejaron sobre la conducta de dicha profesora, toda vez que uno de los alumnos sufrió un pequeño accidente en dicho establecimiento.

En ese entendido, y por la documentación arrimada al proceso en calidad de pruebas y lo plasmado en las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se advierte la existencia del contrato de trabajo a plazo fijo de 25 de enero de 2016, desde el 1 de febrero a 30 de noviembre del año señalado entre Rossel Yessica Siles Viveros -accionante-y el Colegio Ítalo Boliviano “Cristoforo Colombo” de Centro Cultural Italiano S.R.L. representado por Gerardo Gnarra Barbato, asimismo cursa la nota de 15 de abril de 2016, por el cual le comunican a la ahora accionante el motivo de retiro como docente del establecimiento educativo del nivel inicial, aspectos que deben ser tomados en cuenta en la presente acción tutelar.

De igual manera, cursa la conminatoria JDTLP/48-V-CPE/D.S. 0496/EVG 011/2016, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz, que dispuso la reincorporación inmediata de la ex trabajadora a su fuente laboral en su mismo puesto de trabajo, con la que fueron notificados tanto la denunciante como el representante del establecimiento, el 31 de mayo del año señalado.

De lo manifestado, en casos de despido injustificado de mujer embarazada, existe la excepción al principio de subsidiariedad determinándose la aplicabilidad de ésta en circunstancias como la presente, toda vez que la accionante se encontraba embarazada a momento de su despido como acreditó por la certificación ecografía obstétrica de 7 de abril de 2016 que establece que se encuentra de once semanas de gestación, además de haberse interrumpido el cumplimiento del contrato de trabajo a plazo fijo pactado entre las partes por el despido intempestivo e injustificado de la ahora accionante, razones que posibilitan el ingreso al análisis de fondo de la problemática planteada a través de la presente acción tutelar.

En ese entendido, y ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida no pudiendo estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad, lo que quiere decir, que no era necesario inclusive que acuda previamente la Jefatura Laboral a objeto de agotar esa instancia, por cuanto se trata de la vulneración del derecho a la estabilidad laboral de mujer en estado de gestación.

Con dichos antecedentes, se debe tomar en cuenta que por principio constitucional, la mujer embarazada goza de estabilidad laboral de acuerdo a lo establecido por el art. 48.VI de la CPE, haciendo hincapié que la protección de la inamovilidad laboral también es extensible a los progenitores, sin embargo en el presente caso la accionante es una empleada con contrato a plazo fijo, pero como indica la Constitución Política del Estado, la protección que se brinda al nuevo ser en gestación alcanza a los padres sean funcionarios públicos o que presten servicios en empresas privadas en razón a que se busca proteger el derecho a la vida, de ahí que en el caso concreto, la entidad empleadora debió permitir que la trabajadora en atención a su derecho que le asiste, culmine el periodo que restaba de su contrato de trabajo, por consiguiente goza de estabilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, ello en vista que la tutela constitucional reforzada fue concebida como un mecanismo que pretende resguardar el derecho a la vida del recién nacido a través del derecho al trabajo de los progenitores, y en especial, de la mujer embarazada. En ese entendido, y como lo ha establecido la SC 1882/2010-R de 25 de octubre, este derecho es extensible tanto al sector privado como público, en aplicación del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988.

Consiguientemente, en el presente caso, la accionante fue contratada por primera vez mediante contrato a plazo fijo, razón por la que no es aplicable la inamovilidad laboral hasta que el niño o niña cumpla un año de edad; sin embargo, al tratarse de un despido injustificado por parte de los personeros de la entidad educativa ahora demandada, estaban obligados a respetar el periodo pactado con la accionante; es decir, el cumplimiento del referido contrato que tenía como vigencia de tiempo de duración desde el 1 de febrero a 30 de noviembre de 2016, motivo por el que procede la reincorporación hasta dicha fecha, la cancelación de todos los sueldos devengados y de los derechos familiares y asistenciales que le correspondan.

En consecuencia, el Juez de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, no evaluó en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 432/2016 de 1 de diciembre, cursante de fs. 164 a 175 vta., pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Décimo del departamento de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada disponiendo la  reincorporación de la accionante a su fuente laboral en el mismo puesto al momento de su despido, el pago de sueldos devengados hasta el cumplimiento del plazo previsto en el contrato de trabajo a plazo fijo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

 

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA