Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1837/2010-R

Sucre, 25 de octubre de 2010

  Expediente:                   2008-18027-37-RAC

  Distrito:                         Oruro

  Magistrado Relator:      Dr. Ernesto Félix Mur

En revisión la Resolución y Auto complementario 006/2008 de 29 de mayo, cursantes de fs. 164 a 168 y 169, pronunciados por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Rosario López Tarqui de Jiménez contra Carlos Eduardo Bellot Siles, Director a.i. del Servicio Departamental de Caminos (SEDCAM) de Oruro, alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la “seguridad jurídica”, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso, sin citar las normas constitucionales que los contienen.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 20 de mayo de 2008, cursante de fs. 29 a 34, la  recurrente expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Desde el 13 de enero de 2004, ingresó a trabajar en el SEDCAM de Oruro, inicialmente como Secretaria de Dirección, siendo transferida después a las Unidades Administrativa y Financiera y a la de Operación y Coordinación, para luego a través de un examen de suficiencia de carácter interno, retornar a su cargo inicial el 5 de abril de 2006, hasta el 2 de agosto de 2007, fecha en la que recibió el memorando 0028/2007, haciéndole conocer la suspensión de sus funciones por treinta días hasta que se esclareciere el robo de veinticinco turriles de asfalto, ilícito en el que estuviera supuestamente implicada junto a otros funcionarios, sin haberle instaurado ningún proceso interno o sumario previo para el “esclarecimiento del hecho” ni observar que al momento de su suspensión se encontraba en estado de gestación con un tiempo de cuatro a cinco meses, y que su embarazo era de total conocimiento del empleador, ya que desde su inicio estuvo asistida por la Caja Nacional de Caminos y desde el mes de julio recibía su prenatal; aspectos que no fueron considerados pese a que la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, determina la inamovilidad de la mujer embarazada hasta inclusive un año del nacimiento.

Desde la fecha de su suspensión, no recibió ningún tipo de comunicación, hasta el 1 de octubre de 2007, cuando fue notificada con la Resolución Directoral 011/07 de 13 de agosto de ese año, que dispuso en la parte resolutiva su destitución sin proceso, realizando reclamos y representaciones a la institución ya que además de la inamovilidad de la que gozaba por su embarazo, el despido de un trabajador sólo procede en caso de existir infracción a los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario, por lo que era obligatorio que se le sustancie un debido proceso en el que pudiera presentar los descargos correspondientes. Contra dicha decisión, interpuso recurso de revocatoria, emitiéndose el 9 de octubre de 2007, una simple providencia declarando no a lugar a lo solicitado, por lo que reiteró se resuelva el recurso impetrado; habiendo acudido posteriormente ante la Dirección Departamental del Trabajo, la que en primera instancia pronunció la Resolución Administrativa (RA) 432/2007 de 7 de noviembre, ordenando su reincorporación inmediata, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales; sin embargo, ante un recurso de revocatoria planteado por el SEDCAM, se revocó dicha determinación por RA 001/2008 de 8 de enero, con el argumento de ser dicha autoridad sólo conciliatoria, por lo que presentó recurso jerárquico, dictándose la Resolución Ministerial (RM) 260/08 de 21 de abril de ese año, confirmando la Resolución con el fundamento de no ser la instancia para determinar la correcta o incorrecta aplicación de la normativa.

Por otra parte, indica que el SEDCAM había formalizado denuncia contra su persona y otros, ante el Ministerio Público, por el supuesto ilícito de hurto de los turriles de asfalto, llegando a emitirse el 21 de abril de 2008, el respectivo requerimiento fundamentado de rechazo de denuncia en cuanto se refería a su persona, que no fue impugnado, por lo que la causa que originó su despido desapareció, al no haberse podido demostrar que hubiera estado involucrada en el ilícito; motivo por el que requirió por memorial de 5 de mayo del citado año, su reincorporación, sin que hasta la fecha de interposición del recurso se le haya dado ninguna respuesta.

Producto del retiro injustificado del que fue objeto, se puso en riesgo la vida del ser en gestación, al quitarle los beneficios de la seguridad social, colocando en riesgo su vida y la de su hija al suprimirles el derecho de asistencia médica, dejándola desamparada para continuar con el proceso de gestación hasta el nacimiento; sin seguirle un debido proceso interno, en el que se hubiera podido esclarecer el hecho inexistente en cuanto a su persona, privándole del ingreso y sustento para su familia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la “seguridad jurídica”, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso, sin citar las normas constitucionales que los contienen.

I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio

Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, contra Carlos Eduardo Bellot Siles, Director a.i. del SEDCAM de Oruro, solicitando se lo declare “procedente”, ordenando: a) La inmediata reincorporación a su fuente de trabajo en el mismo puesto que ocupaba, más el pago de salarios devengados desde su “ilegal” suspensión y posterior retiro, así como la reposición de sus derechos sociales relativos al pago del prenatal y postnatal y de todos los gastos que se vio obligada a realizar para el nacimiento de su hija (consultas particulares, atención médica particular para el nacimiento, clínica particular para el nacimiento, medicamentos, etc.), que hubieran sido cubiertos por la Caja Nacional de Caminos, ente gestor a corto plazo al cual se hallaba asegurada; y, b) La condenación de costas procesales, daños, perjuicios y honorarios profesionales, averiguables en ejecución de sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 29 de mayo de 2008, conforme consta en el acta cursante de fs. 150 a 163, en presencia de la parte recurrente y del recurrido, asistidos por sus abogados, así como del representante del Ministerio Público, produciéndose los siguientes actuados: 

I.2.1. Ratificación del recurso

El abogado de la recurrente ratificó in extenso el contenido de la demanda de amparo formulada, expresando que su defendida fue destituida sin ningún proceso previo interno, tomando en cuenta que el SEDCAM forma parte de la jurisdicción laboral y que se encontraba en estado de gestación, hecho que era de conocimiento de la entidad recurrida, ya que la misma Caja Nacional de Caminos había dado parte de esta situación y se encontraba recibiendo el prenatal, por lo que gozaba de inamovilidad funcionaria desde el momento de su embarazo hasta un año después del nacimiento de su hija, que aconteció el 20 de diciembre de 2007. Por otra parte, se observó que la supuesta causa que originó su despido, desapareció, al haberse emitido requerimiento fundamentado de rechazo a favor de su defendida dentro del proceso penal que se le seguía a ella y a otros funcionarios por el supuesto hurto de turriles de asfalto; señalándole que eso la liberaba únicamente de la responsabilidad penal y no de la administrativa, cuando no se le inició en ningún momento proceso administrativo alguno, actuando ilegal y abusivamente el SEDCAM.

Con el uso de su derecho a la réplica, manifestó que si bien existe una estructura prefectural, el Decreto Supremo (DS) 3613 de 12 de marzo de 2007, determina con claridad que el SEDCAM vuelve a la aplicación de la Ley General del Trabajo, habiéndose determinado por ello la destitución de su defendida sin proceso en base a una normativa que carecía de valor jurídico. Por otra parte, expresó que resulta una falacia el argumento del recurrido en sentido que no se hubiera hecho referencia nunca al estado de embarazo de su clienta y finalmente que, debe observarse que el Tribunal Constitucional en diversas oportunidades prescindió de los principios de subsidiariedad e inmediatez en casos de mujeres que se hallaban en estado de gestación, si la recurrente hubiera invocado oportunamente en su momento su estado de gravidez, dada la naturaleza de los derechos que se encuentran involucrados, postergando incluso la ejecución de las sanciones administrativas si existieren, hasta el año del nacimiento del hijo o hija.

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

Carlos Eduardo Bellot Siles, Director a.i. del SEDCAM de Oruro, presentó memorial el 29 de mayo de 2008, cursante de fs. 171 a 176 vta., cuyos argumentos fueron reiterados en audiencia por su abogado, indicando: 1) La recurrente en su declaración informativa confesó ser partícipe del hurto de cemento asfáltico, indicando la forma en que se contactaron con ella para el hurto y que además habría cobrado la suma de $us400.- (cuatrocientos dólares estadounidenses) por la venta del cemento; habiéndosele notificado un instructivo que ordenó la suspensión de sus funciones mientras se llegare al esclarecimiento total del hecho, por lo que no puede alegar que no tenía conocimiento; 2) En ninguno de los memoriales que presentó la recurrente, hizo referencia a que estuviera embarazada, razón por la que el SEDCAM no tenía conocimiento de ello; 3) La manera en la que se procedió hasta llegar a la destitución de la recurrente fue correcta y enmarcada dentro de la normativa aplicable; 4) La querella que presentó SEDCAM simplemente tiene relación con la responsabilidad penal no así con la responsabilidad administrativa; 5) Los derechos de la recurrente se hallan limitados por el derecho de los demás, sobreentendiéndose de ello que se debe velar primero por el interés común de toda la colectividad y no así el bien personal; 6) No es evidente que se hubiera vulnerado su derecho a la seguridad social, dado que la Ley 2426 de 21 de noviembre de 2002 “SUMI” otorga prestaciones de forma universal y gratuita a las mujeres embarazadas desde el inicio de la gestación hasta los seis meses posteriores al parto y a los niños desde su nacimiento hasta los cinco años de edad; 7) Al ser el SEDCAM un servicio de la Prefectura del Departamento de Oruro, la recurrente una vez notificada con la Resolución Directoral debía acudir ante dicha instancia como ente tutor y por último inclusive al Ministerio de la Presidencia como cabeza de las Prefecturas Departamentales, aspecto que no cumplió, resultando el recurso de amparo inviable por no observarse el principio de subsidiariedad; y, 8) El recurso fue planteado fuera del plazo de los seis meses establecidos en virtud al principio de inmediatez.  

Con el derecho a la dúplica, el abogado del recurrido señaló que en ningún momento la recurrente alegó su estado de embarazo como causal para su restitución en su fuente laboral y que todo el procedimiento llevado a cabo hasta su destitución se enmarcó dentro de la normativa jurídica.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 006/2008 de 29 de mayo, cursante de fs. 164 a 168, concediendo “circunstancialmente” la tutela, hasta cuando el hijo o hija de la recurrente cumpla un año, de forma que la entidad recurrida pueda imponer las sanciones correspondientes si tuviera lugar; con responsabilidad civil a graduarse en ejecución de sentencia. La Resolución se basó en los siguientes argumentos: i) Si bien resulta evidente el informe de la autoridad recurrida que la recurrente admitió estar involucrada en el robo de los veinticinco turriles de asfalto de propiedad de la entidad recurrida y que ese hecho ameritaría la aplicación de las sanciones pertinentes tanto en la vía administrativa o en la vía jurisdiccional, la línea jurisprudencial trazada por el Tribunal Constitucional estableció que aún en esos casos es de prioridad la observancia de la Ley 975, que establece la inamovilidad funcionaria de toda mujer embarazada hasta un año de nacimiento del hijo o hija; ii) De igual forma, por admisión de la autoridad recurrida, se advierte que no se instruyó ningún sumario informativo que amerite la destitución de la recurrente, debiendo tomarse en cuenta que aún en la circunstancia de que como se anotó, ésta hubiera admitido estar involucrada en la admisión del delito, se debe preservar la inamovilidad de la mujer embarazada; iii) Con relación a que el amparo constitucional hubiera sido presentado fuera del plazo previsto por ley, aún en el caso de que dicho extremo fuera evidente, resulta de prioritaria aplicación la Ley 975, más aún cuando la recurrente invocó en su momento su estado de gravidez, conforme a lo sostenido por el Tribunal Constitucional en la SC “0339/2004-R”; y, iv) De lo analizado, se establece que la autoridad recurrida en efecto conculcó los derechos de la recurrente, particularmente los referentes a la vida y al trabajo.

Por Auto del mismo número y fecha, cursante a fs. 169, el Tribunal de garantías en virtud a la complementación solicitada y habiéndose omitido en efecto el aspecto alegado por la parte recurrente, ordenó que la autoridad recurrida la reincorpore de inmediato en sus funciones, con el consiguiente pago de sus salarios devengados y otros derechos que le correspondieren de acuerdo a ley.  

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

El expediente se recibió en el Tribunal Constitucional el 9 de junio 2008; sin embargo, ante la renuncia de Magistrados en diciembre de 2007, se interrumpió la resolución de causas. Designadas las nuevas autoridades, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, el Pleno resolvió el reinicio de los cómputos; en consecuencia, la causa se sorteó el 14 de septiembre de 2010, por lo que la presente Sentencia es emitida dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se establece lo siguiente:

II.1.  Por memorando 0028/2007 de 2 de agosto, el Director a.i. del SEDCAM recurrido, determinó la suspensión de las funciones de la recurrente por el lapso de treinta días, con retención de sus haberes mensuales, hasta el esclarecimiento del hecho relativo a la pérdida o sustracción de cemento asfáltico del polvorín del SEDCAM (fs. 63).

II.2.  Dentro de las investigaciones iniciadas a consecuencia de la sustracción de cemento asfáltico del depósito del SEDCAM, el Asesor Jurídico de dicha entidad, José Gamboa Pérez, emitió el dictamen legal 04/2007 de 10 de agosto, estableciendo que correspondía que todos los trabajadores que reconocieron ser partícipes del hecho delictivo en sus declaraciones informativas -dentro de los que se incluye a la recurrente-, debían ser pasibles a una destitución sin proceso (fs. 10 a 11).

II.3.  A través de la Resolución Directoral 011/07 de 13 de agosto de 2007, el Director a.i. del SEDCAM recurrido, apoyando in extenso el dictamen legal mencionado, dispuso la destitución sin proceso de la recurrente y otros, de conformidad a los arts. 9 incs. a), e) y g) del Reglamento a la LGT, y 26.5 inc. e) del Reglamento Interno de Personal (fs. 12 a 14).

II.4.  Por RA 432/2007 de 7 de noviembre, dictada por el Jefe Departamental de Trabajo de Oruro, Juan Carlos Rodríguez, ante la denuncia presentada por la recurrente impetrando la reincorporación a su fuente de trabajo, éste determinó que al haberse probado que no hubo un despido justificado, correspondía la reincorporación inmediata a su fuente laboral en el mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales (fs. 16 y vta.).

II.5.  Del certificado de nacimiento 000051 de 26 de noviembre de 2007, expedido por la Clínica “El Salvador” de la ciudad de Oruro, se tiene acreditado el nacimiento de la hija de la recurrente el 25 del citado mes y año (fs. 47); cursando el respectivo certificado de nacimiento emitido por el Registro Civil (fs. 86).

II.6.  Mediante RA 001/2008 de 8 de enero, el Jefe Departamental de Trabajo de Oruro, al haber planteado el SEDCAM, recurso de revocatoria contra la RA 432/2007, resolvió revocar la misma, al ser la Jefatura Departamental de Trabajo un ente conciliatorio, indicando que al no existir acuerdo por parte del empleador con la trabajadora, existiendo controversia, concernía acudir a la vía llamada por ley (fs. 17 a 20).

II.7.  La RM 260/08 de 21 de abril de 2008, pronunciada por el Ministro de Trabajo, Wálter Delgadillo Terceros, ante el recurso jerárquico interpuesto, resolvió confirmar en su totalidad la RA 001/2008, salvando los derechos de la recurrente en el marco de la Ley 975; al no ser dicho Ministerio la instancia adecuada para determinar la correcta o incorrecta aplicación de la normativa alegada, más aún cuando se inició la correspondiente acción penal (fs. 22 a 23).  

II.8.  El 21 de abril de 2008, dentro de la investigación preliminar seguida por el Ministerio Público a instancias del SEDCAM contra Rosario López Tarqui de Jiménez y otros, por la presunta comisión del delito de hurto, el Fiscal de Materia, Lindón Requena Johnson, emitió requerimiento de rechazo de querella y archivo de obrados, únicamente en relación a la recurrente, ante la insuficiencia de medios de convicción de los hechos denunciados respecto a ella (fs. 24 y vta.).

II.9.  Por memorial presentado el 6 de mayo de 2008, la recurrente impetró su reincorporación inmediata, sustentando su pedido en el requerimiento fundamentado de rechazo de denuncia, que habría hecho desaparecer la causal de su despido (fs. 26); reiterando dicho reclamo el 12 del citado mes y año, indicando que además se debía considerar su anterior estado gestacional y ahora materno, por el que gozaba de un año de inamovilidad funcionaria (fs. 27). Dichas solicitudes fueron respondidas por la autoridad recurrida, el 14 de ese mes y año, mediante nota SEDCAM/AJUR 43/08, indicando que si bien existía requerimiento fundado de rechazo de denuncia, éste sólo libraba a la recurrente de la responsabilidad penal, no así de la responsabilidad administrativa (fs. 136).

II.10.En el informe remitido al Tribunal de garantías, por el Administrador y Jefe Médico Administrativo, ambos de la Caja de Salud de Caminos y R.A., de 27 de mayo de 2008, se detallan los antecedentes del embarazo de la recurrente; advirtiéndose -entre otros- que ésta acudió al Policonsultorio de la Caja por primera vez, el 16 de abril de 2007, siendo diagnosticada con retraso menstrual, que con el respectivo análisis de sangre, resultó en embarazo de siete semanas de gestación; realizando posteriormente sus consultas periódicas, el 26 de abril, 4 de mayo, 13 y 20 de julio, 27 de septiembre, y la última el 26 de octubre, todas de 2007 (fs. 84 a 85).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la “seguridad jurídica”, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso, indicando que a consecuencia de un robo de turriles de asfalto en el que estuviere supuestamente implicada junto a otros funcionarios, se le suspendió inicialmente de sus funciones de Secretaria de la Dirección del SEDCAM, sin iniciarle ningún proceso interno o sumario previo para el “esclarecimiento del hecho” ni observar que al momento de su suspensión se encontraba de cuatro a cinco meses de embarazo, del que tenía conocimiento su empleador, ya que desde su inicio estuvo asistida por la Caja Nacional de Caminos y se hallaba recibiendo su prenatal. Agrega que por Resolución Directoral 011/07, se determinó su destitución sin proceso, sin darle la oportunidad que mediante un debido proceso presente los descargos que considerare correspondientes, situación que no se revirtió pese a los recursos que interpuso, sin tomar en cuenta que se encontraba protegida por la Ley 975, que establece la inamovilidad de la mujer embarazada hasta inclusive un año del nacimiento del hijo o hija, y que dentro de la querella interpuesta por el SEDCAM, se había emitido requerimiento fundamentado de rechazo en cuanto a su persona, desapareciendo por ende, la causa que originó su despido. Aspectos que pusieron en riesgo su vida y la de su hija ya nacida, suprimiéndoles el derecho de asistencia médica y de ser beneficiarias a la seguridad social que les cocernía. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de la recurrente, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente recurso, y en virtud a que el mismo fue presentado y resuelto por el Tribunal de garantías en vigencia de la Constitución Política del Estado ahora abrogada, y al existir una nueva Ley Fundamental en plena vigencia, es preciso realizar algunas puntualizaciones.

Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó icial"entrarla Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposición Final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.

Al respecto, corresponde señalar que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo ontológicamente la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo que en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es la misma que de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Constitución al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigencia.

De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, toda actuación de este Tribunal a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, debe ser acorde al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido entendimiento está acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003, que dispone que en la labor de resolución y liquidación de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional debe hacer prevalecer la primacía de la Constitución Política del Estado vigente.

Dentro de ese marco y considerando que la presente Sentencia es pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, se resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por la recurrente al momento de plantear el recurso.

III.2.Términos en la presente acción tutelar

Con relación a los sujetos que intervienen en la acción de amparo constitucional, el cambio de la dimensión procesal de esta garantía en la nueva Constitución, tiene incidencia directa con la terminología a utilizarse respecto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas. En ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes, recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en virtud a lo manifestado debe modificarse.

Corresponde en consecuencia que aquella parte que hubo activado el recurso en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado, el que será resuelto por este Tribunal dentro del marco del art. 4 de la Ley 003, se denominará “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser nombrada como “autoridad demandada”; en caso de tratarse de persona individual o colectiva, entonces será “demandada (o)”.

En cuanto a la terminología utilizada en la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 129.IV de la CPE y a efectos de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder”, caso contrario “denegar” la tutela. Al respecto, cabe acoger la aclaración efectuada en la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, en cuanto a la denegatoria del recurso sin ingresar al análisis de la problemática de fondo, cuando establece: “No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, 'denegar' la tutela solicitada con la aclaración de que: 'no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada', dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad”.

III.3.De la protección a la mujer trabajadora en estado de gestación

Al versar la problemática planteada por la accionante, sobre su ilegal destitución sin considerar su estado de gestación al momento del supuesto acto ilegal, concierne referirse a algunos aspectos desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal, en relación a la protección de la que gozan las mujeres que tienen una relación laboral y se encuentran embarazadas, hasta inclusive un año del nacimiento de su hijo o hija.

III.3.1.De la abstracción del principio de subsidiariedad en problemáticas que involucren a mujeres en estado de gestación

En forma previa, cabe establecer que si bien el recurso de amparo constitucional, ahora configurado como acción de amparo constitucional en la Ley Fundamental vigente, se encuentra revestido por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento son indispensables para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede hacer abstracción del principio de subsidiariedad en casos excepcionales, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, como es el caso de la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, en el que se estableció que no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, como ser, la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no pueden depender de otros recursos o vías administrativas. 

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez de esta acción, dadas las particulares del asunto sometido a su examen, y que si bien el recurso hubiere sido planteado fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. Al efecto, se puede citar la SC 0389/2004-R de 17 de marzo, en la que se expresó: “…En la especie podría alegarse que el recurso no cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que ha sido planteado después de más de ocho meses desde que se dispuso la destitución y en consecuencia declararse improcedente el amparo. Empero, atentos a las particularidades del caso y a los derechos fundamentales puestos en litigio, que en casos análogos a los del presente han justificado prescindir de la subsidiariedad, por lo que en el caso presente es justificable también prescindir o excusar el cumplimiento del otro requisito cual es el de la inmediatez, ello debido a que la recurrente invocó en su momento su estado de gravidez, que no se quiso considerar en el proceso administrativo, además porque la protección que se le brindará, al igual que en el precedente jurisprudencial citado, será circunstancial, o sea hasta que su hijo cumpla el primer año de edad…”; razonamiento reiterado por la SC 0530/2010-R de 12 de julio, al expresar que: “…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…”.

III.3.2.La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y postergación de la sanción impuesta hasta un año del nacimiento de su hijo

El art. 48.VI de la CPE, establece de forma taxativa que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas son agregadas).

Dentro de ese marco constitucional, la mujer en estado de gestación no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional anteriormente prescrita por la Ley 975, en sus arts. 1 y 2, relacionándose conforme el art. 193 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, al establecer su inamovilidad en el puesto de trabajo; incluyendo, tanto a las empleadas del sector privado, sujetas a la Ley General del Trabajo, como a las funcionarias o servidoras públicas.

El indicado precepto constitucional, es extensible a los progenitores, a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle. En el mismo sentido, de manera uniforme, se pronunció la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en base a la Ley 975; así también, respecto a aquellos casos en los que hubiera sido sometida a proceso administrativo, disciplinario y determinado por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria, sancionadas con la destitución, deberá postergarse dicha sanción en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad.

Constitucionalizada la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, cualquier sanción a imponérsele, destitución u otra que afecte sus  derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo  ser, deberá posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable.

III.3.3.No resulta condicionante dar aviso al empleador sobre la situación del embarazo para otorgar tutela a través de esta acción tutelar; empero, una vez rota la relación laboral, debe dar aviso inmediato al empleador público o privado

Por otra parte, tomando en cuenta que actualmente la protección a la mujer embarazada se halla prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, indicó que: “…se puede identificar claramente dos garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral (art. 62 de la CPE). Por una parte, que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación. Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE, que refiere que: 'I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección'. Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975. Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.

En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.De la destitución del ejercicio de funciones como sanción, previo proceso interno

Una vez desarrollado el marco normativo y jurisprudencia aplicables en los casos relativos a la protección de la mujer trabajadora embarazada, concierne de igual manera referirse a la destitución del ejercicio de funciones como sanción, previo proceso interno, dado que la accionante además de impugnar que fue destituida de su cargo de Secretaria de la Dirección del SEDCAM, sin considerar su estado de gestación, alega también que dicha destitución fue efectuada sin realizar previamente un proceso previo en el que se pudieran esclarecer los hechos y presentar los descargos que viera convenientes.

Al respecto cabe señalar que, la SC 0079/2005 de 14 de octubre, determinó: “…la exigencia que la sanción, en el ámbito administrativo, deba ser imprescindiblemente el resultado de la realización y culminación de un proceso, ello en respeto y resguardo del principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa de la persona sometida a juicio, y la garantía de un debido proceso. En ese sentido, cabe mencionar que la destitución consiste en la privación de empleo o cargo público dispuesta por la autoridad competente, en caso que el empleado o funcionario haya incurrido en alguna falta establecida en el ordenamiento jurídico administrativo. Es así que la destitución -es imperioso reiterar- es una sanción que necesariamente se impone después de haber seguido un proceso administrativo en el que se ha determinado en forma fehaciente la responsabilidad del servidor sujeto al proceso en el ejercicio de sus funciones, es decir que se ha establecido que ha incurrido en una conducta reñida con las normas que rigen el servicio al Estado y a la sociedad en su conjunto” (las negrillas son nuestras).

En ese mismo sentido, la SC 0491/2010-R de 5 de julio, expresó que: “Para fijar la existencia de responsabilidad y que la autoridad competente determine la sanción, es necesario someter los hechos a un proceso interno previo, que garantice el derecho a la defensa del procesado, respetando plenamente sus derechos constitucionales, entendiendo que este proceso, consta de dos etapas, una sumarial y la de impugnación, que a su vez está constituida por los recursos de revocatoria y jerárquico. (…) la garantía del debido proceso, no es únicamente aplicable en materia penal, sino a toda la esfera sancionadora en la que a una persona se le atribuye la comisión de una falta que vulnera el ordenamiento administrativo. Así, en la SC 0136/2003-R de 6 de febrero, se precisó que: 'El art. 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE), consagra la garantía del debido proceso, expresando que 'Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado en proceso legal', de lo que se extrae que la Ley fundamental del País, persigue evitar la imposición de una sanción, o la afectación de un derecho, sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los derechos fundamentales y las garantías de naturaleza procesal contenidos en la Constitución y las leyes que desarrollan tales derechos, garantía que conforme a la jurisprudencia sentada por este Tribunal, alcanza a toda clase de procesos judiciales o administrativos'".

Por otra parte, cabe realizar la distinción entre las sanciones administrativas y las sanciones penales, que difieren en razón de su naturaleza; es decir, con carácter sustancial o cualitativo: “…diferencia que se puede establecer en una conjunción de elementos, y así se pueden distinguir: a) en razón al distinto ordenamiento infringido; b) junto a la vulneración del ordenamiento administrativo, la infracción se manifiesta o contiene una lesión de interés cuyo cuidado se atribuye y compete a la administración, en la infracción penal se lesionan los derechos subjetivos del individuo, de la colectividad, del Estado e incluso puede afectar a intereses administrativos del propio Estado; c) la diferencia en cuanto a la imputabilidad, sólo personas físicas para las infracciones penales, y para las administrativas, tanto pueden ser personas físicas -tal el caso de un servidor público- como jurídicas. Sin embargo, ambas son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, y como tales, deben cumplir ciertas condiciones para ser válidas, legales. Esa potestad punitiva administrativa debe observar las garantías básicas de orden material y formal, con particular atención a su problemática en determinados ámbitos -facultad sancionadora a los servidores públicos por conductas asumidas en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo- y el momento de la aplicación de las normas mediante la interdicción de la interpretación extensiva o analógica" (SC 0079/2005).

III.5.Análisis del caso concreto

En el presente caso, la accionante alega haber sido destituida de su cargo de Secretaria de la Dirección del SEDCAM, sin previo proceso en el que pudiera esclarecerse el hecho que se le atribuía, de hurto de turriles de asfalto, en el que supuestamente hubiere estado implicada junto a otros funcionarios, ni tampoco considerar su estado de gestación al momento del supuesto acto ilegal, ya que se hallaba de “cuatro a cinco” meses de embarazo.

Aspectos que fueron corroborados mediante el análisis y revisión de la documental adjuntada al recurso, detallada en las Conclusiones del presente fallo, teniéndose evidencia que en forma inicial, la accionante fue suspendida de sus funciones a través del memorando 0028/2007, “hasta el esclarecimiento del hecho”, habiéndose emitido posteriormente la Resolución Directoral 011/07, en base al dictamen legal 04/2007, determinando la destitución sin proceso de la accionante.

En este punto, cabe referir que la autoridad demandada alegó en su informe presentado como emergencia de la interposición de la presente acción tutelar que, no se hubieran cumplido los principios de subsidiariedad e inmediatez en el recurso; sin embargo, en el caso ahora analizado, dadas las circunstancias que lo motivaron, corresponde hacer abstracción de los mismos, ya que conforme se refirió en el Fundamento Jurídico III.3.1, este Tribunal por el carácter y naturaleza que revisten los derechos involucrados en problemáticas que atingen a mujeres en estado de gestación, tomando en cuenta que no sólo se encuentra de por medio el derecho al trabajo, sino los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de la madre y del ser en gestación, estableció que la concesión de la tutela otorgada mediante este recurso, no puede estar supeditada en ciertos casos a dichos principios, en los que se verá las particularidades de cada uno; teniéndose constancia además en el asunto ahora analizado, que la accionante no asumió un rol pasivo en la defensa de sus derechos ante la destitución de la que fue objeto, sino que de acuerdo a la relación efectuada en las Conclusiones de la presente Sentencia, impugnó en reiteradas oportunidades su situación, tanto el haber sido destituida sin un debido proceso como que se hallaba en estado de gestación, sin lograr el resultado esperado.

De igual manera, se debe tomar en cuenta que si bien el demandado alega que la entidad que preside no tenía conocimiento alguno del estado de gestación de la accionante, dicha situación no resulta ser evidente, por cuanto se tiene constancia del informe remitido al Tribunal de garantías por el Administrador y Jefe Médico Administrativo, ambos de la Caja de Salud de Caminos y R.A., que la accionante acudió por primera vez al Policonsultorio de la Caja el 16 de abril de 2007, y que realizados los exámenes pertinentes fue diagnosticada con un embarazo de siete semanas, habiendo realizado posteriormente, consultas periódicas el 26 de abril, 4 de mayo, 13 y 20 de julio, 27 de septiembre y la última el 26 de octubre, todas de 2007; siendo destituida el 13 de agosto de ese año, cuando se hallaba de más de cinco meses de gestación, alegando ésta que incluso se encontraba gozando del subsidio prenatal, aspecto que no fue desvirtuado por la autoridad demandada. Por otra parte, es necesario dejar establecido que, aún cuando lo expresado por el demandado fuera cierto, la jurisprudencia sentada por este Tribunal a partir de la SC 0771/2010-R, determinó que no resulta condicionante dar aviso al empleador sobre la situación del embarazo para otorgar tutela, dada la protección a la mujer embarazada que hoy se halla constitucionalizada garantizando su inamovilidad y la de los progenitores incluso, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

Por otra parte, se halla acreditado también de la prueba adjuntada al recurso, así como del informe de la autoridad demandada, que la accionante fue evidentemente destituida a consecuencia de una investigación por hurto de cemento asfáltico, sin un proceso previo; lesionando a todas luces la garantía del debido proceso, por cuanto conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.4, toda sanción, en el ámbito administrativo, debe ser imprescindiblemente resultado de la realización y culminación de un proceso, respetando el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso, en el que se demuestre la responsabilidad o no del servidor sujeto al proceso en el ejercicio de sus funciones.

Los aspectos expresados, determinan que el presente caso se halle sujeto a la tutela que otorga el amparo constitucional, por cuanto se demostró indiscutiblemente que al momento de la destitución de la accionante, se hallaba en estado de gestación y que además fue destituida sin un proceso previo, en el que pudiera ejercer las garantías que la Constitución Política del Estado le brinda a efectos de desvirtuar los hechos que se le atribuían; vulnerándose con ello, sus derechos al trabajo y al debido proceso, además de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, de ella y de su hija ya nacida a momento de presentación del recurso; dado que a consecuencia de su destitución, se le privó de los medios necesarios para su subsistencia así como de la asistencia médica que recibía en la Caja de Salud de Caminos; no teniendo asidero legal alguno lo manifestado por el demandado en sentido que la accionante pudo acudir al SUMI para obtener las prestaciones que de forma universal y gratuita reciben las mujeres embarazadas así como los niños hasta los cinco años de edad, pues no pueden desconocerse derechos constitucionalmente otorgados dada la condición de las mujeres en estado de gestación, alegando la existencia de otro seguro del que podrían ser beneficiadas, ni tampoco ser evidente que el interés común de toda la colectividad debería primar sobre los derechos de la accionante, ya que en la problemática planteada, se halla involucrado el primigenio derecho a la vida, además que no se le siguió proceso alguno a fin de determinar su responsabilidad para realizar tal afirmación.

Finalmente, concierne establecer que la tutela otorgada se hace efectiva hasta el año de nacimiento de su hija, debiendo postergarse la imposición de cualquier sanción, cuya tramitación debe sujetarse y observar el debido proceso, conforme a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3.2; precisándose en este punto que, si bien la accionante fue eximida de la responsabilidad penal por requerimiento de rechazo de querella dentro de la investigación seguida por el Ministerio Público, la responsabilidad administrativa difiere de la primera en razón de su naturaleza; sin embargo, la misma deberá ser determinada conforme ya se refirió, si correspondiere, previo proceso en el que se respeten sus derechos.     

Consiguientemente, el Tribunal de garantías, al conceder “circunstancialmente” la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, con los fundamentos expuestos, resuelve APROBAR la Resolución y Auto complementario 006/2008 de 29 de mayo, cursantes de fs. 164 a 168 y 169, pronunciados por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO