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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1069/2013

Sucre, 16 de julio de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  03134-2013-07-AAC

Departamento:             Tarija

En revisión la Resolución de 13 de marzo de 2013, cursante de fs. 84 vta. a 88, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alejandro Fernández contra Alejandro Gallardo Baldiviezo, Gerente General de la Empresa Tarijeña de Gas (EMTAGAS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial de demanda presentado el 1 de marzo de 2013, cursante de fs. 23 a 29 vta., el accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En abril de 2003 ingresó a trabajar a prestar sus servicios a EMTAGAS, sujeto al Régimen General del Trabajo y normas reglamentarias laborales, sometido a las responsabilidades instituidas en la Ley de Administración y Control Gubernamentales y disposiciones complementarias, mediante contratos de trabajo sucesivos a plazo fijo, que le dieron a la relación obrero patronal, un carácter de indefinido.

Luego de ocho años, ocho meses y diecisiete días de trabajo continuo, ininterrumpido y permanente en las funciones de Auxiliar Técnico en Bermejo, de manera unilateral, sin su consentimiento, el Gerente General de EMTAGAS, le cursó el memorándum GG 0117/2012 de 17 de diciembre, trasladándolo a la Oficina Regional de Iscayachi, lugar que se encuentra a más de 250 km de su domicilio habitual y alejado del centro urbano, lo que implicaba alejarse de su núcleo familiar, social y laboral. Dicha situación motivó que el 24 de diciembre de 2012, formule una denuncia ante la Jefatura Regional del Trabajo de Bermejo, solicitando la continuidad de sus anteriores funciones, comunicando al personero de EMTAGAS, mediante nota de 27 de diciembre de 2012, los motivos por los que no se presentó en su nueva fuente laboral en Iscayachi; merced a lo cual, percibió el sueldo o salario y el refrigerio correspondientes a diciembre de 2012, por treinta días trabajados y es más, durante el tiempo que duró el trámite administrativo, nunca se le conminó ni intimó a que se presente en las funciones reasignadas.

El trámite administrativo concluyó con la emisión del documento de 23 de enero de 2013, de parte de la Jefatura Regional de Trabajo de Bermejo, y luego sin que exista abandono voluntario e injustificado de funciones y sin instaurarle un proceso interno previo, mediante memorándum G.G. 11/2013 de 30 de enero, se le comunicó su despido del cargo de Auxiliar Técnico de la Oficina EMTAGAS Regional Bermejo, por abandono de funciones por más de seis días continuos al no cumplir con el memorándum GG 0117/2012, de reasignación de funciones ni haberse presentado a trabajar, según registro de asistencia; señalando que incurrió en las causales establecidas en los arts. 16 inc. d) de la Ley General del Trabajo (LGT), y 9 inc. d) de su Decreto Reglamentario. Determinación que la denunció nuevamente ante la citada Jefatura Regional de Trabajo, pidiendo su reincorporación; sin embargo, dicha entidad no asumió ningún trámite.

En resumen, el memorándum G.G. 11/2003, no fue el resultado de un proceso administrativo interno, previsto por el art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) y el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por el DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el DS 26237 de 29 de junio de 2001, en el que su persona tenga la oportunidad de defenderse, ser oído e impugnar la determinación emergente y se determine que incurrió en alguna de las causales contempladas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, sino fue el producto de una simple decisión tomada de manera discrecional, unilateral y directa.

Agrega que, por nota de 4 de febrero de 2013, hizo conocer a EMTAGAS, su condición de tutor, al tener bajo su dependencia a una persona menor de edad con discapacidad física motora, pidiendo su reincorporación a su fuente de trabajo; empero, dicha petición no mereció respuesta alguna hasta la fecha.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante señala como lesionados sus derechos al debido proceso, a la estabilidad laboral y al trabajo, citando al efecto los arts. 46.III, 48.II, 49.III, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la presente acción y se disponga: a) Su inmediata reincorporación o restitución al cargo de Auxiliar Técnico de la Oficina Regional de EMTAGAS Bermejo, con el mismo nivel salarial, y sea en el día de su notificación; b) El pago de sueldos devengados desde enero de 2013 hasta la fecha de su reincorporación, más los derechos adquiridos componentes del salario mensual (subsidio de frontera antigüedad, horas extras, refrigerio mensual, etc.), y demás derechos devengados que le corresponden por ley, sea también en el plazo de veinticuatro horas; c) La restitución del seguro social y todos los beneficios a los cuales tiene derecho por mandato de la Ley General del Trabajo; y, d) El pago de daños y perjuicios y la condenación de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de marzo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 81 a 84, en presencia del accionante asistido de su abogado y de la autoridad demandada junto a los asesores legales de EMTAGAS; y en ausencia del representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante ratificó los argumentos del memorial de demanda y los amplió indicando lo siguiente: 1) El memorándum de reasignación de funciones GG 0117/2012, trata de una transferencia con cambio de residencia, constituyendo una modificación al contrato de trabajo, porque el funcionario fue contratado para desempeñar funciones en Bermejo y no en Iscayachi; 2) Si bien el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, permite el traslado de un trabajador por un tiempo determinado, sin embargo, dicha transferencia debe ser consensuada entre ambos; 3) El memorándum no indica si el traslado de fuente laboral es temporal o definitivo, sólo señala cambio de residencia; 4) EMTAGAS no se encuentra sometido al Estatuto del Funcionario Público sino a la Ley General del Trabajo; 5) El Jefe Regional del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante nota de 15 de febrero de 2013, sostuvo que se hagan uso a los recursos que la ley consigna, es decir, revocatorio y jerárquico, sin tener presente que en este caso, un despido por causal no contemplada por la Ley General del Trabajo es ilegal; 6) Tampoco es exigible que recurran al Juez laboral, porque no existe proceso administrativo interno; y, 7) Cuando un trabajador tiene bajo su dependencia a un niño menor de edad, no es necesario agotar ningún recurso.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

La Asesora Legal de EMTAGAS, en representación legal de Alejandro Gallardo Baldivieso, Gerente General, en audiencia, manifestó lo que sigue: i) Mediante memorándum 117/2012, se le notificó al accionante con la reasignación de funciones a Iscayachi, y el trabajador no se acogió a un despido indirecto ni solicitó la reincorporación al trabajo; el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social realizó dos citaciones a audiencias de conciliación, la primera audiencia se suspendió y la segunda se llevó a cabo, más en dicho verificativo, el funcionario no manifestó la tutoría de una menor y tampoco demostró que sea hija de su concubina; ii) El referido Ministerio, emitió un informe señalando que debieron seguirse los procedimientos administrativos; iii) EMTAGAS se sujeta al procedimiento basado en la “Ley 43” que establece los recursos de revocatoria y jerárquico, contra toda clase de actos administrativos que causen lesiones a sus derechos; iv) Si al accionante le afectaba la decisión asumida sobre su reasignación, debió interponer el recurso de revocatoria; y, v) Se canceló el sueldo correspondiente a diciembre de 2013, sin tomar en cuenta su inasistencia del 19 al 31 de ese mes, y que debió presentarse a prestar sus servicios en Iscayachi.

I.2.3. Resolución

El Juez Tercero de Partido y de Sentencia Penal de Bermejo del departamento de Tarija, mediante Resolución de 13 de marzo de 2013, cursante de fs. 84 vta. a 88, concedió la tutela impetrada, ordenando a EMTAGAS, restituir al accionante a sus funciones en el plazo de cuarenta y ocho horas, con el goce de todos los derechos y beneficios sociales que le reconoce la ley, con costas procesales a ser reguladas en ejecución de sentencia; bajo los siguientes argumentos: a) La reasignación de funciones se trata de un traslado o transferencia a Iscayachi, sin consulta con el trabajador; b) Se puso en conocimiento de la Jefatura Regional de Trabajo, habiendo recibido la respuesta anodina de 23 de enero de 2013; c) El accionante hizo conocer a la administración de EMTAGAS, que no se presentó a su fuente de trabajo por encontrarse en un proceso laboral para hacer valer sus derechos; d) Pese al conocimiento de dicho extremo, la citada Empresa procedió a emitir el memorándum de despido por supuesto injustificado abandono, cuando lo que correspondía era someterlo a un proceso interno, y luego recién proceder a su despido; e) Ante la denuncia de despido injustificado realizada por el trabajador ante la Jefatura Regional del Trabajo de Bermejo, dicha instancia, omitió pronunciar conminatoria, limitándose a formular una recomendación totalmente fuera de lugar, dejando al trabajador en estado de absoluta desprotección; y, f) Si bien es cierto que EMTAGAS, no estaba en conocimiento que el trabajador tenía a su cargo una menor con discapacidad, sin embargo, el 4 de febrero sí lo supo, pese a ello, no lo restituyó a sus funciones.

II.     CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Del certificado de trabajo de 3 de mayo de 2010, emitido por el Administrador de EMTAGAS REGIONAL BERMEJO, se constata que Alejandro Fernández, desempeñó el cargo de Auxiliar Técnico de la empresa, desde abril de 2003, siendo un funcionario de planta (fs. 20).

II.2.  Mediante memorándum GG 0117/2012 de 17 de diciembre, el Gerente General de EMTAGAS, comunicó a Alejandro Fernández, que por motivos de adecuación de la estructura organizativa de la Empresa, a partir del 19 de diciembre de ese año, se le reasigna la función de Auxiliar Técnico de la Regional de Iscayachi (fs. 18), mismo que fue notificado al funcionario, a horas 16:00 del 18 de diciembre de 2012 (fs. 50).

II.3.  Por memorial presentado el 24 de diciembre de 2012, ante el Jefe Regional del Trabajo de Bermejo, Alejandro Fernández, denunció la supuesta injustificada e ilegal reasignación de funciones dispuesta por EMTAGAS (fs. 17 y vta.), que fue resuelto por oficio de 23 de enero de 2013, mediante el cual, dicha instancia, recomendó a EMTAGAS a cumplir con las disposiciones vigentes establecidas para las instituciones públicas, Ley SAFCO, DS 23318-A modificado por el DS 26237, DS 26115, DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, por lo cual, se deberá hacer uso previamente de los recursos que prevén las normas de responsabilidad por la función pública (fs. 12 a 14).

II.4.  Según oficio presentado el 27 de diciembre de 2012 ante el Administrador de EMTAGAS Bermejo, el ahora accionante hizo conocer su no asistencia a su fuente laboral por encontrase con un proceso laboral para hacer valer sus derechos de trabajador (fs. 16).

II.5.  Del reporte del estado de cuenta de Alejandro Fernández, se constata que EMTAGAS procedió al traspaso de Bs2560.- (dos mil quinientos sesenta bolivianos) el 27 de diciembre de 2012 (fs. 7).

II.6. Por memorándum GG 11/2013 de 30 de enero, el Gerente General de EMTAGAS, comunicó a Alejandro Fernández su desvinculación laboral, al haber incurrido en las causales establecidas en los arts. 16 inc. d) de la LGT y 9 inc. d) de su Decreto Reglamentario (DS 224 de 23 de agosto de 1943 modificado por RM 447/2009), de abandono de trabajo, por no haber cumplido con el memorándum de reasignación de funciones, ni tampoco haberse presentado a trabajar a la Oficina Regional de Bermejo por más de seis días (fs. 11).

II.7. Mediante nota presentada el 1 de febrero de 2013 ante el Jefe Regional del Trabajo de Bermejo, el afectado, presentó denuncia por despido injustificado y pidió reincorporación al mismo puesto, más el pago de sueldos devengados y otros derechos de ley (fs. 8 a 10). Atendido mediante oficio 026/13 de 6 de febrero, la Inspectora del Ministerio de Trabajo de Bermejo, en respuesta a la denuncia sobre despido injustificado realizada por Alejandro Fernández, afirmó que el afectado debe hacer uso de los recursos previstos en las normas por la responsabilidad pública. Notificado al peticionante el 15 del mes y año señalados (fs. 15).

II.8.  A través del oficio de 4 de febrero de 2013, el Encargado de la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad y Adulto Mayor, solicitó a EMTAGAS Bermejo, la reincorporación laboral de Alejandro Fernández, por ser tutor de una persona con discapacidad física motora, con un porcentaje del 55%, siendo la única persona que solventa y proporciona la manutención necesaria a la menor (fs. 1 a 3).

II.9.  Del carné de discapacidad emitido el 20 de julio de 2010 por el Director Ejecutivo del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS), se evidencia que Yanina Lisbeth Velásquez Panique, nacida el 2 de octubre de 1998, sufre de discapacidad física motora en un porcentaje del 55% (fs. 21).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega que la autoridad demandada, lesionó sus derechos al debido proceso, a la estabilidad laboral y al trabajo, habida cuenta que no obstante venir desempeñando sus funciones desde abril del 2003, en el mismo cargo en EMTAGAS de Bermejo, el 17 de diciembre de 2012, se le comunicó una reasignación de funciones a la localidad de Iscayachi, sin previamente haber acordado dicho extremo, lo que motivó que iniciara un proceso laboral de denuncia ante la Jefatura Regional del Trabajo de Bermejo; y no obstante ello, el 30 de enero de 2013, se le comunicó su desvinculación laboral por abandono de trabajo por más de seis días, habiendo recurrido nuevamente ante la instancia laboral, pero sin obtener la restitución a sus funciones. Así, pese a haber informado posteriormente el 4 de febrero de 2013, que es tutor de una menor con capacidades diferente, no lo reincorporaron a su fuente laboral. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Juez de garantías, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales del accionante, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y principios que la rigen

El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es una acción de tutela jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

Dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la subsidiariedad y la inmediatez al señalar en el art. 129.I de la CPE, que esta acción: “…se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”. En virtud al primero de los citados, corresponde a los accionantes agotar todos los recursos de impugnación idóneos que la ley les otorga para el reclamo de sus derechos y garantías que consideren vulnerados; y de persistirse en su lesión, recién podrán solicitar la tutela constitucional, cuidando, en virtud al segundo principio de los citados, que sea activada dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la comisión de la vulneración alegada o de la notificación con la última decisión judicial o administrativa que se considere lesiva de los derechos y garantías alegados, en cumplimiento a lo preceptuado por el art. 129.I y II de la norma constitucional, que impele a las partes al cumplimiento de ambos principios previa interposición de este mecanismo de defensa preventivo y reparador, norma concordante con los arts. 54 y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Sobre el principio de subsidiariedad, la SC 0150/2010-R de 17 de mayo, señaló lo siguiente: “…el amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia”.

La SC 0770/2003-R de 6 de junio, definiendo la naturaleza y alcance del principio de inmediatez, afirmó que: “…el recurso debe ser presentado hasta dentro de los seis meses de ocurrido el acto ilegal u omisión indebida o de agotados los medios y recursos judiciales ordinarios o administrativos idóneos para hacer cesar el acto, vale decir, que el recurso no podrá ser presentado cuando el plazo de los seis meses esté superabundantemente vencido o cuando habiendo sido presentado dentro del referido plazo no se acudió previamente a las instancias competentes para denunciar la lesión al derecho fundamental”. Plazo de caducidad que como se demostró precedentemente se instituyó expresamente por nuestra Carta fundamental, dado que: “…por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos” (SC 1157/2003-R de 15 de agosto).

III.2. Excepción al principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional para personas con capacidades diferentes

No obstante lo explicado, es importante destacar que vía jurisprudencial, de manera fundamentada se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad.

Ingresando al tema específico de las personas con capacidades diferentes, es importante de inicio revisar los derechos que les asisten, los que se encuentran expresamente consagrados en la Sección VIII de la Carta Fundamental, donde a partir del art. 70 se refiere a ellos, disponiendo que gozan de los siguientes:

1.   A ser protegido por su familia y por el Estado.

2.       A una educación y salud integral gratuita.

3.       A la comunicación en lenguaje alternativo.

4.   A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5.   Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

“Cada uno de estos derechos, tiene una especial y particular connotación en la vida y desarrollo integral de la persona con discapacidad. En primer término se identifica que es importante que el Estado a través de políticas gubernamentales, garantice a las personas con discapacidad de los medios necesarios para una vida digna, aplicando políticas para su rehabilitación, educación, subsistencia e inclusión a la sociedad, por cuanto el catálogo de derechos que se les reconoce, es para efectivizarles una vida digna, tomando en cuenta el 'vivir bien' que en el preámbulo de la Constitución Política del Estado se enfatiza y que debe plasmarse en estrategias públicas para mejorar la calidad de vida de las personas discapacitadas” (SCP 1052/2012 de 5 de septiembre).

Dicho ello y una vez determinado como está, que la acción de amparo constitucional se rige por varios principios, entre ellos, el de subsidiariedad, es importante destacar que, como se dijo, dicha exigencia cede ante la presencia de ciertas circunstancias especiales que merecen un tratamiento diferenciado, como es el caso de quienes forman parte de los grupos vulnerables, los cuales involucran, entre otros, a las personas con capacidades diferentes. Al respecto, a partir de la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que marcó el cambio de línea jurisprudencial con relación al principio de subsidiariedad cuando se trata de estas personas, se sostuvo lo siguiente: “…no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado” ; entendimiento que fue reiterado por la SC 1483/2011-R de 10 de octubre, entre otras, que además agregó: “…Esta excepción a la subsidiariedad excepcional del recurso de amparo constitucional, es también aplicable a los trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que de manera directa puedan lesionar los derechos y garantías de la persona discapacitada”; entonces, los progenitores o quienes tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, tienen expedita la acción de amparo constitucional sin previo agotamiento de mecanismos de reclamación, a efectos de solicitar la tutela que brinda este medio de defensa, con la finalidad de evitar la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas con capacidades diferentes.

III.3. Inamovilidad funcionaria del trabajador cuando tiene bajo su dependencia a personas capacidades diferentes

Teniendo presente las condiciones de desigualdad en la que viven las personas con discapacidad, al ser parte de un grupo vulnerable, debido a sus limitaciones psicosomáticas, la normativa nacional como la internacional, promueven su protección efectiva, evitando que sean víctimas de discriminación, maltrato, violencia y explotación dentro de su entorno social y familiar; circunstancia que se agrava frente a las condiciones de pobreza e inaccesibilidad de oportunidades que permitan el desarrollo de su personalidad en términos de igualdad; por lo que, las previsiones contenidas en los instrumentos internacionales así como en la propia Carta Fundamental y las leyes especiales, obligan al Estado a adoptar medidas de acción positivas para promover la efectiva integración de las personas de este sector poblacional en los ámbitos productivo, económico, político, social y cultural.

Entre las acciones positivas a las que se encuentra constreñido el Estado, se encuentra la garantía de la inamovilidad funcionaria del trabajador con capacidades diferentes y al que tiene bajo su cargo a personas con dicha condición, la cual ha sido normada a través de varios instrumentos legales, y en ese mismo orden, ampliamente desarrollada en la jurisprudencia constitucional. Así, en la ya citada SCP 1052/2012, se estimó lo siguiente: “En ese entendido la Ley 223 de 2 marzo de 2012, hace un amplio desarrollo de los derechos de las personas con discapacidades o personas con capacidades diferentes, promoviendo ante todo su efectiva inclusión social y el respeto de su dignidad, empero que por disposición transitoria se dispone la vigencia de los derechos para las personas con discapacidad, establecidos en la Ley 1678, hasta que se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado, por ello y siendo aun aplicable la normativa que no es contraria a la indicada ley, se toma en cuenta el DS 29608, cuando menciona que se modifica el art. 5 del Decreto Supremo 27477, de la siguiente manera: 'ARTÍCULO 5.- (INAMOVILIDAD).I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo 28521, precepto que si bien modifica algunos aspectos del DS 27477, no cambia en esencia su finalidad, que es el de garantizar la inamovilidad laboral de las personas que tengan discapacidad, y de aquellas que los tengan bajo su dependencia ya sean tutores o progenitores, salvo existan causales que sean contempladas por ley'”.

Del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral de las personas con capacidades diferentes depende el goce de otros derechos fundamentales, como son la vida, salud, vivienda, vestido, alimentación, igualdad, no discriminación, etc.; por esa razón, la Constitución Política del Estado y las leyes, imponen el deber estatal de tutelar dicho derecho. Al respecto, la SC 0739/2010-R de 26 de julio, afirmó lo siguiente: “…la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad”.

De las normas constitucional y legal precitadas, es posible concluir que tanto las personas con capacidades diferentes así como quienes tienen bajo su dependencia a individuos que detenten dicha condición, en primer grado en línea directa y hasta el segundo grado en línea colateral, importa una protección constitucional reforzada para obtener y conservar una fuente de trabajo, como mecanismo para evitar una eventual ruptura de la relación laboral que afecte de manera directa o indirecta a la persona con discapacidad que presta su servicios en una entidad o a la que se encuentra bajo dependencia de un trabajador, sea ésta, pública o privada, y por ende, a los beneficios que dicha relación le provee; siendo viable el despido únicamente cuando se compruebe una causa justa y previo proceso. En el mismo sentido, se pronunciaron las SSCC 0479/2010-R, 0739/2010-R y 1304/2010-R.

A lo expuesto, se debe agregar que la persona discapacitada, sus progenitores o tutor, que gozan de inamovilidad laboral, entendida como la posibilidad de permanecer en su puesto de trabajo sin ser retirados intempestivamente sin una causal establecida por ley, igualmente se verá afectada cuando el trabajador sea obligado a cambiar de lugar de trabajo sin su consentimiento; vale decir, que el derecho a la inamovilidad funcionaria involucra la imposibilidad de transferir a las personas bajo las condiciones señaladas, sin previamente consensuar con el trabajador.

III.4. Normativa aplicable para la transferencia de unidad de trabajo

EMTAGAS es una empresa pública de servicios, descentralizada y con personería jurídica propia, autónoma de gestión económico financiera, administrativa y técnica, con patrimonio propio, duración indefinida y jurisdicción en el departamento de Tarija.

A efectos de determinar las normas aplicables a las relaciones laborales entre EMTAGAS y sus funcionarios, es necesario remitirnos a lo estipulado por el art. 2 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), el cual establece que el objeto de dicho cuerpo legal, en el marco de los preceptos de la Constitución Política del Estado, es regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad; agregando en el siguiente artículo, sus ámbitos de aplicación, entre los que se encuentra el parágrafo segundo que dispone lo siguiente: “II. Igualmente están comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Estatuto los servidores públicos que presten servicios en las entidades públicas autónomas autárquicas y descentralizadas”.

En consecuencia, al ser EMTAGAS una empresa púbica de servicios descentralizada, con personería propia y autónoma de gestión económico financiera, administrativa y técnica, se encuentra inmersa dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, en virtud a lo señalado en el parágrafo segundo del art. 3 del EFP.

En ese orden, de la revisión de dicha normativa, se tiene que el art. 76 del EFP, establece que la reglamentación del mismo, deberá ser emitida por el Poder Ejecutivo; disposición en cuyo cumplimiento, indujo a que se sancione, entre otros, el DS 26115, que regula las normas básicas de administración de personal, bajo la finalidad, tal como señala en la parte introductoria, de promover la eficiencia de la actividad administrativa pública en servicio de la colectividad, la implantación y seguimiento del Sistema de Administración de Personal, definiendo los subsistemas de dotación, evaluación del desempeño, capacitación productiva, movilidad de personal y registro y sus respectivos procesos. Así como el ingreso a la carrera administrativa, requisitos y el recurso de revocatoria. Así, en su art. 31, estipula que el proceso de transferencia, es el cambio permanente de un servidor público de su unidad de trabajo a otra unidad de la misma entidad u otra entidad, se efectúa entre puestos similares o afines y no necesariamente implica incremento de remuneración, relevando que debe prevalecer el consenso entre el servidor público y las entidades involucradas.

III.5. Del Reglamento Interno de Personal de EMTAGAS

Al margen de lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, para el análisis del caso concreto, es necesario revisar las normas contenidas en el Reglamento Interno de Personal de EMTAGAS, aprobado por Resolución Ejecutiva 06/2006 de 1 de noviembre, el cual establece la base legal aplicable para las relaciones laborales entre trabajadores y la empresa EMTAGAS, estipulando en sus arts. 1 y 2, que sus trabajadores se hallan sujetos a la Constitución Política del Estado y la Ley General del Trabajo; adquieren la calidad de trabajadores mixtos y sus actos se rigen por la Ley de Administración y Control Gubernamentales y el DS 23318-A modificado por el DS 26237.

En ese mismo orden, el art. 72 del mismo Reglamento, prevé el despido como la ruptura de la relación laboral originada por decisión unilateral de las autoridades de EMTAGAS, estableciendo entre las causales: 1) Las previstas en los incs. a), b), c), d), e), f) y g) del art. 16 de la LGT; y, 2) Las previstas en los incisos a), b), c), d), e), f), g), h) e i) del art. 9 de la referida Ley.

 

Por su parte, el art. 73 del Reglamento Interno de Personal, señala que en respeto a las garantías constitucionales…, el despido de un trabajador por las causas establecidas en el art. 72 de dicho Reglamento, debe ser determinado previo proceso interno.

Las normas previstas por el art. 29 de la LACG, disponen que la responsabilidad es administrativa cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico, administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público, se determinará por proceso interno de cada entidad que tomará en cuenta los resultados de la auditoría si la hubiere. La auditoría competente aplicará, según la gravedad de la falta, las sanciones de multa hasta un veinte por ciento de la remuneración mensual, suspensión hasta un máximo de treinta días.

El art. 18 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública aprobado por el DS 23318-A modificado por el DS 26237, dispone que proceso interno es: “El procedimiento administrativo que se incoa a denuncia, de oficio o en base a un dictamen dentro de una entidad a un servidor o exservidor público, a fin de determinar si es responsable de alguna contravención y de que la autoridad competente lo sancione cuando así corresponda. Consta de dos etapas: sumarial y de impugnación, que a su vez se constituye por los recursos de revocatoria y jerárquico”.

III.6. Mecanismos de impugnación administrativa

En cuanto a los mecanismos idóneos de impugnación, los arts. 67 al 71 del antes citado DS 26115, aplicable para el personal que forma parte de EMTAGAS, regulaban los recursos de impugnación administrativa; no obstante, fueron derogados expresamente por el art. 45 del DS 26319 de 15 de septiembre de 2001. Decreto este último que reemplaza los artículos derogados, estableciendo el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquico.

De la revisión de las normas contenidas en el DS 26319, es posible identificar la existencia de dos recursos de impugnación, como son el de revocatoria y jerárquico; el primero a ser planteado por el afectado ante la autoridad que emitió la resolución o el acto administrativo impugnado dentro de los cuatro días siguientes a su notificación o comunicación; y el segundo, activado ante la misma autoridad, a los cinco días siguientes a su notificación o de vencido el plazo para dictar el recurso de revocatoria.

En cuanto a las instancias ante las cuales se deben plantear estos recursos, en la SC 0927/2005-R de 12 de agosto, se estimó lo siguiente: “…el artículo décimo cuarto del Estatuto Orgánico de EMTAGAS establece que el Directorio es el órgano superior de decisión de la empresa y cumple funciones normativas y de alta dirección, por otra parte el artículo décimo séptimo define entre las atribuciones del Directorio: 'j) Designar al Gerente General de la Empresa' (sic.); ahora bien, el recurrente impugna que el memorando de agradecimiento de servicios que se le extendió fue emitido en forma ilegal por el Prefecto del departamento de Tarija, asumiendo la calidad de Presidente del Directorio de EMTAGAS, al respecto corresponde señalar que si el recurrente consideraba que dicha destitución se realizó por la autoridad recurrida sin demostrar su designación como Presidente del Directorio, y además que, -como señala el recurrente-, fue una decisión unilateral, debió en primera instancia efectuar su reclamo ante la misma autoridad que emitió el memorando de agradecimiento de servicios, y en su caso, debió impugnar ese hecho ante el Directorio que fue el ente que lo designó en el cargo y que además es el órgano de decisión superior dentro de la empresa, conforme se tiene previsto por el artículo décimo cuarto del Estatuto Orgánico, máxime si es el mismo recurrente el que aduce en su demanda que el memorando debió ser emitido por el Directorio de EMTAGAS y no en forma unilateral por el Presidente”.

III.7. Análisis del caso concreto

En el caso que se analiza, se evidencia que desde abril de 2003, el accionante venía desempeñando las funciones de Auxiliar Técnico en EMTAGAS Oficina Regional Bermejo, hasta que, el 18 de diciembre de 2012, el Gerente General de dicha instancia, ahora demandado, le cursó un memorándum, comunicándole que por motivos de adecuación de la estructura organizativa de la Empresa, a partir del 19 de ese mismo mes y año, se le reasignaba a la función de Auxiliar Técnico de la Regional Iscayachi, en el mismo nivel salarial y bajo dependencia de la Dirección Técnica, con las responsabilidades de la Ley de Administración y Control Gubernamentales y el Reglamento Interno; disponiendo en la parte final que deberá proceder a la entrega de todos los activos a su cargo hasta la fecha del traslado.

En virtud a lo señalado en el precitado memorándum, el 24 de diciembre de 2012, Alejandro Fernández, interpuso un memorial ante el Jefe Regional del Trabajo de Bermejo, denunciando la injustificada e ilegal reasignación de funciones dispuesta por EMTAGAS en su contra; presentando a su vez, el 27 siguiente, un oficio al Administrador de Bermejo, haciéndole conocer que no estaba asistiendo a su fuente laboral por encontrarse pendiente un proceso instaurado por su parte, para hacer valer sus derechos de trabajador. Es así que, EMTAGAS canceló al trabajador, su sueldo completo correspondiente a diciembre de 2012, mediante un traspaso a su cuenta bancaria realizado el 27 de ese mes y año, de Bs2560.-.

Posteriormente, el 23 de enero de 2013, la denuncia interpuesta por el ahora accionante, mereció respuesta de la Jefatura Regional del Trabajo de Bermejo, en la que se recomendó a la Empresa empleadora y al trabajador a cumplir con las disposiciones vigentes establecidas para las instituciones públicas.

El 30 del mismo mes y año, el Gerente General de EMTAGAS, a través del memorándum G.G. 11/2013 de 30 de enero, comunicó a Alejandro Fernández, su desvinculación laboral, por haber incurrido en las causales establecidas en los arts. 16 inc. d) de la LGT y 9 inc. d) de su Decreto Reglamentario, DS 224 de 23 de agosto de 1943 modificado por RM 447/2009 de abandono de trabajo, al no haber cumplido con el memorándum de reasignación de funciones, ni tampoco haberse presentado a trabajar a la Oficina Regional de Bermejo por más de seis días. Decisión que el afectado, denunció nuevamente ante la Jefatura Regional de Trabajo de Bermejo, mediante nota presentada el 1 de febrero de 2013; resuelto por oficio hecho a conocer al solicitante, el 15 siguiente, en sentido que: “…toda vez que el Memorándum G.G. Nº 11/2013, vulnera sus derechos constitucionales contemplados en los Art.46 Numeral I, II y Art. 48 numerales I y II de la C.P.E. y los principios establecidos en el D.S. 28699…”(sic), que “…haga uso de los recursos que prevén las normas por la responsabilidad pública…” (sic).

Finalmente, el 4 de febrero de 2013, el Encargado de la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad y Adulto Mayor, solicitó a EMTAGAS Bermejo, la reincorporación laboral de Alejandro Fernández, considerando que tiene la calidad de tutor de una niña con discapacidad física motora, en un porcentaje del 55%, haciendo hincapié en que es la única persona que solventa y proporciona manutención necesaria a la menor.

III.8. Presupuestos de activación en el caso concreto

Dentro de ese marco, una vez revisada la normativa legal vigente y la jurisprudencia emitida respecto a los presupuestos de activación de las acciones de amparo constitucional con relación a las personas con capacidades diferentes y/o a los progenitores o tutores que tienen bajo su cargo a los mismos, es necesario contrastar si la situación del accionante se encuentra dentro de dichos supuestos, a efectos de verificar si corresponde ingresar al análisis de fondo de lo denunciado; o al contrario, se debe denegar la tutela impetrada por incumplir el citado principio.

En ese contexto, se pudo identificar que previo a la entrega de los memorándums, tanto de traslado de unidad de trabajo como de desvinculación laboral a Alejandro Fernández, ahora accionante, la Empresa empleadora no tenía conocimiento de la tutoría que ejercía el trabajador sobre la menor Yanina Lisbeth Velásquez Panique, hija de su concubina; sin embargo, asumió conocimiento sobre dicho extremo a través de la nota remitida por la Unidad Municipal competente para el efecto, como es la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad y Adulto Mayor, en la que se solicitó la reincorporación del funcionario a su fuente laboral; y sin embargo, la misma no mereció consideración de parte de EMTAGAS y menos se otorgó respuesta alguna, no obstante haber recibido una solicitud oficial de autoridad competente, ratificando con dicha actitud, el despido intempestivo del funcionario.

En resumen, si bien es cierto que Alejandro Fernández, hizo conocer a la Empresa representada por el demandado, su condición de tutor de una menor con capacidades diferentes, con posterioridad a su despido, sin duda, por el interés superior de la menor discapacitada, es un aspecto que debió haber sido considerado por EMTAGAS, y no mantenerse, como lo hizo, en silencio sin siquiera otorgar una respuesta al respecto, apartándose con dicha actitud de las normas que protegen a las personas de este grupo poblacional vulnerable.

Puestas así las cosas, corresponde señalar que, siendo que el accionante es tutor de una menor con discapacidad física motora con un porcentaje del 55%, condición demostrada con el respectivo carné otorgado por el CODEPEDIS el 20 de julio de 2010 y por la nota remitida por la Unidad correspondiente que avala dicha situación, en la que solicitó a EMTAGAS, su reincorporación, además de haberle hecho conocer la normativa que rige al efecto, corresponde hacer abstracción al principio de subsidiariedad que rige para este tipo de acciones tutelares.

Pues si bien como se explicó precedentemente, al ahora accionante en cumplimiento del procedimiento administrativo de impugnación establecido en el DS 26319, le correspondía hacer uso de los recursos, primero de revocatoria dentro de los cuatro días siguientes a la notificación con el memorándum de reasignación de funciones, ante la autoridad que lo emitió, es decir, al Gerente General de EMTAGAS ahora demandado; y, luego, el recurso jerárquico ante similar autoridad, para su remisión y resolución por parte del Directorio, dentro de los cinco días siguientes a su notificación o de vencido el plazo para dictar el recurso de revocatoria, sin embargo, en la especie, dicha exigencia no puede ser exigida al accionante, porque los supuestos fácticos del caso concreto difieren sustancialmente de un procedimiento normal, por el hecho de que se encuentran de por medio los derechos de una menor con capacidades diferentes, que depende directamente de su tutor, quien según la Unidad Municipal de Atención a las Personas con Discapacidad y Adulto Mayor, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, provincia Arce del departamento de Tarija, solventa y proporciona la manutención necesaria a la misma; lo que supone que incluye salud, educación, vestido, vivienda, alimentación, etc.. Situación que no puede ser soslayada por este órgano de justicia constitucional.

En consecuencia, no es posible exigir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que el accionante pertenece a un grupo de protección constitucional y legal reforzada y prioritaria, extremo que lo sitúa en una de las excepciones a dicha regla, por lo que corresponde a esta jurisdicción abrir su competencia a efectos del análisis de lo demandado con relación a la vulneración de los derechos alegados.

III.9. Análisis de fondo del caso concreto

Una vez determinado como está que corresponde a este Tribunal compulsar el fondo de la problemática, es necesario remitirnos al primer acto administrativo que el accionante denuncia como vulneratorio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, como es el memorándum GG 0117/2012, por el que se dispuso su reasignación de funciones como Auxiliar Técnico de la Regional Iscayachi.

Según el tenor del precitado documento, se constata que se trata de una transferencia del trabajador a otra unidad de trabajo, puesto que se dispone su traslado de Bermejo, lugar donde se encuentra junto a su núcleo familiar y a su entorno social, desempeñando sus funciones desde hace más de ocho años y ocho meses atrás; determinación que se asumió por parte de EMTAGAS de manera unilateral, sin haberse consensuado previamente con el ahora accionante, incumpliendo las normas previstas por el art. 31 del DS 26115, plenamente aplicable para tal situación, tal como se demuestra del desarrollo normativo realizado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. En consecuencia, es evidente la vulneración al derecho al trabajo denunciado por Alejandro Fernández.

En síntesis, a EMTAGAS no le está prohibido asumir determinaciones de trasladar a sus empleados de un lugar de trabajo a otra unidad, cuando así lo requiera, según la adecuación de la estructura organizativa; sin embargo, previo a ello, debe acordar dicha transferencia de manera consensuada con el propio trabajador, lo contrario, en definitiva lesiona sus derechos fundamentales, como ocurrió en el caso venido en revisión, dado que sin haber consultado y menos acordado con el destinatario, de manera unilateral y arbitraria, sin explicación alguna, el Gerente General decidió removerlo a una Oficina Regional ubicada a más de doscientos cincuenta kilómetros de su domicilio habitual.

Consumada la vulneración alegada, se evidencia que el trabajador afectado acudió a la Jefatura Regional del Trabajo, denunciando el hecho ilegal, haciendo conocer al Administrador de la Empresa donde desempeña sus funciones que no se está presentando a trabajar por encontrarse pendiente un proceso laboral que inició para hacer valer sus derechos; aviso que sin duda, fue considerado por la Empresa empleadora, prueba de ello, es que, no obstante que Alejandro Fernández, dejó de asistir a su fuente laboral desde el 19 de diciembre de 2012, EMTAGAS le canceló el sueldo completo, correspondiente a ese mes. Por lo tanto, en resguardo del principio de seguridad jurídica y de legalidad, no era posible luego, sin previo proceso, simplemente cambiar de opinión y determinar su desvinculación laboral, porque considera que incurrió en causal de abandono de funciones por más de seis días consecutivos; luego de haber admitido el justificativo presentado.

A lo expuesto se debe agregar que, si EMTAGAS consideraba existente la causal contenida en los arts. 16 inc. d) de la LGT y 9 inc. d) de su Decreto Reglamentario, es decir, abandono de funciones por más de seis días consecutivos, no podía emitir directamente un memorándum de desvinculación laboral, sin previamente haber sometido al trabajador a un proceso interno, tal como lo preceptúa el art. 73 de su Reglamento Interno de Personal, a efectos de demostrar la gravedad de la falta si la hubiere y la correlación con la sanción impuesta, otorgando al procesado la oportunidad de defenderse y presentar los descargos correspondientes así como activar los mecanismos de impugnación establecidos por la normativa legal. El no haber actuado de esa manera, lesionó su derecho al debido proceso y le causó indefensión.

Finalmente, cabe advertir que al margen del análisis realizado, no debe perderse de vista la condición que ostenta el trabajador, quien es tutor de una menor con capacidades diferentes, situación que le otorga una reforzada protección en cuanto a la inamovilidad funcionaria y que debe ser considerada por la Empresa gerentada por el demandado y por todas las autoridades que prestan sus servicios en la misma, a tiempo de asumir determinaciones respecto de sus trabajadores.

Consiguientemente, por lo desarrollado, se constata que la presente acción constitucional, se encuentra dentro de los alcances del art. 128 de la CPE, habiéndose evidenciado la vulneración de los derechos alegados por el accionante.

Por lo precedentemente señalado, el Juez de garantías al haber concedido la acción de amparo constitucional, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y aplicado debidamente los alcances de esta acción tutelar.

                                                  POR TANTOEl Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad con el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 13 de marzo de 2013, cursante de fs. 84 vta. a 88, pronunciada por el Juez Tercero de Partido y de Sentencia Penal de Bermejo del departamento de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos que lo hizo el Juez de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA