Sentencia T-190/20

 

 

Expediente: T-7.757.261

Acci—n de tutela instaurada por Ana Helda Arguello Rangel en representaci—n del menor Jerson Alejandro Dur‡n Arguello contra Comparta EPS

 

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

 

 

Bogot‡ D. C., veintitrŽs (23) de junio de dos mil veinte (2020).

 

La Sala Primera de Revisi—n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

1.            Hechos. La se–ora Ana Helda Arguello, de 25 a–os de edad, se encuentra afiliada a Comparta EPS como madre cabeza de familia, junto con su hijo menor de edad, Jerson Alejandro Dur‡n Arguello, quien padece epilepsia y s’ndromes epilŽpticos idiop‡ticos generalizados, desde hace m‡s de 2 a–os^[1]. Como consecuencia de dicha enfermedad, a Jerson Alejandro se le han efectuado una serie de terapias y ex‡menes, a fin de minimizar el da–o en su normal desarrollo y mejorar su calidad de vida^[2].

 

2.            El 7 de octubre de 2019, la mŽdica tratante de Jerson Dur‡n le orden— un tratamiento consistente en 12 terapias ocupacionales integrales y 12 terapias fonoaudiol—gicas integrales Sod[3]. Asimismo, dispuso que el menor deb’a asistir a control mŽdico 3 meses despuŽs, una vez finalizadas todas las terapias[4].

 

3.            Solicitud de tutela. El 16 de octubre del mismo a–o, Ana Helda Arguello, a nombre propio y en representaci—n de su hijo, interpuso una acci—n de tutela contra Comparta EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales del menor a la vida en condiciones dignas, a la salud, y a la seguridad social. Esto, por cuanto Òno es justo que por las demoras administrativas de una entidad prestadora de salud, deba esperar 1, 2, 3 o m‡s meses para que examinen a [su] hijo estando en la condici—n en la que estaÓ[5].

 

4.            Asimismo, en el escrito de tutela la accionante manifest— que no cuenta con recursos suficientes para transportarse desde su residencia, ubicada en la vereda de Palonegro Ð Lebrija, hasta Bucaramanga, para acudir a las terapias ordenadas a su hijo por la mŽdico tratante, pues es una mujer de escasos recursos, que debe dedicar su tiempo al cuidado de su hijo y a trabajar en labores ocasionales[6].

 

5.            Por ese motivo, la se–ora Arguello solicit— que se ordenara a Comparta EPS: i) Ò[É] iniciar de forma inmediata con las terapias de [su] hijo ya que de eso depende su mejora; ii)[brindar] un tratamiento INTEGRAL, OPORTUNO Y CON CALIDAD, as’ como tambiŽn todos los tratamientos y procedimientos que se deriven del mismo tratamiento, dado que [su] enfermedad y [su] condici—n actual no dan espera a que los tr‡mites administrativos decidan; y iii) dar orden a COMPARTA para que [se le] asigne el transporte de [su] hijo para las terapias, ya que [su] condici—n econ—mica es precaria y en ocasiones no cuent[a] con recursos para llevarloÓ[7].

 

6.            Respuesta de las entidades accionadas. El Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garant’as de Lebrija Ð Santander admiti— la acci—n de tutela contra Comparta EPS, y vincul— al tr‡mite constitucional a la Secretar’a de Salud Departamental y a la Cl’nica Materno Infantil San Luis, por considerar que podr’an verse afectadas con el resultado del proceso[8].

 

7.            El 23 de octubre de 2019, la Secretar’a de Salud Departamental solicit— su desvinculaci—n por falta de legitimaci—n en la causa por pasiva. Se–al— que, Òla EPS-S accionada no puede desligarse de su obligaci—n de PROVEER TODO LO NECESARIO para el cumplimiento de la atenci—n integral Oportuna (sic) del menor JERSON ALEJANDRO DURAN ARGUELLO pues finalmente es deber de la E.P.S eliminar todos los obst‡culos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios que requieren [É]Ó[9].

 

8.            En cuanto al servicio de transporte requerido por la accionante, la Secretar’a de Salud manifest— que, Òla corte constitucional (sic) [É] ha sido enf‡tica en establecer, que son las EPS las encargadas de subsidiar  TODOS los servicios [É] pues debe tenerse en cuenta que la necesidad de este tipo de servicios [É] es derivada de la carencia de personal mŽdico, instalaciones, entre otros, por la EPS en la municipalidad donde residen los accionantes, por tal motivo no se pueden trasladar las cargas administrativas a los pacientes, mucho menos cuando carecen de medios econ—micos para trasladarse [É]Ó[10].

 

9.            La IPS Cl’nica San Luis tambiŽn solicit— su desvinculaci—n de la acci—n de tutela, por falta de legitimaci—n en la causa por pasiva dado que ÒNO [hab’a] vulnerado derecho fundamental alguno del menor accionante (sic) y a que la obligaci—n de la autorizaci—n y suministro del trasporte requerido por el accionante recae sobre COMPARTA EPSÓ[11].

 

10.       Por œltimo, Comparta EPS manifest— que Òel agenciado ya cuenta con un fallo de tutela en firme por los mismos hechos, en el que se otorg— la atenci—n mŽdica integral, [É] orden de tutela que fue emitida por el Juez diecisŽis Civil Municipal de Bucaramanga, mediante fallo del 13 de marzo de 2018, [É] por lo que resultan improcedentes las pretensiones del escrito de tutelaÓ. Asimismo, solicit— al juez de instancia que vinculara a la Secretar’a de Salud Departamental y le ordenara Òbrindar directamente la totalidad de los costos y servicios no PBS-S y EXCLUIDOS DEL PBS-S que requiera el pacienteÓ, por considerar que esta entidad se encuentra obligada a ello por mandato legal[12].

 

11.       Decisi—n de œnica instancia objeto de revisi—n. El 29 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija [13] declar— improcedente la acci—n de tutela presentada por la se–ora Arguello por existencia de cosa juzgada. El Juez concluy— que las partes, hechos y pretensiones puestas a su consideraci—n en este caso guardaban identidad con el asunto decidido en la sentencia del 13 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, y confirmada por el Juzgado 9 Civil del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se orden— el tratamiento integral del menor Jerson Alejandro Dur‡n.

 

12.       Asimismo, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija manifest— que Òno se considera la existencia de temeridad en el actuar de la accionante, ya que no observamos que su actuar sea doloso y de mala fe; el porquŽ de la improcedencia de la acci—n es claro y es que aunque la orden referenciada data de este mes y a–o, son resultado del mismo diagn—stico por el cual se interpuso acci—n tutelar [anterior É]Ó[14].

 

13.       Esta decisi—n no fue impugnada. Por lo que, en cumplimiento de lo previsto por el art’culo 33 del Decreto 2591 de 1991, el expediente correspondiente al radicado 7.757.261 fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual selecci—n y revisi—n.

 

2.     Actuaciones adelantadas en sede de revisi—n

 

2.1.         Pruebas decretadas

 

14.       Mediante auto del 17 de marzo de 2020[15] se requiri— a la se–ora Ana Helda Arguello Rangel para que informara si su hijo Jerson Dur‡n, hab’a podido acudir de forma oportuna a las consultas mŽdicas de control y terapias ordenadas el 7 de octubre de 2019. De igual forma, se requiri— a la accionante informar si hab’a solicitado directamente a Comparta EPS el servicio de transporte para Jerson Alejandro, y si hab’a presentado incidente de desacato ante el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga. Por œltimo, se le solicit— informaci—n sobre su red de apoyo familiar, particularmente, respecto de la actividad econ—mica e ingresos de su esposo.

 

15.       Asimismo, se pidi— a Comparta EPS que informara si ha garantizado el acceso oportuno de Jerson Dur‡n a las consultas mŽdicas y terapias necesarias para el tratamiento de su s’ndrome, incluido el servicio de transporte requerido por la accionante.

 

16.       Se consult— a la Secretar’a de Salud Departamental si la accionante hab’a solicitado el pago del servicio de transporte para Jerson Dur‡n, a fin de asistir a las terapias y controles ordenados por la mŽdica tratante. Asimismo, se le pidi— que informara si hab’a recibido solicitud de recobro por parte de Comparta EPS, por los servicios de transporte garantizados a Jerson Dur‡n y a su madre Ana Helda Arguello, para recibir el tratamiento mencionado.

 

17.       TambiŽn, se pidi— a la IPS Cl’nica San Luis que informara si Jerson Alejandro Dur‡n hab’a asistido a los controles y terapias ordenadas, y si hab’a recibido atenci—n adicional por parte del personal mŽdico de la IPS. De igual forma, se le requiri— para que, en caso de que la respuesta fuera afirmativa, aportara la historia cl’nica y las —rdenes mŽdicas correspondientes.

 

18.       Por œltimo, se requiri— al Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga para que informara si se hab’a adelantado incidente de desacato en la tutela Rad. 68001 4003 016 2018 00121 00 promovida por la Accionante contra Comparta EPS. Adem‡s, se le solicit— informar sobre el estado actual del proceso, las multas, —rdenes de arresto y dem‡s medidas proferidas hasta la fecha para lograr el cumplimiento del fallo por parte de la EPS.

 

2.2.         Pruebas aportadas al proceso

 

19.       El 27 de marzo de 2020, en llamada telef—nica con el Despacho del magistrado sustanciador, la se–ora Ana Helda Arguello indic— que: (i) el nœcleo familiar del menor est‡ compuesto por ella, su esposo y otro hijo, (ii) su esposo trabaja como agricultor en el terreno del Òpatr—nÓ, y es quien, con adelantos de salario solicitados a su empleador, ha financiado el transporte de ella y su hijo a Bucaramanga, (iii) Jerson Alejandro ha asistido a un nœmero importante de terapias. TambiŽn inform— que Comparta EPS-S nunca le otorg— el servicio de transporte a su hijo Jerson Alejandro[16].

 

20.       El 23 de abril de 2020, Comparta EPS-S dio respuesta al requerimiento efectuado por esta Sala, mediante oficio firmado por Fabio JosŽ Pacheco en calidad de Gestor jur’dico de Tutelas. Dicha entidad indic— que: (i) la se–ora Ana Helda Arguello no hab’a solicitado a Comparta EPS-S la asignaci—n del servicio de transporte para asistir a tratamientos mŽdicos, (ii) las terapias se suministraron en la ÒIPS REHABILITDEMOS LTDAÓ hasta el 16 de marzo de 2020, (iii) la prestaci—n del servicio fue suspendido a solicitud de la accionante, quien inform— a la IPS que, Òno asistir’a por evitar exponerse al problema de salud que est‡ viviendo el pa’s por el COVID 19, por lo que continuar‡ el tratamiento una vez se solucione la situaci—n de emergenciaÓ, y por œltimo, que (iv) la EPS ha autorizado y suministrado varios servicios adicionales que ha requerido el menor en los œltimos meses, incluidos radiolog’as, medicamentos, fisioterapias, laboratorios cl’nicos, entre otros [17].

 

21.       La Secretar’a de Salud Departamental, la IPS Cl’nica San Luis y el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, guardaron silencio ante los requerimientos efectuados por esta Sala.

 

   II.            CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1.     Competencia

 

22.       La Sala Primera de Revisi—n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del tr‡mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art’culos 86 y 241.9 de la Constituci—n Pol’tica y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.     Objeto de la decisi—n y metodolog’a de an‡lisis

 

23.        La acci—n de tutela presentada por la se–ora Ana Helda Arguello en nombre y representaci—n de su hijo Jerson Alejandro Dur‡n, en contra de Comparta EPS, plantea principalmente dos pretensiones: i) que se le otorgue tratamiento integral, oportuno y de calidad a su hijo menor de edad para tratar el diagn—stico de epilepsia y de s’ndromes epilŽpticos idiop‡ticos; y ii) que se le autorice a su hijo el servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud, lo que se concreta en el caso bajo examen, en la provisi—n del transporte para la asistencia a 24 terapias ordenadas por la mŽdico tratante.

 

24.       Corresponde a esta Sala de revisi—n determinar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de temeridad en la presentaci—n de la acci—n, en atenci—n a que el juez de œnica instancia constat— la existencia de otra tutela impetrada por la actora en el 2018[18].

 

25.       En segundo lugar, de no acreditarse la existencia de cosa juzgada o de acreditarse de manera parcial, proceder‡ esta Sala a efectuar el an‡lisis de procedibilidad de la acci—n, y de ser el caso, a decidir el fondo del asunto.

 

3.     Existencia de cosa juzgada y temeridad en el proceso constitucional

 

26.       Segœn lo ha reiterado la Corte Constitucional al referirse al inciso primero del art’culo 243 de la Constituci—n, la acci—n de tutela se encuentra sujeta a los par‡metros de la cosa juzgada. As’, las sentencias proferidas por las salas de revisi—n de tutelas de la Corte Constitucional hacen tr‡nsito a cosa juzgada. Igual sucede con las sentencias de tutela que no son seleccionadas para revisi—n por la Corporaci—n[19].

 

27.       La cosa juzgada es una instituci—n jur’dico procesal que hace inmutables, vinculantes y definitivas las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias[20]. Busca asegurar que las controversias que ya han sido decididas por las autoridades judiciales competentes no sean reabiertas, y garantiza la seguridad jur’dica de los fallos judiciales[21].

 

28.       La Corte Constitucional ha identificado tres elementos que permiten advertir cu‡ndo se configura el fen—meno de la cosa juzgada: identidad jur’dica de las partes[22], identidad de causa[23] e identidad de objeto[24]. La Sala proceder‡ a evaluar si, en el caso bajo examen, concurren los 3 elementos que identifican la cosa juzgada constitucional.

 

29.       Identidad jur’dica de las partes. En la sentencia proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se advierte que el proceso de tutela fue iniciado por la se–ora Ana Helda Arguello, en nombre y representaci—n de Jerson Alejandro Dur‡n, en contra de Comparta EPS, y con vinculaci—n de la Secretar’a de Salud[25]. Partes procesales que coinciden con la acci—n de tutela que se encuentra bajo revisi—n. Aunque en ambos procesos los jueces de conocimiento vincularon a partes adicionales a las ya mencionadas, la Sala encuentra que persiste la identidad de partes en el presente caso, pues la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que la existencia de variaciones o alteraciones parciales en las partes procesales no es raz—n suficiente para no concluir la existencia de cosa juzgada[26].

 

30.       Identidad de causa[27]. La Sala evidencia que los hechos que fundamentaron las pretensiones de la acci—n de tutela fallada por el Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se refieren al diagn—stico de epilepsia y s’ndromes epilŽpticos de Jerson Alejandro Dur‡n. En efecto, en dicha oportunidad la se–ora Ana Helda manifest— que el mŽdico tratante hab’a ordenado una serie de tratamientos farmacol—gicos para manejar de manera integral la enfermedad, los cuales no hab’an sido suministrados por la EPS[28].

 

31.       El fundamento f‡ctico anterior coincide, en parte, con el presentado en la acci—n de tutela bajo revisi—n, como quiera que la accionante pretende que se brinde un tratamiento integral, oportuno y de calidad a su hijo, en raz—n de la epilepsia y los s’ndromes epilŽpticos que le fueron diagnosticados.

 

32.       Por tal motivo, esta Sala considera que existe identidad de causa, al estar las pretensiones de la accionante fundamentadas, en ambos casos, en el hecho mismo de la epilepsia y s’ndromes epilŽpticos idiop‡ticos diagnosticados a su hijo, cuyo tratamiento, aparentemente, no ha sido facilitado por Comparta EPS[29].

 

33.       Por œltimo, respecto de la identidad de objeto [30] , en la acci—n de tutela conocida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, la accionante solicit— Òla protecci—n de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida de Jerson Alejandro Dur‡n ArguelloÓ. Por lo que requiri— Òque el juez de tutela ampar[ara] las garant’as constitucionales [de tratamiento integral] y [ordenara] a COMPARTA EPS-S, autorizar y entregar inmediatamente los medicamentos, en los tŽrminos prescritos por el galeano (sic) [É]Ó[31] .

 

34.       Esta petici—n coincide, en parte, con la presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija, por cuanto la se–ora Ana Helda Arguello solicit— la protecci—n de los mismos 3 derechos, requiriendo el tratamiento integral, oportuno y de calidad para el menor. No obstante, en esta oportunidad, la accionante a–adi— a su solicitud la necesidad de que se le autorice el servicio de transporte a su hijo, a fin de que pueda asistir a las terapias ordenadas por la mŽdico tratante. Por lo que se concluye que existe triple identidad de partes, objeto y causa.

 

35.       En lo que respecta al an‡lisis de temeridad, esta Corporaci—n ha manifestado que el juez constitucional no puede œnicamente basarse en el hallazgo de la triple identidad de partes, hechos y pretensiones para declarar su existencia. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha se–alado que, para poder decretar la temeridad, el juez debe advertir: (i) la presencia de un elemento volitivo negativo[32]en la presentaci—n de la acci—n, es decir, que esta se ejerza con mala fe o dolo del accionante, y (ii) la ausencia de justificaci—n razonable y objetiva[33].

 

36.       Esta Corporaci—n ha reconocido que en algunas circunstancias se justifica la presentaci—n de mœltiples tutelas por parte de un actor[34]. Particularmente, en los asuntos relacionados con el acceso y protecci—n del derecho a la salud, la Corte ha determinado que, para determinar la existencia de temeridad o la necesidad de presentar una nueva acci—n, el juez deber‡ tener en cuenta: (i) el surgimiento de circunstancias f‡cticas adicionales y (ii) la urgencia con la que el accionante requiera el servicio que solicita[35].

 

37.       En vista de lo anterior, esta Sala advierte que en el caso bajo examen no es posible considerar que la se–ora Ana Helda Arguello haya actuado con temeridad en la interposici—n de la acci—n. Primero, porque, aunque la accionante trae nuevamente a colaci—n una pretensi—n que ya le hab’a sido favorable, no es posible identificar un elemento negativo, doloso o fraudulento en su intenci—n. Segundo, porque la petici—n relacionada con la provisi—n del transporte para el menor es novedosa y se basa en hechos sobre los cuales el juez constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse.

 

38.       En consecuencia, esta Sala considera que existe cosa juzgada constitucional en lo que se refiere a la solicitud de que se otorgue un tratamiento integral, oportuno y de calidad al menor, por presentarse la triple identidad de partes, objeto y causa. Concordando as’, de manera parcial, con el juez de instancia. Sin embargo, se advierte que no existe cosa juzgada sobre la pretensi—n del reconocimiento y pago del servicio de transporte, como quiera que se trata de una petici—n que no hab’a sido puesta en conocimiento de un juez de tutela previamente, y que no puede entenderse incorporada dentro de la noci—n de tratamiento integral, contrario a lo interpretado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija.

 

39.       La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha dispuesto que el tratamiento integral tiene por objeto que las entidades encargadas de la prestaci—n del servicio de salud autoricen la pr‡ctica y entrega de medicamentos, intervenciones, procedimientos, ex‡menes y controles, que sean considerados necesarios por el mŽdico para tratar la patolog’a del paciente[36], Ò(É) sin que les sea posible fraccionarlos, o elegir alternativamente cu‡les de ellos aprueba en raz—n del interŽs econ—mico que representanÓ[37].

 

40.       En ese sentido, no es posible considerar que la noci—n de tratamiento integral incluye el reconocimiento y pago del servicio de transporte, dado que, si bien este puede constituir un elemento necesario para el acceso al derecho a la salud de los pacientes, lo cierto es que, dependiendo de los elementos que sean identificados en cada caso en particular, el costo de este servicio podr‡ ser asumido por el paciente, la EPS o el municipio alternativamente[38].

 

41.       Por tal motivo, esta Sala de Revisi—n considera que es competente para continuar con el an‡lisis de procedibilidad respecto de la solicitud referente al reconocimiento y pago del servicio de trasporte para Jerson Alejandro Dur‡n.

 

4.     An‡lisis de los requisitos de procedibilidad

 

42.       De acuerdo con lo expuesto en el ac‡pite anterior, esta Sala se dispone a analizar la procedibilidad de la solicitud presentada por la accionante, relativa al reconocimiento y pago del servicio de transporte a Jerson Alejandro Dur‡n. De conformidad con el art’culo 86 de la Constituci—n y la jurisprudencia constitucional, la sala evalœa el cumplimiento de los requisitos de legitimaci—n en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad.

 

a.   Legitimaci—n

 

43.       Los art’culos 86 Superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, disponen que toda persona tiene derecho a interponer una acci—n de tutela, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actœe en su nombre.

44.       Esta Corte ha mencionado en su jurisprudencia que la legitimaci—n por activa se acredita: (i) en ejercicio directo de la acci—n por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (como es el caso de los menores de edad); (iii) a travŽs de apoderado judicial; (iv) mediante agencia oficiosa[39]; o (iv) cuando la acci—n es ejercida por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales[40]

 

45.       En el presente caso, la legitimaci—n por activa se encuentra acreditada: (i) por ser Jerson Alejandro Dur‡n el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados, y (ii) por ser la se–ora Ana Helda Arguello la representante legal del menor, calidad en virtud de la cual, interpuso la acci—n de tutela bajo revisi—n[41].

 

46.       Por su parte, la legitimaci—n por pasiva tambiŽn se encuentra acreditada en el caso bajo examen, dado que la acci—n de tutela se dirigi— en contra Comparta EPS, quien es la entidad promotora de servicios de salud[42] a la cual se encuentran afiliados la accionante (en calidad madre cabeza de familia) y su hijo Jerson Alejandro (en calidad de beneficiarios)[43].

 

47.        TambiŽn se encuentra legitimada por pasiva en la causa la Secretar’a de Salud del departamento, quien fue vinculada al tr‡mite de tutela, debido a que tiene responsabilidades en la prestaci—n del servicio de salud a poblaciones vulnerables, como es el caso de la accionante y su hijo, quienes pertenecen al rŽgimen subsidiado de Seguridad Social en salud.

 

b.  Inmediatez[44]

 

48.       La acci—n de tutela satisface la exigencia de inmediatez. La Sala constata que la solicitud de amparo se ejerci— de manera oportuna, toda vez que entre el presunto hecho generador de la vulneraci—n de los derechos fundamentales del menor Ðla orden de 24 terapias sin contemplar transporte, del 7 de octubre de 2019Ð y la interposici—n de la acci—n de tutela Ða los 16 d’as del mismo mesÐ, transcurri— un tŽrmino aproximado de 9 d’as. Periodo que se considera a todas luces razonable.

 

b.  Subsidiariedad

 

49.        Segœn disponen los art’culos 86 de la Constituci—n y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acci—n de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protecci—n de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite un riesgo de perjuicio irremediable de Ònaturaleza ius fundamentalÓ.

 

50.       En tales tŽrminos, es deber del juez constitucional verificar, de un lado, la existencia de un medio de defensa judicial, id—neo y eficaz para la resoluci—n de la controversia y, de otro, en caso de que exista tal medio de defensa, la acreditaci—n de un riesgo inminente de violaci—n a los derechos fundamentales del accionante que pueda causarle un perjuicio irremediable.

 

i.       Existencia de un medio de defensa judicial, id—neo y eficaz

 

51.       Esta Corte ha reiterado en su jurisprudencia que la acci—n de tutela, aunque es un mecanismo residual y subsidiario, puede resultar procedente para exigir la prestaci—n de servicios de salud, siempre que el servicio: Ò(i) se encuentre contemplado en el POS [actual Plan de Beneficios en Salud Ð PBS], (ii) sea ordenado por el mŽdico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestaci—n del servicio de saludÓ[45].

 

52.        Adem‡s, esta Corporaci—n ha concluido que, para ordenarle a una EPS que suministre un servicio de salud en favor de un afiliado es necesario que Òmedie una negativa o una omisi—n [por parte de la EPS] para reconocerloÓ^[46]. La inexistencia de estos supuestos impedir’a afirmar que se est‡n vulnerando derechos fundamentales, e implicar’a desconocer el derecho al debido proceso de la entidad accionada, y endilgarle cargas y responsabilidades que se encuentran en cabeza de los pacientes[47].

 

53.       En consecuencia, si un accionante no ha requerido previamente a su EPS la prestaci—n de un servicio espec’fico, salvo casos verdaderamente excepcionales, la acci—n de tutela resulta improcedente.

 

54.       En el caso bajo examen, la Sala no constata que la se–ora Ana Helda Arguello haya requerido en primera medida a Comparta EPS la autorizaci—n del servicio de transporte para su hijo Jerson Alejandro. Tampoco se tiene certeza de que exista una negativa u omisi—n por parte de Comparta EPS respecto de la mencionada solicitud, de la cual se pueda derivar una posible afectaci—n real e inminente del derecho a la salud de Jerson Alejandro. Del material probatorio recaudado, la Sala advierte que la mŽdico tratante, en atenci—n a la condiciones particulares del menor y del tratamiento ordenado, se neg— a incluir en la orden mŽdica el transporte del menor, sin indicarle a la accionante las opciones adicionales que podr’a tener para solicitar el servicio ante la EPS.

 

55.       En consecuencia, aunque la tutelante pudo haber partido de la base de que la EPS iba a negar su solicitud, lo cierto es que en el caso sub examine al no constatar la existencia del mencionado requerimiento, no es posible considerar procedente la acci—n de tutela. Llegar a conclusi—n distinta implicar’a asignar a Comparta EPS cargas y responsabilidades que son exclusivamente de la accionante, y llevar’a a desconocer su derecho al debido proceso.

 

56.       Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional tambiŽn ha dispuesto que el mecanismo jurisdiccional para la protecci—n del derecho a la salud es el creado por el art’culo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1438 de 2011. Esta norma dispone que la Superintendencia Nacional de Salud es competente para Òconocer y fallar en derecho, con car‡cter definitivo y con las facultades propias de un juezÓ diferentes controversias relacionadas, entre otras, con la denegaci—n por parte de las Entidades Promotoras de Salud de servicios incluidos y no incluidos en el ÒPlan de Beneficios en Salud Ð PBSÓ[48].

 

57.       Dicha norma tambiŽn dispone que este mecanismo de defensa judicial debe desarrollarse mediante un procedimiento Òpreferente y sumarioÓ, regido por los principios de Òpublicidad, prevalencia del derecho sustancial, econom’a, celeridad y eficacia [É]Ó[49]. As’, el proceso se caracteriza porque: i) la solicitud puede ser presentada sin formalidad ni autenticaci—n; ii) se puede ejercer a nombre propio; iii) el tŽrmino para resolver es de 10 d’as siguientes a la solicitud; y iv) cuenta con doble instancia, debido a que la decisi—n puede ser impugnada en los 3 d’as siguientes a la notificaci—n.

 

58.       Por tanto, prima facie, se trata de un procedimiento que no solo es id—neo para otorgar la protecci—n que se requiere en los eventos de controversias que surgen en relaci—n con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como es el caso que nos ocupa; sino tambiŽn eficaz, porque establece un procedimiento preferente y expedito mediante el cual se puede obtener la protecci—n requerida.

 

59.  En el caso sub examine, la accionante tampoco acudi— ante la Superintendencia de Salud para obtener el reconocimiento y pago del servicio de transporte del menor por parte de la EPS. La Sala observa que la Superintendencia de Salud tiene una oficina regional en la ciudad de Bucaramanga, a donde la accionante habr’a podido acudir para buscar orientaci—n, o la protecci—n de los derechos del menor, en relaci—n con la autorizaci—n del servicio de transporte por la EPS. Asimismo, la Superintendencia tiene mecanismos de contacto virtual habilitados en su p‡gina web para el mismo efecto. En consecuencia, no exist’an en este caso obst‡culos para el acceso que restaran idoneidad o eficacia al mecanismo ordinario de protecci—n a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

 

60.       Probado como est‡ que (i) previo a la interposici—n de la acci—n de tutela, la accionante no requiri— a la EPS el reconocimiento del servicio de transporte, y que, (ii) tampoco acudi— ante la Superintendencia de Salud, mecanismo de defensa judicial dispuesto al interior del Estado para la protecci—n del derecho fundamental a la salud, concluye esta Sala que, en el presente caso, la acci—n de tutela no es procedente como mecanismo definitivo, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

 

 ii.          Acreditaci—n de un supuesto de perjuicio irremediable

 

61.       La jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, cuando un sujeto de especial protecci—n o en circunstancias de debilidad manifiesta se encuentra en una situaci—n de riesgo frente a la posible configuraci—n de un perjuicio irremediable[50]. Esto es, el riesgo de consumaci—n de un da–o o afectaci—n cierta, negativa, jur’dica o f‡ctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia.

 

62.       Si bien en el caso que nos ocupa los derechos que se presumen vulnerados son los de un menor de edad, sujeto de especial protecci—n constitucional -quien adem‡s padece una grave afectaci—n a su salud- estas circunstancias no son por s’ mismas suficientes para dar por superado el requisito de subsidiariedad. Para ello, habr’a que determinar si el mecanismo judicial de que dispone la accionante para la protecci—n de los derechos fundamentales del menor es ineficaz en concreto, dado el riesgo de configuraci—n de un perjuicio irremediable atendiendo las circunstancias en que se encuentra.

 

63.       En el caso sub examine no se satisface el car‡cter subsidiario de la acci—n de tutela. Las circunstancias que a continuaci—n se relacionan, asociadas al estado de salud, edad y situaci—n socioecon—mica de la accionante y su representado, permiten concluir que se encuentran en la posibilidad de garantizar sus condiciones b‡sicas y dignas de existencia y, a la par, acudir ante la jurisdicci—n ordinaria con el fin de que all’ se resuelvan sus pretensiones. Esto obliga a concluir que no se acredita la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable.

 

64.       De acuerdo con los medios de prueba aportados en el expediente de tutela, esta Sala evidencia que en la actualidad Jerson Alejandro tiene 5 a–os de edad[51], se encuentra afiliado al rŽgimen subsidiado del sistema de salud a travŽs de Comparta EPS[52] y su residencia se ubica en la vereda Palonegro del municipio de Lebrija Ð Santander[53]. A los 2 a–os de edad, Jerson Alejandro fue diagnosticado con epilepsia y s’ndromes epilŽpticos idiop‡ticos, raz—n por la cual se le han ordenado tratamientos farmacol—gicos y recientemente se le orden— un ciclo de terapias ocupacionales y fonoaudiol—gicas Sod, de tres sesiones por semana hasta completar un total de 24. Asimismo, se le orden— un control mŽdico a los tres meses, momento en el cual, deb’a haber terminado el tratamiento[54].

 

65.       Este tratamiento se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios en Salud ÐPBSÐ, bajo los c—digos 937000 y 938303, y le fue autorizado al paciente en la IPS Rehabilitdemos LTDA de la ciudad de Bucaramanga[55], ciudad distinta a su lugar de residencia. Para acudir a las mencionadas terapias, la mŽdico tratante no orden— al menor el transporte en ambulancia, por no ser necesario en sus condiciones espec’ficas de salud[56]. En la actualidad, Jerson Alejandro ha asistido a un nœmero importante de terapias, las cuales se encuentran suspendidas a solicitud de la accionante[57].

 

66.       Por su parte, la se–ora Ana Helda Arguello tiene 25 a–os de edad, es madre de dos hijos menores y ha sido calificada con un puntaje 7.63 del SISBEN III[58]. Afirma que labora de manera ocasional, dado que est‡ a cargo de los cuidados especiales de su hijo, por lo que no percibe ingresos econ—micos suficientes para cubrir los gastos de transporte desde su lugar de residencia a la ciudad de Bucaramanga.

 

67.       La accionante tambiŽn ha mencionado que depende econ—micamente de su c—nyuge, quien es adem‡s el padre de Jerson Alejandro. Es el esposo, que labora como agricultor, quien a la fecha ha proporcionado los recursos para el pago de los transportes, tanto de la accionante como del menor, para asistir a las terapias ordenadas, mediante adelantos solicitados a su empleador[59].

 

68.       As’ las cosas, esta Sala no duda que Jerson Alejandro requiere el servicio de transporte para acceder a las terapias prescritas por los especialistas en neurolog’a, a fin de mejorar sus condiciones de vida y su desarrollo. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para considerar superado el requisito de subsidiariedad, puesto que, de la informaci—n antes relacionada no se desprende un riesgo de consumaci—n de un da–o o afectaci—n cierta, negativa, jur’dica o f‡ctica, a los derechos fundamentales del menor, que haga necesaria la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio.

 

69.       Por el contrario, de la informaci—n allegada a esta Sala, se tiene que Jerson Alejandro cuenta con una red familiar de apoyo que le ha permitido asistir a las terapias, controles y dem‡s servicios mŽdicos necesarios para tratar su diagn—stico, tanto as’, que a la fecha el menor ha asistido a casi la totalidad de las terapias sin que su vida y salud se hayan puesto en riesgo.

 

70.       En suma, el caso sub examine no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto: i) el reconocimiento y pago del servicio de transporte es una prestaci—n econ—mica del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuya negativa debe ser ventilada por los procedimientos ordinarios dispuestos para ello; ii) el ser un sujeto de especial protecci—n no es una condici—n suficiente para relevar al accionante de requerir previamente el servicio a la EPS, ni de acudir al tr‡mite ante la Superintendencia de Salud; iii) no se demostraron condiciones de riesgo adicionales que permitan una valoraci—n flexible de la subsidiariedad, por el contrario, se observa que para dar tratamiento a una enfermedad de m‡s de dos a–os, el menor cuenta con una red de apoyo familiar que est‡ presta a su cuidado, lo que indica que puede esperar a la resoluci—n de fondo de su exigencia por la EPS y, de ser necesario, llevar el asunto a conocimiento de la Superintendencia de Salud; y iv) Jerson Alejandro ha acudido a un nœmero importante de terapias, por lo que no es posible determinar la existencia de un perjuicio irremediable.

 

71.       Por estas razones, esta Sala considera que la acci—n de tutela bajo examen es improcedente.

 

72.       Sin perjuicio de lo anterior, la premura con la que fue interpuesta la acci—n de tutela (9 d’as desde la expedici—n de la orden mŽdica) y el hecho de que, en conversaci—n telef—nica con el Despacho del magistrado sustanciador, la accionante haya manifestado que fue la mŽdica tratante quien neg— el transporte del menor, son dos circunstancias que permiten advertir que la se–ora Arguello no ten’a conocimiento pleno de los procedimientos administrativos a su alcance para solicitar a la EPS la cobertura de los gastos de transporte de su hijo, o a la Superintendencia de Salud la protecci—n de sus derechos. Por lo que resulta necesario recordar la obligaci—n que tienen los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud de garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestaci—n del servicio de salud.

 

73.       Al respecto, esta Corte ha indicado que la garant’a de estar informado es parte esencial del derecho fundamental a la salud, por lo que, Òsi bien existe una carga para los usuarios en torno a realizar las diligencias propias de autorizaci—n o visto bueno para la pr‡ctica de procedimientos mŽdicos, esta responsabilidad no puede llegar al punto de desconocer el derecho de informaci—n que efectivamente les asiste, pues en muchas ocasiones la ausencia de orientaci—n en estos asuntos, [É] afecta gravemente sus condiciones de vida dignaÓ[60].

 

74.       En virtud de lo anterior, las EPS e IPS tienen entonces la carga de orientar y proporcionar al paciente toda la informaci—n relacionada con la red de instituciones mŽdicas que prestan el servicio, la asignaci—n de costos, la disponibilidad de asistencia y todas las especificidades propias de la atenci—n que demanda el paciente. La ausencia de esta garant’a Òconstituye una falla en la prestaci—n del servicio y un irrespeto por las garant’as fundamentales de los afiliadosÓ[61].

 

75.       Por tal motivo, esta Sala previene a Comparta EPS para que tome las medidas necesarias para garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestaci—n de los servicios en salud.

 

76.       Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, esta Sala advierte a la accionada la necesidad de dar aplicaci—n a las reglas jurisprudenciales para la autorizaci—n de servicios de transporte de pacientes ambulatorios proferidas por esta Corporaci—n, as’ como al cumplimiento de la regulaci—n vigente en la materia.

 

5.     Levantamiento de tŽrminos procesales

 

77.       En sesi—n del 17 de abril de 2020, mediante Auto 121, la Sala Plena de la Corte Constitucional autoriz— a las salas de revisi—n para levantar la suspensi—n de tŽrminos judiciales en asuntos concretos sometidos a su consideraci—n, en atenci—n a los siguientes criterios: (i) la urgencia de adoptar una decisi—n dirigida a la protecci—n de los derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso y (iii) la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento social obligatorio, sin que ello implique la imposici—n de cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas.

 

78.       A juicio de la Sala, en el asunto de la referencia es procedente levantar la suspensi—n de tŽrminos dado que, aunque no se acredit— la existencia de un perjuicio irremediable, la accionante debe tener la oportunidad de acudir a la jurisdicci—n ordinaria o a la Superintendencia de Salud para que se resuelvan sus pretensiones de manera definitiva y lograr as’ la protecci—n del menor Jerson Alejandro, quien es sujeto de especial protecci—n. Esta actuaci—n, por tanto, no supone la imposici—n de cargas desproporcionadas a las partes en el proceso de tutela o a las autoridades concernidas en el tr‡mite, y es compatible con las condiciones actuales del aislamiento.

 

B.   S’ntesis de la decisi—n

 

79.       La Sala revis— la decisi—n judicial proferida dentro del proceso promovido por la se–ora Ana Helda Arguello en representaci—n de su hijo Jerson Dur‡n, contra Comparta EPS. Tras cotejar dicha informaci—n con los elementos aportados al proceso, la Sala procedi— a verificar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de temeridad en la presentaci—n de la acci—n, en atenci—n a lo decidido por el juez de œnica instancia.

 

80.       Al respecto, la Sala concluy— que exist’a identidad de sujetos, hechos y pretensiones en lo atinente a la solicitud relativa a que se ordene el tratamiento integral, oportuno y de calidad para el diagn—stico de epilepsia y de s’ndromes epilŽpticos idiop‡ticos de Jerson Alejandro. No obstante, respecto de la solicitud relativa a que se otorgue el servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud del menor, la Sala consider— que no se constataba la existencia de cosa juzgada, raz—n por la cual decidi— continuar con la verificaci—n de los requisitos de procedibilidad de la acci—n, respecto de esta solicitud.

 

81.       En cuanto a la existencia de temeridad, la Sala no encontr— elementos suficientes para acreditar la mala fe de la accionante, por lo que concluy— que no exist’a temeridad en el caso bajo examen.

 

82.       Por œltimo, la Sala efectu— el an‡lisis de procedibilidad respecto del reconocimiento y pago del servicio de transporte a favor del menor, y concluy— que la acci—n era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la accionante no agot— los mecanismos administrativos y jurisdiccionales para resolver su solicitud, y tampoco logr— acreditar la existencia de una afectaci—n grave e inminente a los derechos fundamentales de Jerson Alejandro. Por el contrario, en el caso bajo examen la Sala constat— que Jerson Alejandro cuenta con una red de apoyo familiar que le permite esperar a la resoluci—n de fondo de su exigencia mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para ese fin. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala previno a Comparta EPS para que tome las medidas necesarias para garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestaci—n de los servicios en salud, y para que aplique las reglas jurisprudenciales sobre la autorizaci—n de servicios de transporte de pacientes ambulatorios.

 

III.            DECISIîN

 

83.       En mŽrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi—n de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci—n,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- LEVANTAR la suspensi—n de tŽrminos en el proceso de la referencia, de conformidad con las razones presentadas en la parte motiva.

 

Segundo.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juez Promiscuo Municipal de Lebrija, del veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019), mediante el cual se neg— la solicitud de amparo presentada por la se–ora Ana Helda Arguello, en representaci—n de su hijo Jerson Alejandro Dur‡n Arguello, en los tŽrminos expuestos en la parte motiva de esta providencia

 

Tercero.- DECLARAR la improcedencia de la acci—n de tutela incoada por la se–ora Ana Helda Arguello, en relaci—n con la pretensi—n sobre el reconocimiento y pago del servicio de transporte para su hijo Jerson Alejandro Dur‡n, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

 

Cuarto.-PREVENIR a Comparta EPS para que tome las medidas necesarias a fin de garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones a agotar para la efectiva prestaci—n de los servicios en salud.

 

Quinto.- ADVERTIR a Comparta EPS para que aplique las reglas jurisprudenciales sobre la autorizaci—n de servicios de transporte de pacientes ambulatorios.

 

Sexto.- Por Secretar’a LêBRESE la comunicaci—n prevista en el art’culo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all’ contemplados.

 

Comun’quese y cœmplase,

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Salvamento parcial de voto

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PƒREZ

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SçCHICA MƒNDEZ

Secretaria General