Sentencia T-234/20

 

 

Referencia: Expedientes T-6.746.939, T-6.763.143 y T-6.841.526

 

Acciones de tutela instauradas por los representantes de los cabildos indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú, afiliados a la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma de las Piedras”, en contra de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Promigas SA ESP y otros

 

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

 

 

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)

 

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

 

SENTENCIA

 

En la revisión de las decisiones judiciales proferidas por la Sección Primera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda-Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente T-6.746.939; por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente T-6.763.143; y por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Segunda-Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente        T-6.841.526, en el trámite de las acciones de tutela promovidas por Álvaro Armado Niño Pérez, obrando como apoderado judicial de los Cabildos Indígenas Unión Cañito[1], Las Cavernas[2] y Gualón[3] de la etnia Zenú, respectivamente, en contra de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Selección y acumulación de expedientes

 

1.1. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 51 a 55 del Reglamento Interno de esta corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante Auto del 31 de mayo de 2018, notificado el 18 de junio siguiente, decidió seleccionar para revisión los expedientes T-6.746.939 y T-6.763.143, y acumularlos entre sí por presentar unidad de materia para que fueran fallados en una misma sentencia, correspondiendo su estudio, para estos efectos, a la Sala Tercera de Revisión.

 

1.2. A su turno, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete, por Auto del 13 de julio de 2018, notificado el 30 de julio siguiente, seleccionó con fines de revisión el expediente T-6.841.526, asignando su conocimiento a la Sala Segunda de Revisión.

 

1.3. Posteriormente, tras advertir que los expedientes T-6.746.939, T-6.763.143 guardaban identidad de supuestos fácticos y jurídicos con el expediente                   T-6.841.526, el magistrado sustanciador puso en consideración de la Sala Plena la posibilidad de su acumulación para que fueran decididos en una misma sentencia.

 

1.4. Como resultado de lo anterior, en sesión del 3 de octubre de 2018, la Sala Plena aprobó que el expediente T-6.841.526, fuera acumulado a los expedientes T-6.746.939, T-6.763.143, y dispuso que la Sala Tercera de Revisión mantendría la competencia para seguir conociendo de dichos asuntos.

 

1.5. En cumplimiento de esa decisión, por Auto del 5 de octubre de 2018, esta Sala de Revisión ordenó acumular a los expedientes T-6.746.939, T-6.763.143, el expediente T-6.841.526, a fin de que fueran resueltos conjuntamente por medio de la presente providencia. 

 

1.6. Conforme con ello, procede la Sala a dictar sentencia en los procesos           T-6.746.939, T-6.763.143 y T-6.841.526.

 

2. La solicitud de amparo

 

Por conducto del mismo apoderado judicial[4], los cabildos menores indígenas Unión Cañito (T-6.746.939)[5], Las Cavernas (T-6.763.143)[6] y Gualón                 (T-6.841.526)[7] de la etnia Zenú, afiliados a la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma de las Piedras” del municipio de Toluviejo (Sucre), promovieron por separado acción de tutela en contra del Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías–; del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA); de la Agencia Nacional de Tierras (ANT); de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH); de la Agencia Nacional de Minería (ANM); de la Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE); del Municipio de Toluviejo (Sucre), y de Promigas S.A. ESP, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad y a la integridad cultural, presuntamente vulnerados por la empresa Promigas S.A. ESP, en el marco de la ejecución del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal que, según estos, se traslapa parcialmente con el territorio que han venido ocupando ancestralmente, afectando sus usos, costumbres y medios de subsistencia.

 

Invocaron como fundamento de la solicitud de amparo la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión de este tribunal en la Sentencia T-197 de 2016[8], en la que, entre otras medidas, se decretó la suspensión de las obras de construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal en la zona de influencia del Consejo Comunitario de Pasacaballos en jurisdicción del distrito de Cartagena[9], y se ordenó a la Defensoría del Pueblo (Regionales de Bolívar y Sucre) acompañar a otras comunidades posiblemente afectadas con la realización de dicho proyecto en la presentación de eventuales acciones de tutela para la protección de sus derechos fundamentales[10].

 

3. Revisión metodológica del presente pronunciamiento

 

3.1. Como se acaba de mencionar, las acciones de tutela acumuladas, a pesar de haberse promovido por separado, coinciden por completo en sus aspectos esenciales. Los demandantes en estos asuntos son autoridades ancestrales que representan los intereses colectivos de tres cabildos menores indígenas pertenecientes a una misma comunidad étnica. Por intermedio del mismo apoderado judicial, cuestionan principalmente la actuación de la empresa Promigas S.A. ESP y de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior durante la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, proyecto que atraviesa predios ubicados en el Municipio de Toluviejo (Sucre) y que, según manifiestan, no les fue consultado previamente, a pesar de haber causado graves afectaciones a su territorio ancestral y provocado alteraciones en los modos de vida de sus respectivas comunidades.

 

3.2. En tal virtud, para mayor claridad y coherencia en la exposición de los hechos materia de estudio, procederá la Sala de Revisión a realizar un solo recuento fáctico, diferenciando ulteriormente algunos elementos propios de cada caso, de ser necesario.

 

4. Hechos relevantes y pretensiones

 

4.1. Las comunidades indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón pertenecen a la etnia Zenú localizada en jurisdicción del Municipio de Toluviejo (Sucre) y se encuentran afiliadas a la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma de las Piedras” del mismo municipio. Aunque están reconocidas por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[11], en la actualidad, adelantan trámite de constitución de resguardo ante la Agencia Nacional de Tierras (ANT), por lo que, según su propio relato, aún no cuentan con territorios titulados, sino con territorios ocupados ancestralmente[12].

 

4.2. Con el fin de dar inicio a la ejecución del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, que tiene como propósito fortalecer el sistema energético nacional, mediante el aumento de la capacidad de transporte de gas natural para atender la demanda de combustible en el sector industrial, domiciliario y vehicular de la Costa Caribe, el 20 de marzo de 2014, la empresa Promigas SA ESP solicitó al Ministerio del Interior certificar la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del mencionado proyecto, cuyo trazado se localiza en jurisdicción de los Municipios de Toluviejo, Ovejas, San Pedro, Sincé, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo y San Onofre en el Departamento de Sucre.

 

4.3. En respuesta a su solicitud, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expidió la Certificación número 618 del 2 de abril de 2014, mediante la cual informó únicamente sobre la presencia de la parcialidad indígena La Peñata del Municipio de Sincelejo (Sucre), también perteneciente a la etnia Zenú, en el área de influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal.

 

4.4. Posteriormente, con el objeto de corroborar que no existiera la presencia de otras comunidades étnicas distintas a la parcialidad indígena La Peñata, el 24 de junio de 2014 Promigas SA ESP solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que realizara un recorrido de verificación por el trazado del gasoducto y, con base en ello, expidiera una nueva certificación.

                                                                                                            

4.5. Sin embargo, por medio de oficio del 26 de junio de 2014, dicha autoridad dio respuesta desfavorable a la anterior petición, manifestando que la verificación en campo solo era viable cuando surgieran dudas acerca de la presencia de comunidades étnicas y, comoquiera que una situación así no se vislumbraba en el asunto en cuestión, se ratificó en su decisión inicial.

 

4.6. Agotado entonces este trámite, el 29 de diciembre de 2014, la empresa accionada solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la respectiva licencia para la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Esta le fue otorgada mediante Resolución 0805 del 9 de julio de 2015 y en el mes de agosto siguiente iniciaron las obras civiles de construcción.

 

4.7. Al respecto, las comunidades indígenas demandantes sostienen que, con la ejecución del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, se produjeron impactos negativos sobre el territorio que habitan ancestralmente y donde ejercen sus prácticas tradicionales, sin que hayan sido objeto de consulta previa como lo ordena el Convenio 169 de la OIT.

 

4.8. Particularmente, los cabildos Unión Cañito y Las Cavernas señalaron que las obras realizadas por la empresa demandada ocasionaron afectaciones en plantas como: Caña guadua, Pringamoza, Escobilla, Matarratón, Caracolí, Guayacán, Pijiño, Roble, entre otras; en animales como: conejos, iguanas y pisingos, “los cuales hacen parte de la dieta y son esenciales en la seguridad alimentaria de la comunidad indígena”. Lo anterior, sumado a las actividades de descapote, excavaciones e instalación de tuberías que generaron “ruido, polvo, daño a las vías de acceso, merma en la salud de algunos miembros de la comunidad y libertades locomotoras” (sic).

 

4.9. Adicionalmente, el cabildo Unión Cañito agregó que “la comunidad se ve afectada por una estación de la empresa, la cual se encuentra a menos de 600 metros en relación con el caserío de la comunidad […] y al lado del arroyo Palenquillo, donde la comunidad lo ha usado tradicionalmente para la recreación, baño, lavado de ropa, y hasta el consumo de este preciado líquido, actividad que ha mermado por la constante [presencia] de trabajadores de la empresa, convirtiendo estas actividades en riesgo para la comunidad”. Asimismo, informó que, en un tramo del arroyo, a menos de un kilómetro del asentamiento, la empresa atraviesa el tubo objeto del proyecto, con lo cual ha cesado la caza de animales, el aprovechamiento del arroyo y el uso del agua.

 

4.10. Por su parte, el cabildo Las Cavernas añadió que la empresa construyó un campamento en frente de su sede principal, obligándolos a desplazarse hacia otro lugar para celebrar sus reuniones, “lo que notoriamente afectó las diferentes actividades desarrolladas por los miembros de la comunidad, así como sus usos y costumbres”.

 

4.11. Por último, el cabildo Gualón manifestó que la construcción del gasoducto afectó dos vías de acceso que conectan a la ciudad de Sincelejo con el Municipio de Toluviejo y que son utilizadas por la comunidad para desplazarse hacia los cabildos menores Unión Floresta –ubicado a una distancia de dos kilómetros– y Palmira –ubicado a una distancia de un kilómetro–, “las cuales se vieron restringidas por la avanzada de la maquinaria de la empresa”, dificultando a las comunidades su sostenimiento económico, la compra de artículos para el consumo doméstico, la venta de productos, la obtención de medicinas, la asistencia a citas médicas, entre otras actividades habituales. Mencionó, además, que otro cabildo menor indígena (El Mamón) sí fue certificado por el Ministerio del Interior a raíz de las mismas afectaciones de movilidad, no obstante que se encontraba a una distancia de 3.22 kilómetros con relación al proyecto.  

 

4.12. Como consecuencia de estos hechos, a través de la acción de tutela solicitan que se amparen sus derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad y a la integridad cultural, de suerte que se ordene lo siguiente: (i) a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, suspender la licencia otorgada el 9 de julio de 2015 a la empresa Promigas SA ESP para la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal; (ii) al Ministerio del Interior y a la empresa Promigas SA ESP, adelantar el proceso de consulta previa con los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón en el que se incluyan acuerdos de compensación; y, por último, (iii) el pago de una indemnización de carácter cultural por las afectaciones causadas.

 

5.   Intervenciones de las entidades demandadas y vinculadas a los asuntos objeto de revisión

 

5.1. Autoridades demandadas

 

Con el fin de conformar debidamente el contradictorio, las distintas autoridades judiciales que conocieron de las acciones de tutela resolvieron admitirlas y, posteriormente, correr traslado del escrito introductorio a las partes demandadas, así como disponer la vinculación de algunas autoridades del orden nacional y departamental, para efectos de que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones motivaron el amparo solicitado.

 

5.1.1. Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior

 

El director de Consulta Previa del Ministerio del Interior dio respuesta oportuna a las acciones de tutela, mediante escritos en los que se opuso a las pretensiones formuladas por los cabildos accionantes, con fundamento en que no vulneró ninguno de los derechos fundamentales allí invocados.

 

Para reforzar dicho aserto, expuso que, en atención a la solicitud radicada por Promigas SA ESP el 20 de marzo de 2014, la entidad expidió la Certificación 618 del 2 de abril de 2014, en la que informó la presencia de la parcialidad indígena La Peñata en el área de influencia del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, decisión ratificada en la Certificación 1696 del 27 de diciembre de 2016, expedida en cumplimiento de una orden judicial emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sucre, previa visita de verificación.

 

Por lo anterior, comoquiera que, consultadas las bases de datos (espaciales y no espaciales) de comunidades étnicas y realizado el análisis cartográfico a partir del cruce de dicha información con el polígono del área del referido proyecto, no se identificó la presencia de las comunidades indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón, sostuvo que no hay lugar a adelantar el proceso de consulta previa y, por consiguiente, la acción de tutela resulta improcedente, máxime cuando han trascurrido más de tres años desde que se expidiera la mentada certificación sin que las comunidades presuntamente afectadas interpusieran recurso alguno.

 

5.1.2. Promigas SA ESP

 

El representante legal de la empresa Promigas S.A. ESP, en su escrito de contestación, inició aclarando que las labores de topografía, definición del trazado y socialización del proyecto con comunidades y propietarios de predios para la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal se efectuaron a partir del año 2014. Igualmente, informó que las obras civiles comenzaron a ejecutarse en el mes de agosto de 2015 y finalizaron en el mes de julio de 2016, por lo que, en la actualidad, la empresa no desarrolla trabajos en ese sector.

 

Dilucidado este punto, señaló que el área de afectación directa de los trabajos autorizados por la ANLA y realizados en el Municipio de Toluviejo fue de “17 metros, 8.5 metros de ancho a cada lado del eje del gasoducto”, área que abarcó exclusivamente predios privados y no de propiedad colectiva, cuyos propietarios y/o poseedores otorgaron los permisos para efectuar los trabajos correspondientes.

 

Asimismo, destacó que su actuación se ajustó al marco legal establecido para el efecto, toda vez que, en la oportunidad debida, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la certificación de presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, recibiendo como respuesta que únicamente se identificaba la presencia allí de la comunidad indígena La Peñata, con la cual la empresa procedió a adelantar la respectiva consulta previa. No obstante lo anterior, afirmó que, actuando de buena fe y diligentemente, solicitó una segunda certificación a dicha autoridad, con el fin de asegurarse de que no existieran otras comunidades que pudieran resultar afectadas con la ejecución del proyecto, frente a lo cual el ministerio, en atención a su requerimiento, se ratificó en la decisión inicial.

 

Por otra parte, informó que, mediante comunicación del 7 de enero de 2014, le solicitó también al INCODER, certificación acerca de la existencia de resguardos indígenas y/o territorios colectivos de comunidades negras dentro del trazado del gasoducto, recibiendo respuesta por parte de esa entidad el 26 de febrero de 2014, en la que se le informó que las coordenadas del proyecto no coincidían con las de territorios legalmente titulados. 

 

En consecuencia, sostuvo que no se realizó la consulta previa con las comunidades indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón, dado que no fueron certificadas por la autoridad competente, de ahí que resulte extraño que, ante la magnitud de las afectaciones que supuestamente se les causaron, hayan acudido a la acción de tutela más de un año después de culminadas las obras de construcción del gasoducto en jurisdicción del Municipio de Toluviejo, con lo cual queda desvirtuada la urgencia de protección de sus derechos fundamentales presuntamente conculcados.

 

5.1.3. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)

 

El apoderado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en relación con las pretensiones de la parte accionante, manifestó que la licencia ambiental otorgada a la empresa Promigas S.A. ESP, mediante la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015, para la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, se ajustó al marco legal vigente en materia de licenciamiento ambiental, ya que, previamente, la empresa aportó las certificaciones emitidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en las que se indicó que no se registraba la presencia de comunidades indígenas distintas de La Peñata en el área de influencia directa del proyecto, de manera que, desconociendo la situación alegada por los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón, no le asiste responsabilidad alguna en el aparente quebrantamiento de sus derechos fundamentales.

 

No obstante, llamó la atención acerca de la insuficiencia de los insumos probatorios, pues en ninguno de los procesos de tutela se aportan elementos de juicio que permitan demostrar, siquiera sumariamente, las afectaciones aducidas por las comunidades actoras.

 

5.1.4. Municipio de Toluviejo (Sucre)

 

El Municipio de Toluviejo (Sucre), representado a través de su alcalde, solicitó la desvinculación de ese ente territorial del trámite de las acciones de tutela, por considerar que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el amparo constitucional no se dirige en su contra, sino respecto de la actuación adelantada del Ministerio del Interior, quien no certificó la presencia de las comunidades étnicas demandantes en el área de influencia del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal.

 

5.1.5. Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE)

 

La directora general (E) de la Corporación Autónoma Regional de Sucre (CARSUCRE), se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora, manifestando que en ningún momento ha vulnerado sus derechos fundamentales y, agregó, que en la oportunidad debida coordinará con la empresa Promigas S.A. ESP la correspondiente asesoría para la realización de las compensaciones de que trata el artículo decimosexto de la parte resolutiva de la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015, expedida por la ANLA, con fines de conservación, preservación, enriquecimiento, restauración y/o recuperación.

 

5.1.6. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 

El apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en atención al requerimiento judicial, advirtió que desde el escrito introductorio se viene señalando indistintamente a varias entidades públicas, sin que se haya realizado un estudio previo y cuidadoso de la responsabilidad que les pueda asistir en correspondencia con las funciones y competencias asignadas por la ley a cada una de estas.

 

Conforme con ello, se opuso a la prosperidad de las acciones de tutela, por considerar que la competencia para asumir el conocimiento de los temas relacionados con la emisión de licencias, permisos y trámites ambientales, así como la obligación de hacer seguimiento a estas, no corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, sino que se encuentra radicada exclusivamente en la ANLA.

 

5.1.7. Agencia Nacional de Minería (ANM)

 

La Agencia Nacional de Minería, por intermedio de su apoderado, propuso la desvinculación de esa entidad del trámite de las acciones de tutela, por considerar que los motivos de inconformidad aducidos por los cabildos accionantes no hacen parte de los temas que le competen, ya que dentro de sus facultades definidas en el Decreto 4134 de 2011, no se encuentra la de conceder licencias ambientales, adelantar el trámite de consultas previas, ni cualquier otra relacionada con recursos de hidrocarburos.

 

5.1.8. Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH)

 

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, atendiendo el requerimiento judicial, manifestó que la entidad que representa  carece de legitimación en la causa por pasiva dentro del presente trámite, dado que los hechos generadores de la violación iusfundamental alegada surgieron en desarrollo de una actividad que no es de su competencia, pues a su cargo no se encuentra la construcción y operación de gasoductos, sino la administración de los recursos hidrocarburíferos del país.

 

5.2. Autoridades vinculadas

 

5.2.1. Procuraduría General de la Nación

 

En atención a su vinculación oficiosa al trámite de las acciones de tutela, la Procuraduría General de la Nación, a través de sus respectivos delegados, se pronunció en relación con la situación fáctica planteada en cada uno de estos asuntos. 

 

Así, dentro del expediente T-6.746.939, manifestó que no reposa en los archivos de la entidad petición alguna radicada por el cabildo menor indígena Unión Cañito, tendiente a que ese organismo interviniera en defensa de sus derechos fundamentales, por lo que carecía de legitimación en la causa por pasiva.

 

No obstante, sostuvo que de los hechos expuestos en el libelo introductorio no se advertía con claridad la afectación alegada, toda vez que la comunidad no identificó el área del territorio ancestral que dice ocupar y que, presuntamente, se ha visto afectado con la ejecución del proyecto de infraestructura objeto de cuestionamiento. Asimismo, señaló que, aunque se mencionan determinados impactos que habría producido la construcción del gasoducto, no se determina con claridad si son presentes o pasados, siendo tales aseveraciones ambiguas en cuanto a la determinación de las afectaciones.

 

Por lo además, agregó que la pretensión de indemnizaciones o compensaciones se encuentra, en todo caso, por fuera del ámbito de protección de la acción de tutela.

 

Entre tanto, en los casos correspondientes a los expedientes T-6.763.143 y         T-6.841.526, el Ministerio Público se manifestó de acuerdo con la procedencia del amparo constitucional deprecado por los cabildos menores Las Cavernas y Gualón, en atención a lo dispuesto en la Sentencia T-197 de 2016, en la que la Corte Constitucional emitió una orden dirigida a la Defensoría del Pueblo para que brindara acompañamiento en la presentación de acciones de tutela que quisieran promover otras comunidades posiblemente afectadas con la ejecución del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Sobre esa base, solicitó al juez de instancia estudiar la posibilidad de ordenar la acumulación de dichas acciones.

 

5.2.2. Ministerio de Cultura

 

El coordinador del Grupo de Defensa Judicial del Ministerio de Cultura manifestó que, dentro de las competencias de la entidad, no se encuentra prevista la participación en el trámite de otorgamiento de licencias ambientales ni de consulta previa con comunidades étnicas que puedan resultar afectadas con el desarrollo de proyectos de infraestructura, razón por la cual no existe acción u omisión imputable a ese ministerio que pueda considerarse trasgresora de los derechos fundamentales invocados por las comunidades accionantes.

 

5.2.3. Ministerio de Minas y Energía

 

El apoderado especial del Ministerio de Minas y Energía se pronunció en la presente causa, solicitando se denegaran las pretensiones contenidas en las demandas por no haberse comprobado debidamente la alegada vulneración de derechos fundamentales, ni agotado las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A su juicio, las comunidades implicadas no lograron demostrar su afectación directa con ocasión de la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, comoquiera que el territorio que aducen ocupar ancestralmente se halla por fuera del polígono o trazado del proyecto, siendo la decisión del Ministerio del Interior cuestionable por vía del medio de control de nulidad simple y/o nulidad y restablecimiento del derecho.

 

5.2.4. Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH)

 

El jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en respuesta a su vinculación oficiosa al presente trámite, allegó concepto emitido por el antropólogo Carlos Andrés Meza, coordinador del Área de Antropología del ICANH. El experto inició señalando que los cabildos indígenas demandantes no son los únicos actores que han denunciado las dificultades y conflictos asociados al proceso de verificación y certificación de presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, pues, con anterioridad, otras comunidades han acudido a la acción de tutela en procura de que se ordene la realización de la consulta previa en el marco de la ejecución del mencionado proyecto.

 

Particularmente, respecto de los asuntos objeto de revisión, informó que los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón, pertenecientes a la etnia Zenú, hacen parte de 14 comunidades que integran el proyecto de creación de resguardo “Yuma de las Piedras”, organizadas así:

 

 

Asimismo, indicó que el 2 de noviembre de 2005, el Ministerio del Interior, a través de la entonces Dirección de Etnias, otorgó aval de existencia a las 14 comunidades indígenas en mención, quienes no poseen un territorio legalmente titulado bajo la figura del resguardo, pero reclaman una ocupación ancestral y una territorialidad mítica y sagrada que constituye, en buena parte, las relaciones económicas, sociales y espirituales que despliegan en su entorno.

 

Por otra parte, expuso que de acuerdo con el protocolo de consulta previa establecido por la Directiva Presidencial núm. 10 de 2013, al ICANH le compete participar en el mecanismo de Test de Proporcionalidad en el marco de desarrollo de las consultas previas, para determinar los impactos y fijar las medidas de manejo. En todo caso, puntualizó que las fases de verificación y certificación no son competencia del ICANH, aunque eventualmente ha acompañado y asesorado a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en estos temas cuando así lo ha solicitado.

 

Por último, sostuvo que, para emitir un concepto mucho más completo sobre las afectaciones alegadas por las comunidades demandantes, se requiere efectuar una comisión a la zona habitada por estas y analizar los documentos del Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA) realizado por la empresa Promigas SA ESP.

 

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1. Expediente T-6.746.939 (Unión Cañito)

 

1.1.         Primera instancia

 

La Sección Primera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 30 de mayo de 2017, decidió denegar el amparo solicitado por el cabildo menor indígena Unión Cañito, luego de advertir la ausencia de material probatorio que permitiera establecer su ubicación dentro del área de influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, por lo que, a su juicio, no está acreditada la afectación de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, puso de presente que, dada la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la comunidad dispone de otros medios judiciales de defensa, idóneo y eficaces, para la satisfacción de sus pretensiones. 

 

1.2.         Impugnación

 

La anterior decisión fue recurrida oportunamente por la parte actora, quien se ratificó en todo lo expuesto en su escrito introductorio y, agregó, que la deficiencia probatoria identificada podría superarse con una inspección judicial al lugar donde se desarrolló la construcción del proyecto en cuestión.

 

1.3.         Segunda instancia

 

Al resolver la impugnación, la Sección Segunda-Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de febrero de 2018, confirmó el fallo de primer grado, tras considerar que, a diferencia de lo expuesto por la comunidad accionante, la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal en nada afectó sus usos, saberes y costumbres, pues la obra de desarrolló en predios de propiedad privada con la autorización de sus respectivos dueños que, en todo caso, son ajenos al territorio donde esta se asienta. 

 

2. Expediente T-6.763.143 (Las Cavernas)

 

2.1. Primera instancia

 

La Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 14 de julio de 2017, resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el cabildo menor indígena Las Cavernas. Para tal efecto, señaló que los elementos de juicio visibles en el expediente no dan cuenta de la afectación alegada con ocasión de la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, comoquiera que no se demostró que dicha parcialidad estuviere ubicada en la zona de influencia directa de dicho proyecto.

 

2.2. Impugnación

 

La impugnación fue presentada en término por la representante y capitana menor del cabildo indígena Las Cavernas. En su correspondiente escrito, aseveró que con la demanda de tutela se anexó un mapa que incluye la señalización de los lugares de interés social y cultural de la comunidad, y su proximidad con el gasoducto, el cual no fue objeto de valoración por parte del juez de primera instancia para efectos de su decisión.

 

2.3. Segunda instancia

 

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo proferido el 12 de abril de 2018, confirmó en su integridad la decisión del tribunal, con fundamento en las mismas razones expuestas en esa oportunidad y, agregó, que los mapas allegados por la parte actora no demuestran daños directos o presencia efectiva de la comunidad étnica en las zonas de influencia del gasoducto, dado que no fueron elaborados por técnicos expertos.

 

3. Expediente T-6.841.526 (Gualón)

 

3.1. Primera instancia

 

La Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, decidió denegar la protección constitucional impetrada por el cabildo menor indígena Gualón, en razón a que no logró demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales, pues las pruebas que aportó no fueron suficientes para desvirtuar las certificaciones emitidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

 

Asimismo, puso de presente que dicha corporación citó a la práctica de una inspección judicial que se llevaría a cabo el 1 de noviembre de 2017. Sin embargo, no fue posible su realización, debido a que no se presentaron a la diligencia ni el apoderado ni el representante legal de dicha comunidad, así como tampoco insistieron en su práctica, ni aportaron prueba alguna para acreditar las afectaciones presuntamente ocasionadas por la construcción del gasoducto.

 

3.2. Impugnación

 

El representante legal y capitán menor del cabildo indígena Gualón interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, aduciendo que la comunidad se encontraba dispuesta a participar en la inspección judicial decretada, pero –por motivos que no expresa– no pudo acudir a dicha diligencia.

 

3.3. Segunda instancia

 

Al resolver la impugnación, la Sección Segunda-Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de mayo de 2018, resolvió confirmar en su integridad el fallo proferido por el a quo, bajo el entendido de que, si bien es cierto los mapas aportados como prueba por la comunidad accionante dan cuenta de su cercanía con el gasoducto en una distancia aproximada de dos kilómetros, también lo es que esta circunstancia, por sí misma, no supone la existencia de las afectaciones alegadas, pues la oportunidad de acreditarlas era la diligencia de inspección judicial, la cual no pudo llevarse a cabo por su inasistencia sin justificación.

 

III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

1. Una vez efectuado el estudio preliminar del caso, ante la necesidad de verificar los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento para promover las acciones de tutela, la Sala Tercera de Revisión, por medio de Auto del 18 de septiembre de 2018, ordenó oficiar a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) para que informara si las comunidades indígenas accionantes habían tramitado ante esa entidad solicitud de constitución de resguardo y, en caso afirmativo, indicara su estado actual, allegando copia del respectivo expediente administrativo. En la misma providencia, dispuso, además, suspender los términos del proceso a partir de la fecha y hasta por 30 días, contados a partir del momento en el que la prueba decretada fuera remitida al magistrado sustanciador por parte de la Secretaría General.

 

2. El 17 de octubre de 2018, la Secretaría General de la corporación envió al despacho del magistrado ponente la respuesta emitida por la Agencia Nacional de Tierras (ANT) al Auto de pruebas del 18 de septiembre de 2018. En el respectivo escrito, la subdirectora de Asuntos Étnicos informó que, revisados los archivos de esa entidad, se encontró la siguiente evidencia:

 

“1. Oficio de fecha abril 17 de 2006, dirigido a la Coordinadora de la GTT No. 2 del INCODER-Sincelejo, recibido el día 28 de abril del mismo, suscrito por la señora LEONARDA PESTANA CHARRASQUIEL, cacica del Resguardo ‘Yuma de las Piedras’, mediante el cual solicita la constitución del resguardo, en el que aparecen 14 cabildos menores, entre ello, ‘Unión Cañito y Las Cavernas’.

 

2. Se allega croquis y planos de área con el que se pretende legalizar dicho territorio, así como los linderos del mismo y sus colindancias.

 

3. Las Comunidades Indígenas de Yuma de las Piedras pretenden la constitución de dicho resguardo con cinco (5) predios adjudicados en su momento por el INCORA a dichas comunidades, como son: Villa Lucy, Me Tomé Tu Retrato, Villa Mery, Villa Cristina y El Martirio, ubicados en los municipios de Tolú Viejo y Morroas–Sucre, los cuales suman aproximadamente 95 hectáreas.

 

4. En febrero de 2017, la Dirección de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras-ANT avoca conocimiento y se realiza visita del 1 al 7 de marzo, donde se pudo constatar que la tierra en posesión de las comunidades es insuficiente para la constitución del resguardo, se verificó que las dos (2) comunidades, ‘Unión Cañito’ y ‘Las Cavernas’ hacen parte del proceso de constitución del resguardo Yuma de las Piedras.

 

5. Finalmente, se estaba adelantando el proceso de compra directa del predio ‘El Baúl’, ubicado en el municipio de Tolú Viejo-Sucre; predio priorizado por la Minga Indígena de la María, hace más de tres (3) años, con un área de 137 hectáreas, pero el propietario decidió no venderlo a la Agencia; por tal razón, se le recomendó a la comunidad indígena de Yuma de las Piedras presentar nuevos predios con el fin de que sean adquiridos por la Agencia, previa priorización por parte de la ONIC, hasta la fecha no se ha realizado el cambio de predio por parte de las comunidades indígenas.”

 

De igual forma, en la misma comunicación allegó, en medio magnético (CD-ROM), copia del expediente administrativo que contiene las diligencias adelantadas dentro del referido trámite de constitución de resguardo, el cual consta de varios anexos con planos de localización, cuadros de coordenadas y, en general, información técnica respecto de la localización espacial de los catorce cabildos menores que integran el mencionado resguardo, incluidos los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón.

 

3. Ante la necesidad de avaluar cuidadosamente el material documental allegado como prueba al proceso, por Auto del 29 de noviembre de 2018, la Sala de Revisión ordenó oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, con base en la información aportada por Promigas SA ESP y la ANT, rindiera concepto técnico respecto de: (i) la ubicación espacial exacta de los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón dentro del Municipio de Toluviejo (Sucre); y (ii) si  existía traslape de su territorio con el trazado o polígono del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal o si se ubicaba dentro de su área de influencia.

 

En la misma providencia dispuso, a su vez, mantener la suspensión de términos decretada mediante Auto del 18 de septiembre de 2018, hasta por 90 días contados a partir del momento en el que se pusiera a disposición del magistrado sustanciador el concepto técnico solicitado.

 

4. El 12 de diciembre de 2018, la Secretaría General remitió al despacho del magistrado ponente oficio firmado por el director territorial Sucre del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), en respuesta al Auto del 29 de noviembre de 2018. Allí, informó que, revisada la base de datos del Sistema Nacional Catastral en el que se registran los resguardos legalmente constituidos, no se halló inscripción a nombre de los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú, pues en el área geográfica del departamento de Sucre solo se encuentra inscrito el “Resguardo Indígena Zenú Petaca”, localizado en el municipio de San Antonio de Palmito.

 

Sobre esa base, concluyó que “el IGAC desconoce la ubicación espacial exacta de los cabildos menores indígenas de la etnia Zenú Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón en el municipio de Toluviejo (Sucre). Tampoco conoce el trazado técnico del proyecto Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal a cargo de la empresa Promigas S.A. E.S.P.”.

 

5. Por su parte, la directora general del mismo instituto, por medio de escrito del 18 de diciembre siguiente, manifestó que el IGAC no posee, en sus bases de datos, registros de comunidades étnicas ni de cabildos menores indígenas, pues solo cuenta con información relacionada con resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras legalmente constituidos por el entonces INCORA-INCODER, hoy ANT.

 

Sobre esa base, sostuvo que es la ANT quien tiene competencia para establecer la existencia legal de tierras de los resguardos indígenas y comunidades negras, su constitución, ampliación, saneamiento y restructuración, a través de actos administrativos, así como para adelantar procesos agrarios de deslinde y clarificación de tierras de comunidad étnicas conforme a lo dispuesto en el Decreto 2363 de 2015.

 

Con todo, indicó que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1320 de 1998, el IGAC actualiza semestralmente los mapas de resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras, a partir de la información suministrada por la ANT, y mediante la digitalización de planos e interpretación de resoluciones en cartografía básica IGAC a escala 1:1000 000, para lo cual anexó un CD-ROM con datos espaciales del polígono del municipio de Toluviejo (Sucre) y del trazado del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal en ese mismo municipio.

 

IV. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de los Autos del 31 de mayo y 13 de julio de 2018, dictados por la Sala de Selección Número Cinco y la Sala de Selección Número Siete, respectivamente.

 

2.        Presentación del asunto y metodología de la presente decisión

 

2.1. Las comunidades indígenas demandantes Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón pertenecen a la etnia Zenú localizada en jurisdicción del Municipio de Toluviejo en el Departamento de Sucre. Sociopolíticamente, se organizan en forma de cabildos menores y cada uno de estos integra la Asociación de Cabildos Menores Indígenas “Yuma de las Piedras” conformada por un total de catorce comunidades de la misma etnia. Aunque están legalmente reconocidas por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en la actualidad se encuentran en proceso de constitución de resguardo, según la información allegada en sede de revisión por la Agencia Nacional de Tierras, razón por la cual aún no poseen territorios titulados, sino territorios ocupados ancestralmente.

 

2.2. A través de sus respectivas autoridades tradicionales, quienes otorgaron poder al mismo abogado para que ejerciera su representación judicial, acudieron a la acción de tutela, reclamando la protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso, a la participación, a la igualdad y a la integridad cultural, presuntamente vulnerados en el marco de la construcción y operación del proyecto denominado Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Al respecto, cuestionan que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sin realizar una visita de verificación, haya excluido a las comunidades Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón del trámite de certificación de presencia de grupos étnicos, a pesar de que, según lo afirman, un tramo del gasoducto atraviesa su territorio ancestral. De igual forma, censuran que la empresa Promigas SA ESP, amparada en la ausencia de certificación y con autorización de la ANLA, iniciara la construcción y operación de dicho gasoducto sin haber agotado previamente el proceso consultivo con las comunidades, a pesar de la afectación directa que este generaba sobre su territorio y modos de vida.

 

2.3. En lo que respecta al Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, está acreditado con los elementos de prueba aportados al trámite de las acciones de tutela, que se trata de un proyecto desarrollado por la empresa Promigas S.A. ESP con la finalidad de fortalecer el sistema energético nacional, mediante el aumento de la capacidad de transporte de gas natural para atender la demanda de combustible en el sector industrial, domiciliario y vehicular de la Costa Caribe. Consiste en la construcción y operación de una tubería de 190 km de longitud que atraviesa los Municipios de Ovejas, San Pedro, Sincé, Toluviejo, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo y San Onofre en el Departamento de Sucre hasta la estación de Mamonal ubicada en Cartagena. Particularmente, en el municipio de Toluviejo, las labores de construcción de dicho gasoducto iniciaron en el mes de agosto de 2015 y finalizaron en el mes de julio de 2016.

 

2.4. Por su parte, los jueces de instancia que tramitaron cada una de las acciones de tutela coincidieron en denegar la protección constitucional impetrada, con fundamento en que las comunidades actoras no lograron demostrar ninguna de las afectaciones alegadas, ni que sus territorios ancestrales se encontraran localizados dentro del área de influencia del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, lo que desvirtuaba la vulneración de sus derechos fundamentales.

 

2.5. Adicionalmente, en el expediente T-6.841.526, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre puso de presente que, habiéndose citado a la práctica de una inspección judicial que tendría lugar el 1º de noviembre de 2017, no se pudo realizar dicha diligencia porque, sin justificación alguna, no asistieron ni el representante del cabildo Gualón ni su apoderado, como se había previsto.

 

2.6. Visto así el contexto en el que se inscriben los asuntos objeto de revisión, lo primero que debe entrar a evaluar la Corte es la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la participación, a la igualdad y a la integridad cultural de las comunidades actoras y, por esta vía excepcional, obtener acuerdos compensatorios o etnoreparaciones, en virtud de que el proyecto que aparentemente les debía ser consultado ya se ejecutó en su totalidad. Si encuentra que, desde el punto de vista formal, la solicitud supera el examen de los requisitos de: (i) legitimación en la causa por activa y pasiva, (ii) subsidiariedad e (iii) inmediatez, pasará a formular el problema jurídico y a abordar algunos temas de especial interés para, finalmente, resolver el fondo de la cuestión.

 

3. Examen de procedencia de la acción de tutela

 

3.1. Legitimación por activa

 

3.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley.

 

3.1.2. En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece lo siguiente:

 

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

 

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

 

También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales.”

 

3.1.3. En relación con los grupos étnicos, la Corte ha sostenido que, dadas sus particularidades, las autoridades ancestrales, de manera directa o por medio de apoderado, están legitimadas para promover la acción de tutela en representación de los miembros de su comunidad, cuando lo estimen conveniente para la defensa de sus derechos e intereses colectivos.

 

3.1.4. En el caso sub judice, se observa satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa, toda vez que el amparo constitucional ha sido promovido por las respectivas autoridades ancestrales autorizadas para representar los intereses colectivos de los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón, mediante poder debidamente conferido al abogado Álvaro Armando Niño Pérez.

 

3.2. Legitimación por pasiva

 

3.2.1. En desarrollo de lo dispuesto en el antedicho artículo 86 Superior, el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 5 y 42, prevé que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas; así como también de los particulares en los casos previstos por el legislador. En ese entendido, la legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la autoridad pública o el particular contra quien se dirige el amparo constitucional para responder por la presunta amenaza o vulneración del derecho fundamental invocado.

 

3.2.2. En esta oportunidad, las acciones de tutela que se estudian fueron promovidas, en su mayoría, contra autoridades públicas del orden nacional[13] y departamental[14]. A su vez, por solicitud de la parte actora, se vincularon a otras autoridades del orden nacional[15], en razón a que guardan algún grado de relación con los hechos, las pretensiones y el objeto del amparo constitucional.

 

3.2.3. En consecuencia, la Sala de Revisión encuentra que todas las entidades que conforman el extremo pasivo se encuentran legitimadas en la presente causa, dada su calidad de autoridades públicas y en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

 

3.2.4. Por otra parte, conviene recordar que, en relación con los particulares, la acción de tutela procede, en los siguientes eventos: (i) cuando tengan a su cargo la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una relación de subordinación o indefensión respecto del demandado.

 

3.2.5. En los casos sometidos a examen, el amparo constitucional se dirige, también, en contra de la empresa Promigas SA ESP, entidad particular encargada de la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Por consiguiente, se encuentra igualmente legitimada como parte pasiva dentro de estos asuntos, a causa de la situación de indefensión en la que se encuentran las comunidades actoras con respecto a esta y, especialmente, porque es la firma que tuvo a su cargo la ejecución del proyecto de ingeniería objeto de cuestionamiento.

 

Adicionalmente, porque la construcción de una obra de esta envergadura tiene la potencialidad de generar impactos significativos en el interés colectivo que es, precisamente, lo que en esta oportunidad se discute.

 

3.3. Subsidiariedad

 

3.3.1. Este tribunal ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 

 

3.3.2. El carácter subsidiario y residual significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

 

3.3.3. Con esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”^[16].

 

3.3.4. En ese orden de ideas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para tal efecto y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando estos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a la acción de tutela.

 

3.3.5. Particularmente y por interesar a esta causa, frente a controversias relacionadas con el amparo del derecho fundamental a la consulta previa en las que, además, se cuestionen los actos administrativos de certificación de presencia de grupos étnicos o de licenciamiento ambiental, la Corte ha sido enfática en señalar que, a pesar de la existencia de los medios de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, estos mecanismos “no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades […] ni siquiera, ante la posible imposición de medidas provisionales”[17], ya que tienen un objeto distinto que se concreta en el control de legalidad del acto administrativo y no en la protección integral de los derechos fundamentales, en particular, de su derecho a la consulta previa[18].

 

3.3.6. En consecuencia, comoquiera que ha quedado en evidencia que no existe en el ordenamiento interno un mecanismo distinto a la acción de tutela para que las comunidades indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú puedan reclamar ante los jueces la protección efectiva de su derecho fundamental a la consulta previa, cabe concluir que el requisito de subsidiaridad se encuentra de igual modo satisfecho en el presente caso. 

 

3.4. Inmediatez

 

3.4.1. Incumplimiento del requisito de inmediatez en los asuntos que se revisan

 

3.4.1.1. La eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente con el cumplimiento del principio de inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales. Sobre esa base, la Corte ha establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a los derechos de las personas, ello necesariamente conlleva que su ejercicio deba procurarse de manera oportuna[19].

 

3.4.1.2. Con respecto a la oportunidad para la presentación de la acción de tutela, esta corporación ha sido enfática en señalar que, aunque dicha acción no está sometida a un término de caducidad, ello no significa que pueda promoverse en cualquier tiempo[20]. Por el contrario, ha precisado que a ella debe acudirse dentro de un plazo razonable[21] que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente amenazado o trasgredido.

 

3.4.1.3. La razonabilidad del plazo se determina, entonces, a partir del hecho causante de la vulneración iusfundamental alegada[22]. Implica identificar el momento en que se entiende configurada la amenaza o vulneración del derecho[23] y valorar el tiempo trascurrido entre este evento y la fecha de presentación de la acción de tutela, pues, como ya se dijo, la finalidad última del amparo constitucional no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales[24].

 

3.4.1.4. Adicionalmente, para establecer si ese lapso conlleva o no una tardanza injustificada e irrazonable, la Corte ha fijado algunos criterios orientativos que han de ser examinados por el juez de tutela en relación con las circunstancias que rodean el caso concreto, entre los que se cuentan: “(i) la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos; (ii) la eventual afectación de derechos de terceros; (iii) la estabilidad jurídica; (iv) la complejidad del conflicto; (v) el equilibrio de las cargas procesales y (vi) la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”[25]. 

 

3.4.1.5. Y es que quedaría desvirtuada la urgencia de la intervención del juez constitucional si quien promueve el amparo deja trascurrir un tiempo excesivo para enfrentar el perjuicio que aduce padecer, sin justificación alguna. En esta circunstancia, ni siquiera el titular de los derechos reconocería el carácter apremiante de la situación en la que se encuentra[26].

 

3.4.1.6. Particularmente, en materia de protección de los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas, la Corte ha señalado que la verificación de la observancia del requisito de inmediatez debe partir de un análisis flexible en función del mandato superior de especial protección de grupos vulnerables[27].

 

3.4.1.7. De este modo, ha precisado que, no obstante el trascurso de un lapso prolongado entre la ocurrencia del hecho y el ejercicio de la acción de tutela, se entiende superada esta exigencia cuando se demuestre que: “(i) la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o agrava en el tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y (ii) las colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario concertar con ellos”[28].

 

3.4.1.8. Con todo, será el juez constitucional el encargado de establecer, a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso concreto[29], y con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, si el amparo se promovió dentro de un lapso prudencial, de suerte que, de un lado, se garantice la eficacia de la decisión a proferir y, de otro, se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron tardíamente en defensa de sus intereses[30]. 

 

3.4.1.9. De cara al análisis del cumplimiento del requisito de inmediatez en los asuntos sometidos a examen, es preciso recordar que los hechos que son materia de cuestionamiento por parte de los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón tienen origen en la Certificación número 618 del 2 de abril de 2014. A través de dicho acto administrativo, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior reconoció únicamente la presencia de la parcialidad indígena La Peñata dentro del área de influencia directa del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, excluyendo la posibilidad de participación de las comunidades actoras en el proceso consultivo que la empresa Promigas SA ESP adelantó a efectos de iniciar la construcción de este proyecto.

 

3.4.1.10. Así, por ejemplo, en el expediente T-6.746.939, el cabildo Unión Cañito sostuvo textualmente lo siguiente:

 

“La comunidad indígena de Unión Cañito ha sido afectada con la decisión del Ministerio del Interior y la posterior construcción del gasoducto, ya que no se les ha dado el carácter especial que habla la Constitución Política Colombiana, Convenio 169 de la OIT, Ley 21 de 1991 así como la legislación y jurisprudencia que regula la materia.

 

Lo anteriormente mencionado no fue verificado por el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, al no realizarse la verificación en terreno y expedir la certificación de presente de comunidades indígenas excluyendo a la comunidad indígena de Unión Cañito.”

 

3.4.1.11. Sin embargo, para esta Sala de Revisión no es posible tomar como parámetro de referencia para evaluar el requisito de inmediatez la Certificación del 2 de abril de 2014, porque no está acreditado que las autoridades de los cabildos accionantes hayan sido informadas del inicio del trámite de certificación de presencia o no de grupos étnicos. Por lo tanto, al no tener conocimiento de este procedimiento ni de su resultado no podía esperarse que acudieran a la acción de tutela desde la expedición de dicho acto. 

 

3.4.1.12. Así, entonces, correspondería evaluar el requisito de inmediatez a la luz de la segunda actuación objeto de reproche constitucional, esto es, la Resolución 0805 del 9 de junio de 2015, por medio de la cual la ANLA le otorgó a Promigas S.A. ESP la licencia para iniciar la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, pues dicha resolución fue la que, en definitiva, autorizó la realización del proyecto. 

 

3.4.1.13. Al respecto, la Sala encuentra que, al igual que en el procedimiento de certificación, tampoco se tiene constancia de que durante el trámite de licenciamiento ambiental –que tardó seis meses y ocho días–[31], las comunidades actoras tuviesen conocimiento de las actuaciones adelantadas por la ANLA, a pesar de que, como se indicó en el informe técnico elaborado por dicha entidad y que obra como anexo a la Resolución 0805 del 9 de junio de 2015, en el momento de la visita realizada por el grupo evaluador al trazado del proyecto, algunas autoridades locales manifestaron su inquietud respecto de la existencia de grupos étnicos no certificados –sin indicar cuáles– que reclamaban, también, su derecho a la consulta previa. 

 

3.4.1.14. Bajo este panorama, comoquiera que no está demostrado que a los cabildos indígenas demandantes se les haya comunicado las decisiones adoptadas tanto por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior como por la ANLA, no hay razón para sostener que desde ese momento pudieran considerarse lesionadas en sus derechos fundamentales y, por tanto, valorar el término para ejercer la acción de tutela a partir de entonces, tomando como referencia la fecha de expedición de los actos que dieron por concluidas dichas actuaciones.

 

3.4.1.15. En contraste, la Sala considera que el parámetro temporal que ha de emplearse para analizar si hubo o no ejercicio oportuno de las acciones de tutela es aquel referido a la fecha de inicio de las labores de construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, pues solo a partir de que la empresa demandada intervino parte del territorio que, según las comunidades actoras, vienen ocupando ancestralmente, es que pudieron haberse producido los impactos negativos que estas aducen y, por consiguiente, hacerse notorias para ellas tales afectaciones.

 

3.4.1.16. Al respecto, es oportuno recordar que los cabildos Unión Cañito y Las Cavernas señalaron, como fundamento de sus pretensiones, que las obras realizadas por Promigas S.A. ESP ocasionaron afectaciones en plantas como: Caña guadua, Pringamoza, Escobilla, Matarratón, Caracolí, Guayacán, Pijiño y Roble; y en animales como: conejos, iguanas y pisingos, que hacían parte de su dieta y eran esenciales para garantizar la seguridad alimentaria de sus comunidades. Asimismo, manifestaron que las actividades de descapote, excavaciones e instalación de tuberías generaron “ruido, polvo, daño a las vías de acceso, merma en la salud de algunos miembros de la comunidad y libertades locomotoras”.

 

3.4.1.17. El cabildo Unión Cañito agregó que, a raíz de la construcción de un campamento a menos de 600 metros de distancia de su caserío y al lado del arroyo Palenquito –sitio de reunión de la comunidad–, actividades tradicionales de recreación, baño y lavado de ropa, así como el aprovechamiento del recurso hídrico, disminuyeron considerablemente, debido a la constante presencia de trabajadores de la empresa en dicha zona. El cabildo Las Cavernas relató que, frente a su sede principal, también se construyó un campamento que obligó a la comunidad a desplazarse hacia otros lugares para celebrar sus reuniones habituales.

 

3.4.1.18. A su turno, el cabildo Gualón manifestó que la construcción del gasoducto afectó dos vías de acceso que conectan a la ciudad de Sincelejo con el Municipio de Toluviejo, lo que dificultó no solo el traslado de algunos miembros de la colectividad hacia otros cabildos sino, también, la compra de artículos para el consumo doméstico, la venta de productos, la obtención de medicinas, la asistencia a citas médicas, entre otras actividades.

 

3.4.1.19. Como ya ha sido señalado, para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez es necesario confrontar el tiempo trascurrido entre el hecho que presuntamente generó la amenaza o vulneración del derecho y la fecha de presentación de la acción de tutela, a fin de establecer si se acudió a ella en un término razonable.

 

3.4.1.20. De acuerdo con la información suministrada por Promigas S.A. ESP y lo manifestado por los actores en sus respectivas demandas, está acreditado que las obras civiles de construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, en el tramo que atraviesa al municipio de Toluviejo, comenzaron en el mes de agosto de 2015[32].

 

3.4.1.21. A su turno, las acciones de tutela que ahora se revisan fueron presentadas en los meses de mayo y junio de 2017, en las siguientes fechas:

 

 

3.4.1.22. Una vez contrastadas estas fechas en los términos antes referidos, la Sala evidencia que, después de que se diera inicio a los trabajos de construcción del gasoducto, los actores tardaron más de un año y siete meses en promover el amparo de sus derechos e intereses colectivos presuntamente quebrantados.

 

3.1.1.23. Para la Corte, este lapso resulta excesivo frente a una acción que se espera sea ejercida de manera inmediata luego de ocasionada la afectación o amenaza de los derechos fundamentales, de modo que no quedara en entredicho la necesidad urgente de su protección por vía de este mecanismo excepcional.

 

3.1.1.24. La anterior consideración llevaría, en principio, a declarar que, en el presente caso, las acciones de tutela que se revisan no cumplen con el requisito de inmediatez para su procedencia, en atención al tiempo trascurrido desde que las comunidades actoras presuntamente comenzaron a padecer los impactos negativos sobre su territorio y la fecha en la que acudieron al amparo constitucional, sin que, además, hayan puesto de relieve razones que justificasen su tardanza[33]. 

 

3.1.1.25. Sin embargo, como se expuso previamente, el paso del tiempo, por considerable que sea, no supone, por sí mismo, la improcedencia de la acción de tutela cuando el asunto que se discute involucra las garantías fundamentales de grupos especialmente vulnerables como, por ejemplo, el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. En este particular escenario, para determinar si ese lapso, aunque prolongado, resulta razonable, es menester analizar las circunstancias que rodean el caso concreto y, especialmente, entrar a valorar si la solicitud de tutela se sustenta en la afectación actual[34] de los derechos cuya protección se reclama; y si las comunidades actoras han sido diligentes en la búsqueda de protección de tales garantías.

 

3.1.1.26. En los asuntos bajo estudio, conforme al material probatorio allegado a cada uno de estos procesos, la Sala encuentra acreditado que las labores de construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal finalizaron en su totalidad en el mes de julio de 2016[35], por lo que, a partir de que la empresa cesó su actividad en el área intervenida con la instalación de la tubería bajo tierra y la reconformación final del terreno[36], transcurrieron más de 9 meses hasta la presentación de las solicitudes de amparo constitucional, como se relaciona enseguida:

 

 

3.1.1.27. Esta circunstancia deja en evidencia que las acciones de tutela no se sustentan en una afectación continua y actual. Ello es así, cuando menos, por dos razones: en primer lugar, porque, tal y como lo advirtieron los jueces de instancia en todos los casos estudiados, la Sala observa que los elementos de juicio allegados al proceso no dan cuenta de las afectaciones denunciadas por los accionantes, pues ninguna de las fotografías y mapas que estos aportaron demuestran la presencia de sus comunidades en el área de influencia directa del proyecto, ni los impactos negativos que este último pudo generar sobre el territorio que ocupan ancestralmente. En segundo lugar, porque, cuando acudieron al amparo constitucional, las obras de construcción del gasoducto habían culminado aproximadamente un año antes, lo que significa que, para ese momento, no podía presentarse una situación que ameritara la intervención urgente del juez constitucional, toda vez que los impactos presuntamente generados por efecto del ruido, el polvo, la presencia constante de trabajadores, la restricción de carreteras y vías de acceso rurales, y la interrupción de actividades sociales, económicas y productivas, ya habrían dejado de producirse.

 

3.1.1.28. Al respecto, resulta relevante destacar que, en ninguna de las demandas de tutela, el apoderado de las comunidades actoras manifiesta con claridad la existencia de afectaciones que se estuviesen prolongando en el tiempo. Tampoco formula dentro de sus pretensiones que se suspendan los trabajos de construcción adelantados por Promigas SA ESP. Antes bien, solicita que se inicie un proceso consultivo en el que se incluyan medidas de compensación e indemnización en favor de sus representados.

 

3.1.1.29. En ese sentido, si las afectaciones al entorno y a las dinámicas sociales de los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón eran de tal magnitud como lo señala su apoderado, han debido acudir a la acción de tutela durante la ejecución de la obra y no esperar hasta su terminación para reclamar, meses después, la protección de un derecho que, por su diseño constitucional, requiere de una actividad diligente y oportuna.

 

3.1.1.30. Este punto en particular, relacionado con la importancia de promover el amparo constitucional mientras la construcción del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal se estuviese ejecutando, fue determinante en la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión mediante la Sentencia T-197 de 2016, pronunciamiento al que aluden los actores como fundamento de las acciones de tutela, pero basados en una interpretación que no corresponde con su verdadero sentido y alcance.

 

3.1.1.31. En aquella oportunidad, la Corte amparó el derecho a la consulta previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero, Flamenco y Pasacaballos, luego de hallarse probada su afectación directa como consecuencia de la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Sin embargo, comoquiera que durante el trámite de revisión varios intervinientes y organismos de control solicitaron extender los efectos del fallo a otras comunidades posiblemente afectadas con el mismo proyecto[37], ordenó a la Defensoría del Pueblo que, en compañía de estos grupos, presentara las respectivas acciones de tutela con miras a obtener la protección de sus derechos.

 

3.1.1.32. Para tal efecto, en el ordinal quinto de la parte resolutiva, dispuso expresamente que los jueces que conocieran de estas acciones debían tener en cuenta, entre otros aspectos, “que no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras actualmente se están ejecutando y podría estarse produciendo una afectación directa en el tiempo”.

 

3.1.1.33. La referida sentencia fue proferida el 26 de abril de 2016 y comunicada el 19 de mayo del mismo año. Sin embargo, con posterioridad a este pronunciamiento, los cabildos Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón tardaron más de 11 meses en acudir al amparo constitucional, sin el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y cuando ya se había ejecutado en su totalidad la construcción del gasoducto, como se observa en el siguiente cuadro:

 

 

3.1.1.34. Por otra parte, no siendo suficiente con lo anterior, encuentra la Sala que los accionantes tampoco fueron diligentes en procura de la protección de sus garantías fundamentales. A esta conclusión se arriba, luego de reparar en el hecho de que no acreditaron haber iniciado alguna reclamación administrativa o judicial, ante la empresa demandada o cualquier autoridad competente, a fin de manifestar su inconformidad respecto de la ejecución y operación del gasoducto y, de esta manera, reivindicar sus derechos a la consulta previa, al debido proceso, a la igualdad y a la integridad cultural. Por ejemplo, de los documentos que reposan en cada uno de los expedientes no se observa que hayan formulado alguna petición en la que invocaran la necesidad de su participación en los procesos consultivos que se estaban adelantado con otras comunidades de la región que sí habían sido certificadas.

 

3.1.1.35. Inclusive, llama la atención que, habiéndose ordenado la práctica de una inspección judicial dentro del expediente T-6.841.526 (Gualón), no se hubiese presentado a esta diligencia la autoridad del cabildo ni su apoderado     –que es el mismo en todos los casos–, a pesar de que esa era la oportunidad propicia para manifestar sus reparos sobre la realización del proyecto y acreditar las afectaciones alegadas. Menos aún, existe evidencia de que hayan invocado una justa causa para no comparecer o que insistieran en su práctica.

 

3.1.1.36. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala Tercera de Revisión concluye que las acciones de tutela instauradas por los cabildos menores indígenas Unión Cañito, Las Cavernas y Gualón de la etnia Zenú no cumplen con el requisito de inmediatez para su procedencia. Ello, debido a que, desde la posible ocurrencia del hecho lesivo, dejaron trascurrir un lapso más que razonable para acudir al amparo constitucional, sin invocar razones que justificaran su tardanza, y sin que se advierta la existencia de una amenaza o vulneración actual de derechos, o que hubiesen actuado de forma diligente para enfrentar los perjuicios que aseguran haber padecido.

 

3.1.1.37. En consecuencia, la Sala no avanzará en el estudio de fondo de cada uno de estos asuntos y, en ese orden, procederá a revocar las sentencias dictadas por los respectivos jueces de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales invocados por las comunidades demandantes para, en su lugar, declarar la improcedencia de las acciones de tutela por las razones vertidas en esta providencia.

 

V.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de los términos decretada para fallar el presente asunto.

 

SEGUNDO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias dictadas el 30 de mayo de 2017 y el 6 de febrero de 2018 por la Sección Primera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda-Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Jorge Luis Acosta López, en representación del cabildo menor indígena Unión Cañito, dentro del expediente T-6.746.939.

 

TERCERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias dictadas el 14 de julio de 2017 y el 12 de abril de 2018 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Enilse Isabel Chamorro Chávez, en representación del cabildo menor indígena Las Cavernas, dentro del expediente T-6.763.143.

 

CUARTO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2017 y el 3 de marzo de 2018 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Segunda-Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Bilardo Enrique De La Rosa López, en representación del cabildo menor indígena Gualón, dentro del expediente T-6.841.526.

 

QUINTO. Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General