Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0296/2006-R

Sucre, 29 de marzo de 2006

             Expediente:                      2005-12226-25-RAC

             Distrito:                             Potosí

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La  actora aduce que, al disponer la autoridad recurrida, su desplazamiento a otro asiento fiscal, a más de desconocer lo dispuesto por la Ley Orgánica del Ministerio Público sobre la prestación de servicios del Fiscal en el lugar donde fue contratado,  ha vulnerado su derecho a la inamovilidad funcionaria como madre de un menor, en franca conculcación de la Ley 975, y ha lesionado sus derechos a la vida, la salud, al trabajo, a la inamovilidad en su puesto de trabajo, a formular peticiones y a la seguridad social. Corresponde, en revisión, analizar si  en este caso se debe otorgar la tutela pretendida.

III.1. Respecto a la protección de la mujer trabajadora embarazada

a) Marco legal y jurisprudencia constitucional

Sobre la protección a la mujer trabajadora embarazada y su hijo en los términos de la Ley 975, de 2 de marzo de 1988, la jurisprudencia de este Tribunal es invariable en otorgar la tutela en casos en que una mujer trabajadora ha sido despedida a pesar de encontrarse embarazada, por constituir la referida Ley el desarrollo de la previsión constitucional contenida en el art. 193 de la CPE sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, al estar este aspecto íntimamente relacionado con un derecho fundamental primario y sobre el cual se sustentan todos los demás derechos, como es el derecho a la vida, es por ello que en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser. Es así que por ejemplo, en la SC 0785/2003-R, de 10 de junio, se señaló lo siguiente:

“La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 1º establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”.

b) Sobre la subsidiariedad del amparo constitucional en casos como el que se compulsa

En la indicada Sentencia 0785/2003-R- se señaló:

“Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implica para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido se encuentran también las SSCC  632/2004-R, 1478/2004-R,  130/2005-R, 907/2005-R, 1536/2005-R, entre varias otras.

Siguiendo esa línea jurisprudencial, en este caso no puede exigirse a la actora que, previamente a la interposición del amparo, agote los medios de reclamo que tenía a su alcance para objetar la decisión del Fiscal de Distrito de Potosí de trasladarla a Tupiza, por cuanto en tanto ello suceda, podría cumplirse el periodo de protección que la Ley 975 acuerda para las trabajadoras embarazadas y que dieron a luz, de manera que es factible ingresar al examen del fondo de la problemática.

III.3. La tutela a la mujer embarazada sujeta a una contratación  por tiempo definido.

A partir de la SC 0109/2006-R, de 31 de enero,  en una  modulación de la línea jurisprudencial en lo que concierne a la protección a  la trabajadora embarazada sujeta a contratación por tiempo determinado, este Tribunal ha establecido lo siguiente:

“(…) a estas alturas del desarrollo jurisprudencial citado, se hace necesaria una modulación en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración:

Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe mas de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.

Consiguientemente, tratándose de contratos a plazo fijo, también podemos hablar de estabilidad laboral, si al vencimiento del término correspondiente persisten las actividades para las que el trabajador fue contratado o éste fue contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral.

Entonces, aplicando las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas:

1)  Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de  cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la  trabajadora en  el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)  Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es  decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde  la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto  no se ha operado la conversión del  contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se  señaló en el inciso anterior;

3)  Si  el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se  produce la conversión  del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que  es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975,  o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de  ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.”

Partiendo de tales premisas, se debe  entrar al estudio del asunto hoy formulado, toda vez que si bien la actora fue contratada por tiempo definido, esa contratación ha sido ampliada  por más de tres veces, correspondiendo dar aplicación a las sub reglas anteriores, lo que de modo alguno implica que su contratación se convierta en una por tiempo indefinido ya que como funcionaria del Ministerio Público no está sujeta a la Ley General del Trabajo y normas conexas, sino que única y exclusivamente se tomarán en consideración las merituadas sub reglas en el caso de  servidoras públicas, a efectos de determinar si corresponde o no la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975 en caso de contrataciones sucesivas.

III.4. El caso ahora analizado.

En la especie, la  recurrente reclama porque  la autoridad  demandada ha dispuesto su  traslado de  funciones de Potosí a Tupiza, sin tomar en cuenta que es una madre que está en periodo de lactancia, dado que su hijo menor no cumplió aún un año. Al efecto, es imprescindible remarcar que a través de la  SC 650/2005-R, de 14 de junio, sobre las órdenes de los Fiscales de Distrito sobre los desplazamientos de fiscales, ha determinado lo siguiente:

“(…) el art. 40 de la LOMP, establece las atribuciones que los fiscales de Distrito tienen dentro del ámbito territorial de sus funciones, cuyo numeral 10 consagra como atribución privativa la de disponer el desplazamiento de fiscales por razones de servicio, vale decir, la facultad de mover o sacar a alguien del lugar en que está. El vocablo desplazar, entre sus diferentes acepciones, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa:`Mover o sacar a alguien o algo del lugar en que está`.

Ahora bien, el desplazamiento al que hace referencia el art. 40.10 de la LOMP, tiene que ser entendido en relación al art. 36.11 de la LOMP -antes glosado-; toda vez que esa norma establece los alcances y límites del término `desplazamiento`, porque lo circunscribe a la atención de asuntos específicos y a la declaratoria en comisión, señalando expresamente que el desplazamiento no implica traslado del lugar de sus funciones.

De ello se extrae que si bien el Fiscal de Distrito puede disponer el desplazamiento de los fiscales por razones de servicio, el mismo debe ser por un tiempo determinado y para la atención de asuntos específicos, previa declaratoria en comisión; sin que en ningún momento esta facultad implique el traslado de los fiscales del lugar de sus funciones por tiempo indefinido; por cuanto, de acuerdo al art. 29.4 de la LOMP, los fiscales tienen derecho a no ser trasladados del ámbito territorial donde cumplen sus funciones.

El entendimiento anotado, guarda concordancia con lo señalado en el art. 53 de la misma ley que dispone: `Con el objeto de establecer criterios para la aplicación de las Leyes y de establecer la unidad de acción del Ministerio Público, el Fiscal General y los Fiscales de Distrito, impartirán a los fiscales a su cargo las instrucciones inherentes al ejercicio de sus funciones`.

`Las instrucciones podrán ser de carácter general o particular. Las instrucciones particulares serán relativas a la actuación del fiscal en un asunto específico, a su desplazamiento o reemplazo`.

`El fiscal que reciba de su superior una instrucción concerniente al ejercicio de sus funciones deberá cumplirla, sin perjuicio de manifestar su posición o de objetarla de manera fundada, conforme a lo previsto en esta Ley`.

(…)  Precisados los alcances del art. 40.10 de la LOMP, en la problemática que se analiza, consta que el Fiscal de Distrito de Santa Cruz, a través del memorando 122/2005, de 17 de febrero de este año, comunicó al recurrente que desde esa fecha, desempeñaría sus funciones en Puerto Suárez. Una vez dispuesto el traslado, el actor objetó dicha determinación ante la misma autoridad, quien rechazó la objeción, remitiendo el asunto a conocimiento del Fiscal General de la República, autoridad que ratificó la instrucción impugnada.

Ahora bien, conforme al entendimiento establecido en el punto precedente, el Fiscal de Distrito, no podía haber dispuesto el traslado del Fiscal ahora recurrente, toda vez que sólo tiene facultad para disponer su desplazamiento por un tiempo determinado y para asuntos específicos; desplazamiento que, conforme dispone el art. 40.10, puede ser realizado dentro del ámbito territorial de las funciones del Fiscal de Distrito, que está constituido, en el caso de autos, por el Departamento de Santa Cruz. En consecuencia, se constata que el Fiscal de Distrito, al haber dispuesto mediante memorando de 17 de febrero de 2005, el traslado del lugar de funciones del recurrente, ha desconocido el derecho que el art. 29.4 de la LOMP consagra a favor de los fiscales, vulnerando de esta manera su derecho a la seguridad jurídica contenido en el art. 7 inc. a) de la CPE.”

En el presente recurso, el Fiscal de Distrito tampoco podía ordenar el “desplazamiento” indefinido de la actora a la ciudad de Tupiza,  en el marco de  lo señalado por la jurisprudencia anotada, que se aplica con mayor razón al caso de la  funcionaria embarazada o que se encuentre dentro del primer año de vida del hijo o hija, porque debe entenderse que la inamovilidad que garantiza la Ley 975 no sólo se refiere a la conservación de la fuente de trabajo, sino a esa conservación con el mismo nivel salarial, categoría y lugar de funciones, salvo que exista una promoción o ascenso en ese período. En ese sentido, cabe recordar que la SC 780/2003-R, seguida por otras,  ha expresado que:

“(…) El art. 193 CPE determina que el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado, norma con la que concuerda el art. 1ro. de la Ley No. 975 de 2 de marzo de 1988, que señala que`Toda mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas preservando la estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada`.

Por consiguiente, ninguna de las disposiciones legales anotadas fue observada por el Director Distrital de Educación de Padilla, por cuanto al haber dispuesto en forma intempestiva la transferencia de la recurrente de una localidad a otra, cometió un acto ilegal y arbitrario, atentando contra los derechos fundamentales del trabajo, la salud y la seguridad social de la recurrente.

A propósito, el mandato de la ley respecto a la inamovilidad del puesto de trabajo de la madre hasta un año del nacimiento del hijo, tiene por objeto no solamente proteger la fuente de trabajo de la madre, dada la naturaleza de su estado y los derechos que involucra, sino también garantizar los medios de subsistencia de esta persona y del hijo, quienes requieren por ello de protección inmediata y urgente.”  (SSCC 1536/2005-R, 1217/2005-R).

Consecuentemente, el recurrido incurrió en un acto contrario a lo  establecido por  la Ley 975  al haber dispuesto el desplazamiento de la actora a Tupiza, cuando conocía que se encontraba dentro del periodo de lactancia del primer año de vida de su hijo, y recibió, además el beneficio de  gozar del horario de lactancia y la objeción de la recurrente a la  orden que impartió para que se traslade a Villazón, donde le explicó los motivos por los que no podía ser desplazada, más aún si se trataba de una Fiscal Asistente, regida por las normas de la Ley Orgánica del Ministerio Público, todo lo que hace necesario conceder a la actora la tutela del amparo constitucional.

De lo expuesto, se concluye que el Tribunal de amparo, al haber denegado el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, con los fundamentos expuestos:

1º      REVOCA  la Resolución 07/2005, cursante de fojas 49 a 51, pronunciada el 11 de agosto de 2005 por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí; y

2º      CONCEDE la tutela impetrada, dejando sin efecto el memorando  021/2005, del 4 de agosto, por el que el recurrido dispuso el desplazamiento de la recurrente, a la ciudad de Tupiza, con  costas, daños y perjuicios a ser calificados por la Corte de amparo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

PRESIDENTA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

DECANA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Felipe Tredinnick Abasto

MAGISTRADO