Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1260/2016-S1

Sucre, 2 de diciembre de 2016

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

  Magistrado Relator:  Tata Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional 

Expediente:                14638-2016-36-AAC

Departamento:          La Paz 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció que se vulneró los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad del ser en gestación, estabilidad e inamovilidad laboral y a las asignaciones familiares de René Huampo Guarachi, debido a que el 14 de septiembre de 205 por Memorándum Stria. Gral. 173/2015 y en atención al Oficio 1506/2015, emitido por la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, a pesar de contar con inamovilidad laboral, fue objeto de cambio de destino de la ciudad de La Paz a Cobija del departamento de Pando, misma que al haberse representado y reclamado por su inamovilidad laboral; y, existiendo un informe legal que se sugiere atender la solicitud del impetrante de tutela, las autoridades demandadas hicieron caso omiso a la petición de  dejar sin efecto el cuestionado Memorándum; además debido a este traslado no fue posible hacer el cobro oportuno de las asignaciones familiares, al residir su familia en la ciudad de La Paz.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos expuestos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela.

III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, sobre la base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.
Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que; sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que establece e instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional, que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respecto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.
En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limitada a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que este a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.

III.2.De la acción de amparo constitucional
Antes de entrar a la consideración sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a la acción de amparo constitucional instituida en el Sistema Constitucional Boliviano.

En ese marco, el art. 128 de la CPE establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; a su vez el art. 129.I de la CPE, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.
En desarrollo de las normas constitucionales citadas, el art. 51 de la Ley 254 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al referirse al objeto de la acción de amparo constitucional, “…de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir y que, al referirse el art. 54 de la citada Ley, con referencia a la subsidiariedad e inmediatez, “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgare la tutela”.
La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

III.3. Marco constitucional y legal sobre la protección del progenitor del hijo o hija menor a un año, jurisprudencia reiterada.

La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I de la CPE que prevé: “...Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”, dicha normativa en el parágrafo III, establece: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser.

III.4. Desplazamiento o cambio de destino de policías en el territorio del Estado plurinacional

El art. 251 de la Constitución Política del Estado señala: “I. La Policía Boliviana, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y de la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con la Ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado.

II. Como institución, no delibera ni participa en acción política partidaria, pero individualmente sus miembros gozan y ejercen sus derechos ciudadanos, de acuerdo con la ley”. En consecuencia se advierte que el constituyente reconoce la Ley Orgánica de la Policía Boliviana, que rige a la institución policial, bajo un mando único, cuya misión es la defensa de la sociedad, la conservación del orden público y el cumplimiento de leyes en todo el territorio del Estado Plurinacional, cuyos miembros efectivamente de manera individual gozan y ejercen sus derechos ciudadanos conforme a ley.

De lo señalado y respecto del caso específico, el art. 89 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN), en referencia a los destinos establece: “Los destinos del personal de la Policía Nacional se dispondrán de acuerdo a las necesidades del servicio y conforme a lo establecido en la presente Ley y reglamento”; el art. 90 determina: “Las autoridades del  Gobierno y las del mando policial deben cuidar que los destinos del  personal sean compatibles con su jerarquía y especialidad, en razón a que la estructura orgánica y el mando son verticales”; y, el art. 92 de la normativa señalada precedentemente refiere que: “Los destinos del personal de la Policía Nacional de un departamento a otro, dentro del territorio nacional, se deberán disponer cada dos años dentro de cada  jurisdicción departamental o de acuerdo a las necesidades de servicio”. De lo que se infiere que los cambios de destino están regidos por la Ley Orgánica de la Policía Nacional y reglamentos correspondientes, con la condición de que deben estar de acuerdo a las necesidades del servicio y deben ser compatibles en razón de su jerarquía y especialidad.

El Reglamento del Personal de la Policía Nacional respecto al cambio de destino en su art. 40 señala: “Se entiende por destino a la función que debe desempeñar el personal dentro de cualquier repartición policial y en determinada zona geográfica. Para el efecto de la calificación del puntaje de destino, tendrá duración de un año calendario” a su vez el art. 41 refiere que “Los destinos serán dispuestos por orden general y por memorándum en razones de mejor servicio”; el art. 43 de la citada norma policial señala que: “Ningún destino a cualquier zona del país debe ser considerada como sanción disciplinaria”; y, el art. 46 determina que: “Los destinos de los Suboficiales, Clases y Policías, se sujetará a las necesidades del servicio”. De lo señalado se llega a colegir que la función policial es integral indivisible y se encuentra bajo mando único, por lo que el cambio de destino del personal policial se efectúa dentro de una determinada zona geográfica del Estado Plurinacional de Bolivia y que son por orden superior y mediante memorándum “de acuerdo a las necesidades de servicio” y “en razones de mejor servicio”, esto quiere decir que dicha orden deberá hacerse fundadamente lo que implica la explicación razonada o motivada del acto jurídico del porqué la decisión del cambio de destino y bajo estricta observancia de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, reglamentos y normativa inherente, siempre en el marco del respeto a los derechos y garantías constitucionales de las servidoras o servidores públicos que fungen como policías, donde el comandante general y el Director Nacional del Personal de la Policía Boliviana y/o los mandos policiales que corresponden, a tiempo de disponer o ratificar el cambio de destino, deberán considerar u observar en cada situación concreta, otros aspectos a efectos de no lesionar el núcleo esencial de bienes jurídicos, como la vida, la salud, la familia.

Al respecto, la SC 1579/2011-R de 11 de octubre, entre otras, sostuvo: “La doctrina en materia laboral, conviene en que conforme al principio ius variandi, el empleador tiene la facultad de cambiar el lugar de trabajo del empleado; es decir, puede trasladarlo a otro asiento laboral; sin embargo, esa facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa y bajo ningún concepto, mucho menos como forma de sanción o como un mecanismo de amedrentamiento...”, razonamiento concordante con el art. 92 de la LOPN y el art. 43 del reglamento del Personal de la Policía Nacional; consiguientemente corresponde señalar que a título de traslado o cambio de destino, no se puede desmejorar la situación general del dependiente.

Finalmente, resulta importante precisar que el cambio de destino como medida excepcional de carácter técnico administrativa cuya adopción responde a “razones de servicio” o necesidades de carácter operativo y funcional, para el efectivo cumplimiento de la función asignada a la Policía Boliviana, de ningún modo puede ser entendido o utilizado como una sanción hacia la servidora o servidor policial, ni mucho menos como una forma de sustracción de la obligación de someter a ese servidor público a un proceso interno; dado que en ambos casos el cambio de destino se encontraría supeditado al libre arbitrio del comandante general, al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana y/o los mandos policiales que correspondan, contraviniendo la naturaleza y alcances de esa medida excepcional.

III.5. Análisis del caso concreto

De la revisión de los antecedentes adjuntos y lo expresado en la Resolución 39/2016 de 3 de octubre de 2016, objeto de revisión, se advierte que el titular de los derechos denunciados como vulnerados falleció el 8 de mayo de citado año, dos meses después de la presentación de la acción de defensa –4 de marzo de 2016– por parte de Rolando Villena Villegas, entonces Defensor del Pueblo; empero, debido a las observaciones de los requisitos de admisibilidad se dio por no presentada, siendo remitida a este Tribunal, el cual revocó y dispuso la admisión de la acción de defensa por parte del Tribunal de garantías; en ese sentido, David Alonzo Tezanos Pinto Ledezma, actual Defensor del Pueblo se apersonó a la acción de amparo constitucional, no obstante haberse producido el deceso de René Huampo Guarachi, este Tribunal no puede dejar de pronunciarse a efectos de determinar la existencia o no de la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales, más aún cuando, en el presente caso se encuentra de por medio los derechos de niño que hace a la protección prioritaria, por pertenecer a un grupo vulnerable.

Ahora bien, el accionante denunció que se vulneraron los derechos a la vida, salud, seguridad, garantía de la inamovilidad laboral por paternidad, estabilidad laboral y a las asignaciones familiares toda vez que el 14 de septiembre de 2015, por Memorándum Stria. Gral. 173/2015, y en atención al Oficio 1506/2015, emitido por la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, en su condición de Suboficial Segundo, y Asesor Legal de la Dirección Nacional de Servicio Aéreo Policial de Seguridad Ciudadana de la Policía Boliviana, a pesar de tener inamovilidad laboral, fue objeto de cambio de destino de la ciudad de La Paz a Cobija del departamento de Pando, mismo que al haberse representado, y pese a la existencia de un informe legal de la propia instancia policial, que sugirió a los demandados atender la solicitud del servidor policial, dichas autoridades hicieron caso omiso a la sugerencia; además debido a este traslado, no fue posible hacer el cobro oportuno de las asignaciones familiares, al residir su familia en la ciudad de La Paz. Luego de acudir a la Defensoría del Pueblo, que tampoco obtuvo respuesta favorable a la solicitud de dejar sin efecto el cuestionado Memorándum.

Conforme al Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, resulta importante precisar que el cambio de destino como medida excepcional de carácter técnico administrativo obedece a una orden superior la cual se efectúa mediante memorándum “de acuerdo a las necesidades de servicio” y “en razones de mejor servicio”; esto quiere decir que dicha orden debe estar bajo estricta observancia de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, reglamentos y normativa inherente, siempre en el marco del respeto a los derechos y garantías constitucionales de las servidoras o servidores públicos que fungen como policía, debiendo efectuarse de manera fundamentada, lo que implica la explicación razonada o motivada del acto jurídico del porqué la decisión del cambio de destino, donde el Comandante General y el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana y/o los mandos policiales que correspondan, a tiempo de disponer o ratificar el cambio de destino, deberán considerar u observar en cada situación concreta, otros aspectos a efectos de no lesionar el núcleo esencial de bienes jurídicos como la vida, la salud, la familia, lo cual no ocurrió en el presente caso; toda vez que, pese a existencia de un informe legal que recomendó la inamovilidad laboral de René Huampo Guarachi; las autoridades ahora demandadas hicieron caso omiso a dicha sugerencia. Al respecto corresponde aclarar que de ningún modo el cambio de destino puede ser entendido o utilizado como una sanción hacia la servidora o servidor público ni mucho menos como una forma de sustracción de la obligación de someter a ese servidor público a un proceso interno; dado que en ambos casos el cambio de destino se encontraría supeditado al libre arbitrio del comandante general y el director nacional de Personal de la Policía Boliviana y/o los mandos policiales que correspondan, contraviniendo la naturaleza y alcances de esa medida excepcional.

De lo precedentemente expuesto, se advierte que en el caso presente el Comandante General y el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, al disponer por Memorándum Stria. Gral 173/2015 el cambio de destino de René Huampo Guarachi, de la ciudad de La Paz, a Cobija  del departamento de Pando, pese a la existencia de un informe legal de la propia instancia policial, que sugirió a los demandados atender la solicitud del servidor policial en sentido de dejar sin efecto la orden de destino debido a la existencia de la figura de inamovilidad laboral; sin embargo, debido a este traslado, no fue posible hacer el cobro oportuno de las asignaciones familiares, al residir su familia en la ciudad de La Paz; por lo que, efectivamente se vulneró los derechos tanto de René Huampo Guarachi como del niño y la madre al gozar de especial protección del Estado, por ser parte de los grupos vulnerables protegidos por la Norma Suprema y tratados y convenios internacionales, hacen viable otorgar la tutela respecto a estos últimos sujetos procesales.

Asimismo, conforme se evidencia del certificado de defunción, el 8 de mayo de 2016, se produjo la muerte de René Huampo Guarachi, ante esta emergencia y conforme al Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, solo corresponde brindar tutela en cuanto al derecho de las asignaciones familiares del niño y la madre, hasta que cumpla el menor un año de edad, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, posnatal y de lactancia actualizados, que están directamente vinculados con la vida como derecho Fundamental primario del nuevo ser; y, respecto del derecho a la inamovilidad laboral, conforme al Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, extinguida la pretensión procesal por causa de muerte ya que la relación de trabajo con la institución policial es intuito personae, impide la posibilidad de pronunciarse sobre el cambio de destino invocado.

Finalmente respecto al caso específico en examen, se realiza una severa llamada de atención al Tribunal de garantías, por no sujetar su actuar conforme a lo establecido en la Constitución Política del Estado, el Código Procesal Constitucional y jurisprudencia constitucional, respecto a los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo constitucional dado que su actuar, dilató la tutela inmediata de los derechos denunciados como vulnerados, lo que denota el incumplimiento al principio de inmediatez en su dimensión positiva.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la tutela solicitada, aunque con distinto fundamento, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes, correspondiendo aplicar el art. 44.1 del CPCo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 39/2016 de 3 de octubre, cursante de fs. 194 y 195 vta., pronunciada por la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada respecto al pago de las asignaciones familiares del niño; disponiéndose la remisión de antecedentes al Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana a objeto de que se determine lo que corresponda, en contra de la autoridad que ordenó el cambio de destino.

2° DENEGAR la tutela respecto de los derechos de estabilidad e inamovilidad laboral por las razones expuestas en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO