Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0249/2015-S3

Sucre, 20 de marzo de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  08063-2014-17-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 017/2014 de 23 de junio, cursante de fs. 127 a 129 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Hairo Melgar Chávez contra Luis Fernando Sosa Paz, encargado Beni -Pando, de la distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni y Mariela Ovando Garret, Gerente General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L..

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de junio de 2014, cursante de fs. 46 a 49, y de subsanación de 17 de ese mismo mes y año, corriente a fs. 54, el accionante manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 15 de marzo de 2014, fue contratado por el demandado Luis Fernando Sosa Paz, para prestar sus servicios como “vendedor PDV- Sucursal Trinidad”; asimismo, refiere que durante la relación laboral establecida se produjo el nacimiento de su hija AA; sin embargo, al no contar con un seguro social y dada la necesidad que tenía para con el mismo, se dirigió al referido encargado, pidiendo le otorgue todos los derechos de su hija emergentes de su nacimiento y que están reconocidos por ley.

Continua indicando que, pese a sus constantes reclamos, habiendo recibido únicamente por parte del indicado encargado una respuesta negativa que fue verbal, además que a partir de ese acontecimiento no se le quiere recibir ninguna de sus notas y se le dijo que de persistir con su pedido se lo iba a despedir, amenaza que se efectivizó el 7 de junio, cuando Luis Fernando Sosa Paz, junto a la Gerente General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L., proceden a despedirlo de su fuente laboral, en base a un informe que en ningún momento fue de su conocimiento, por cuanto el único argumento que contiene el memorándum es que no cumplió de manera correcta el cargo para el cual se lo contrató, afirmación que es totalmente falsa.

Con la finalidad de que su hija AA cuente con los derechos que le asisten, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, para que instruya su reincorporación laboral; empero, no fue atendido por esta institución primeramente por una remodelación en sus oficinas y posteriormente se le indicó que a su hija AA no le corresponde ningún beneficio, sin hacer fundamentación alguna, por lo que acudió ante la referida empresa a pedir su reincorporación, pero quieren recibir sus notas.  

   

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes consideran lesionados los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 16, 45.I, 46, 47, 48, 49 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la acción de amparo constitucional solicitado y se disponga: a) El pago de subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia; b) Se ordene su inmediata restitución a su fuente de trabajo conforme señala el Decreto Supremo 28699 de 1 de mayo; y c) La reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 23 de junio de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 125 a 126, encontrándose presente el accionante asistido de su abogado, el codemandado y el representante del Ministerio Público; no encontrándose presente la codemandada pese a su legal citación cursante a fs. 56; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante en audiencia se ratificó en los términos de su memorial de interposición de su amparo constitucional, y con el derecho a la réplica el abogado de la parte accionante refirió que pese a que puso en conocimiento del empleador el nacimiento de su hija, a la fecha no cuenta con ninguna de las prerrogativas que le otorga la ley, tales como el subsidio de lactancia y de natalidad.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Luis Fernando Sosa Paz, encargado Beni -Pando, de la distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni, en audiencia señaló que: 1) De la documental que se presenta se evidencia los motivos de la desvinculación, hechos que además se hizo conocer a la Jefatura Departamental de Trabajo; 2) No es de su conocimiento que el accionante tenga esposa o hija; 3) El accionante está dentro de un periodo de prueba, por cuanto no cumple todavía los noventa días; y 4) El accionante no agotó la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo.

Mariela Ovando Garret, Gerente General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L., no se hizo presente a la audiencia, ni presento informe escrito pese a su legal notificación a fs. 56.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

En audiencia el Fiscal de Materia, refirió que no se adjuntó por parte del demandado el contrato que acredite que el accionante está en periodo de prueba, además que se comprobó que existe un despido y el nacimiento de su hija del accionante.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 017/2014 de 23 de junio, cursante de fs. 127 a 129 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando la reincorporación del accionante al mismo puesto de trabajo y con el mismo nivel salarial, así como el pago de sueldos devengados desde el momento de su despido hasta su efectiva reincorporación, así como también los subsidios familiares y sociales no cumplidos, en base a los siguientes fundamentos: i) De las pruebas adjuntas se tiene una nota de recepción, en el que se pone en conocimiento de la parte demandada el nacimiento de la hija del accionante, prueba documental que a la fecha no fue desvirtuada por la parte contraria; ii) Se evidencia el nacimiento de la hija del accionante dentro de la relación laboral; iii) El demandado no cumplió con el pago de los respectivos subsidios familiares como son de pre natalidad y lactancia; iv) Si bien se alega por parte de los demandados que existiría mal desempeño en sus labores, lo cual justificaría el despido, de la jurisprudencia constitucional se colige que en todo caso la sanción impuesta se suspende en su ejecución hasta el año de su nacimiento, lo cual es acorde a la Ley 975 de 2 marzo de 1988 y DS 0012 19 de febrero 2009; y v) La situación del accionante se encuentra dentro de las previsiones legales, siendo consecuentemente posible la tutela demandada, dado que se evidenció que éste cuenta con una hija menor de un año de edad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Carta de 2 de junio de 2014, en la que Hairo Melgar Chávez solicita a Luis Fernando Sosa Paz, “Encargado SERTEL Beni - Pando” (sic) -encargado Beni - Pando de la distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni- se le asegure a la Caja Nacional de Salud y que se haga efectivo todos los beneficios que le corresponden a su hija, adjuntando como prueba el certificado de nacimiento y certificado de nacido vivo expedido por el Hospital Materno Infantil (fs. 3 a 5).

II.2. Cursa memorándum de 6 de junio de 2014, emitido por el encargado Beni - Pando de la distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni, Mariela Ovando Garret, Gerente General de Mobile SERTEL Ovando S.R.L. y Liliam Cuellar, del Departamento Contable y Recursos Humanos, que comunica a Hairo Melgar Chávez, que a partir de esa fecha se da la desvinculación laboral, ello debido a las constantes llamadas de atención verbales como escritas, y que la decisión fue tomada en base al informe presentado, encargado de Beni - Pando de la distribuidora Makiro S.R.L., al no haber cumplido con las expectativas en este periodo de prueba (fs. 6).

 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, ello debido a que los demandados le cursaron memorándum de desvinculación laboral, por exigir se le otorgue seguro social a su hija recién nacida, así como también se cancele todos los derechos que le asisten.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada sobre la excepción al principio de subsidiariedad cuando se trata de la madre embarazada o padre progenitor hasta el año de nacido el hijo o hija

        

Si bien este Tribunal a través de su jurisprudencia estableció que la acción de amparo constitucional se rige bajo el principio de subsidiariedad en la protección de derechos fundamentales, principio que obliga al afectado en sus derechos agotar previamente los medios de impugnación otorgados por la legislación, empero, también se estableció excepciones a este principio, encontrándose entre estos la protección del padre progenitor o madre embarazada, en este sentido la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”. En similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero-, haciendo extensiva la línea jurisprudencia procesal respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta protección- señaló: “[a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…”.

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo, es que debe entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010 complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

En efecto, la citada norma reglamentaria señala:

 

“I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”.

Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: “…el padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral” (la negrilla y el subrayado es nuestro).

Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional ha establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o del trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad.

III.2. La protección de la mujer trabajadora en estado de gestación, el nasciturus y el progenitor

Tanto el padre como la madre de ser en gestación o menor de un año de edad goza de una protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, así en su art. 48.VI establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Por cuanto en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la CPE:  “…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral”; disposición que es concordante con el art. 64.II de la Norma Suprema, que refiere: “El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”.

En relación a la estabilidad laboral que gozan el padre y la madre hasta el año de nacimiento de su hijo o hija, primeramente el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo hasta un año de nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la Norma Suprema, en el mismo sentido está el DS 0012 cuyo art. 2, disposición legal que de manera expresa refiere que la madre o padre no pueden ser despedidos, afectados en su nivel salarial y tampoco en su ubicación en su puesto de trabajo.

III.3. Del derecho a la seguridad social

La SCP 0370/2012 de 22 de junio, en relación a este derecho indicó que: “El art. 45.I de la CPE, prevé que: 'Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social', en este fin el parágrafo III del mismo art. 45 establece que 'El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales , laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales'; el parágrafo V del referido artículo establece que: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'.

De lo anotado, se establece que la Constitución Política del Estado, asegura a la mujer embarazada y al ser en gestación, hasta el primer año de su nacimiento, el derecho a la seguridad social, mismo que comprende también las asignaciones familiares como la prenatal, natal y de lactancia, por estar las mismas íntimamente relacionadas con el derecho fundamental y primario como es la vida de la mujer y el nuevo ser en gestación como es el presente caso.

Respecto a la Seguridad Social, la SC 1539/2010 de 11 de octubre ha establecido lo siguiente: 'el Sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art.25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.

De la jurisprudencia constitucional se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia”.

III.3. Análisis del caso concreto

         El accionante indica que pese al aviso que dio sobre su situación de inamovilidad laboral fue despedido por parte de los demandados, señalando que eso se debió al haber exigido se le otorgue seguro social para su hija como también el pago de las prestaciones que le corresponden.

         Por su parte el demandado en audiencia señaló que no se hubiera agotado la vía administrativa ante la Jefatura Departamental de Trabajo, que se encontraría en un periodo de prueba de noventa días y que al no haber cumplido las expectativas fue despedido y por último que no fue de su conocimiento la situación de protección que gozaría el accionante.

         Sobre el punto de que no se hubiera agotado la vía ante el Ministerio de Trabajo, conforme se tiene de la línea jurisprudencia referida en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el trabajador o trabajadora objeto de un despido que considere ilegal o injustificado puede de manera optativa ante la vía administrativa, es decir, a las jefaturas Departamentales de Trabajo o de manera directa a la justicia constitucional, por lo que existe una excepción al principio de subsidiariedad en los casos que se trata a padres o madres, ello en razón a la emergencia que merece la tutela de los derechos que se encuentran de por medio, consecuentemente, e independiente de los motivos que imposibilitaron que la Jefatura Departamental de Trabajo se pronunciara sobre la presente problemática, existe la competencia del presente Tribunal, para ingresar a analizar las diferentes lesiones denunciadas.

         Revisados los antecedentes que hacen al presente amparo constitucional ,se tiene que el accionante posteriormente al alumbramiento de su hija, pidió por escrito al “Encargado de SERTEL Beni - Pando” (sic) -Luis Fernando Sosa Paz, encargado Beni - Pando, de la distribuidora Makiro S.R.L. agente oficial de TIGO de Beni-, seguro en la Caja Nacional de Salud para su hija, así como los demás derechos que le corresponden, adjuntado como prueba los certificados de nacido vivo y de nacimiento de su hija, y si bien el demandado por una parte refiere que el estado de inamovilidad de Hairo Melgar Chávez no fue comunicada en ningún momento; empero, de lo expuesto por el accionante en sentido que no se le aceptaba las diferentes notas que quería presentar, y que cursan en el expediente, extremo este que no fue desvirtuado tampoco por la parte demandada, por cuanto se debe realizar una análisis e interpretación en favor de los derechos de trabajador garantizando la inamovilidad laboral, así la SCP 0227/2012 de 24 de mayo.

         Dados esos antecedentes principales de que a los días de que exigiera el accionante seguro social para su hija como la prestación de otros derechos que le corresponden y la negación por parte del empleador a recibir las notas por parte del accionante, es importante puntualizar que el art. 14.II de la citada Norma Fundamental prevé que: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, (…), embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

         Es así que, los demandados al haber procedido a la desvinculación laboral sin tomar en cuenta el estado de inamovilidad laboral del cual goza el accionante al ser padre de una niña menor a un año de edad hasta el año de nacimiento, ello conforme al art. 48.VI de la CPE, disposición legal que como se indicó supra vela por el resguardo de los derechos de la madre y del padre; empero, es necesario aclarar que lo más importante a proteger por estas disposiciones legales es la subsistencia y vida digna del nuevo ser, por lo que la protección al derecho al trabajo se instrumentaliza para la protección de un derecho superior que le corresponden al nuevo ser.

Sobre la afiliación reclamada por el accionante a la Caja Nacional de Salud y la otorgación de todos los beneficios que le corresponderían por el nacimiento de su hija, se indica primeramente que de acuerdo al art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, la cancelación de las diferentes asignaciones familiares (subsidio prenatal, subsidio de natalidad y el de lactancia) se lo realiza por el empleador, sea del sector público o privado, en ese sentido, el empleador, al no asegurar al accionante y tampoco prestar las asignaciones familiares que le corresponderían por ley pese al pedido del accionante, nuevamente lesionó los derechos que le asisten como padre de una hija menor al año de edad.

Respecto, al pago de los sueldos devengados, la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, pues deberán ser la propias autoridades administrativas, las que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos.

 

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder la acción tutelar en forma plena no actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 17/2014 de 23 de junio, cursante de fs. 127 a 129 vta., pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada únicamente con relación a la reincorporación laboral y el pago de los subsidios familiares.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA 

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

  MAGISTRADO