Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0249/2016-S1
Sucre, 29 de febrero de 2016
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Tata Efren Choque Capuma
Acción de amparo constitucional
Expediente: 12971-2015-26-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 02/2015 de 3 de noviembre, cursante de fs. 88 a 91 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edwin Vedia Huaranca contra Bladimir Chávez Roca, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista provincia Ichilo del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 22 de octubre de 2015 y subsanación de 26 y 28 del mismo mes y año, cursantes de fs. 46 a 51 vta.; 54; y, 56, el accionante, expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Desde el 2 de Septiembre de 2013, desempeñó el cargo de Jefe de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista, hasta que el 18 de junio de 2015 (sin proceso interno previo, ni llamada de atención alguna), fue apartado de su fuente laboral, mediante Memorándum de Retiro GAMBV-SG 002/2015, que a su juicio, fue emitido en razón a su filiación política que difiere del Alcalde, ahora demandado. Acusó que no se consideró que gozaba de inamovilidad, en razón a que su esposa tenía veinticuatro semanas de embarazo, por lo que acudió ante la Jefatura Regional de Trabajo de Montero del departamento de Santa Cruz, que emitió la Conminatoria J.R.T./CONM.05/2015, ordenando su reincorporación (conforme a la Ley 975 y Decretos Supremos 0012 y 496); empero, la autoridad ahora demandada, a la fecha de interposición de su acción tutelar, hizo caso omiso a dicha determinación, causándole agravios no sólo a él, sino también a su hija.
I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
El accionante, alegó la lesión de sus derechos al trabajo, la estabilidad laboral, la no discriminación, la seguridad social y la salud de su hija; citando al efecto los arts. 14.I y II, 46.I y II, 48. VI y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE); 7 y 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); y, 4 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela solicitada y se ordene su inmediata reincorporación
al mismo cargo que ocupaba, con igual salario y el pago de todos los beneficios sociales y sueldos devengados.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 3 de noviembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 84 a 87, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante, a través de su abogado ratificó íntegramente el contenido de su memorial y ampliándolo señaló que: a) El memorándum de designación 027/2013, de conformidad con el art. 44.6 de la Ley de Municipalidades, fue firmado por Victoria Ocampo (en ese entonces Alcaldesa); mientras que, el documento análogo de su despido, no especificó el artículo por el cual la autoridad demandada, contaba con la facultad para emitir el mismo para prescindir de sus servicios, por lo que consideró incumplido el art. 232 de la CPE; b) Su esposa pretendió solicitar el subsidio otorgado a personas que carecen de seguro; empero, tal extremo le fue negado, debido a que el accionante aún estaba registrado en “la caja” (sic) del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista, por lo que se privó a la menor de dicho beneficio, en su desmedro pues ni siquiera pudo acceder a medicamentos que eran necesarios en la gestación; y, c) Pertenece y es militante del Movimiento al Socialismo (MAS), en contraparte al Alcalde demandado, quién forma parte de los “DEMOCRATAS”, situación que -a su criterio- causó su discriminación.
En la vía de complementación, solicitó se aclare que los arts. 26, 28.I y 28.15, de la Ley 482 de 9 de enero de 2014; y, 122 y 232 de la CPE, fueron los citados en audiencia; asimismo, solicitó se considere la “SCP 1587/2014” (sic), en su Fundamento III.4.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Bladimir Chávez Roca, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista provincia Ichilo del departamento de Santa Cruz, a través de su representante, en audiencia manifestó que: 1) Dentro de las facultades del Alcalde Municipal, se encuentra la remoción de los funcionarios públicos, más aún de aquellos de libre nombramiento y confianza; 2) La Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, introdujo al ámbito de la Ley General del Trabajo (LGT), a las trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes que desempeñaban funciones y servicios manuales o técnicos operativos administrativos de los Gobiernos Autónomos Municipales de capitales de departamentos y El Alto; por lo que al no ser el caso del municipio de Buena Vista, el presente caso no se regía con la Ley General de Trabajo; 3) Conforme al Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, para efectos de la inamovilidad que aplicaba también al sector público, debían cumplirse con los requisitos que señala en su artículo tercero, entre los que se encontraba el reconocimiento ad vientre, extendido por el oficial de registro civil, sin que haya otra alternativa; empero, el accionante, presentó una certificación expedida por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que no se constituía idóneo; 4) El trámite de reincorporación, efectuado ante la jefatura de trabajo, se desarrolló sin el documento referido contraviniendo lo establecido por la Ley 603 y el DS 0012, causando un procedimiento indebido, por lo que concluyó que además no se agotaron las vías previas a la acción tutelar, en desmedro del principio de subsidiariedad; y, 5) La SCP 0707/2015 de 3 de julio, refirió que la sola conminatoria de reincorporación del trabajador, no provoca que deba concederse la tutela en casos donde se vulneró el debido proceso, lo que es concordante con la SCP 0512/2015, consecuentemente solicitó se deniegue la tutela.
I.2.3. Intervención de la tercera interesada
Eva Anconi Paco, en audiencia señaló que: “este tiempo no hemos tenido para los remedios de mi hija” (sic), agregó no fue beneficiada con los subsidios, por lo que solicitó se otorgue la tutela.
I.2.4. Resolución
El Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 02/2015 de 3 de noviembre, cursante de fs. 88 a 91 vta., por la cual denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes argumentos: i) Luego de la valoración de la prueba, con base en el art. 48.VI de la CPE, acerca de la inamovilidad laboral de los progenitores hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, se activa mediante una norma especial que es el DS 0012 de 19 de febrero de 2012 (tanto para servidores públicos como para trabajadores comprendidos en la Ley General del Trabajo); ii) El 14 de agosto de 2015, el Jefe Regional de trabajo de la ciudad de Montero, emitió conminatoria para que el Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista, reincorpore al ahora accionante, documental “con la cual quedó agotado el procedimiento administrativo dejando expedita la vía judicial o constitucional” (sic); iii) El accionante, al momento de solicitar su reincorporación, incumplió el art. 3.b del DS 0012, pues el reconocimiento ad vientre, fue realizado en la Defensoría de la Niñez de forma indebida; iv) Edwin Vedia Huaranca, “negligentemente” se afilió al seguro social el 7 de abril de 2015, y dejó voluntariamente de ejercer un derecho, contraviniendo el art. 1279 del Código Civil (CC); razones por las que se consideró que otorgar la tutela implicaría validar una resolución emitida bajo un proceso indebido.
En respuesta a la aclaración que solicitó el accionante, se señaló que: La causa fundamental para denegar la tutela, fue que el procedimiento de denuncia y sustanciación de la misma, se realizó incumpliendo los requisitos que establecía el DS 0012; por lo que se aclaró que la petición de la acción tutelar versaba sobre el cumplimiento de la conminatoria, que era distinto de no reconocer el derecho; toda vez que, no se podía avalar una resolución administrativa que siguió un procedimiento indebido.
II. CONCLUSIONES
Del análisis de la prueba documental adjunta al expediente, se evidencia que:
II.1. El 2 de septiembre de 2013, mediante memorándum S.D. 0027/2013, la entonces Alcaldesa Municipal a.i., Victoria Ocampo Amador, designó al accionante como Jefe de Recursos Humanos, del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista; en aplicación de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” (art. 44.6) y el art. 283 de la CPE. (fs. 3).
II.2. El 5 de mayo de 2015, el Hospital Roque Aguilera, a través de su Director y la Médico Tratante, certificó que Eva Anconi Paco, recibió atención prenatal, por lo que otorgó a partir de la fecha referida, la habilitación para el subsidio pertinente (fs 8).
II.3. El 19 de octubre de 2015, la Oficialía de Registro Cívico 4255, certificó el nacimiento de AA, hija de la ahora tercera interesada y el accionante (fs. 9).
II.4. El 18 de junio de 2015, a través del memorándum GAMBV-SG 002/2015, se prescindió de los servicios de Edwin Vedia Huaranca, como Jefe de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista, conforme a la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez”, Ley de Administración y Control Gubernamental y el Estatuto del Funcionario Público (fs. 10).
II.5. El 14 de agosto de 2015, la Jefatura Regional de Trabajo de Montero del departamento de Santa Cruz, mediante Conminatoria de Reincorporación JRT/CONM. 05/2015, ordenó al ahora demandado, restituir al accionante a su mismo puesto, con igual salario, todos los beneficios sociales y la cancelación de sueldos devengados; tras haberse determinado el incumplimiento a la inamovilidad laboral que protege a los progenitores desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad (fs. 12 a 13).
II.6. El 19 de agosto de 2015, se notificó a “la Alcaldía municipal de buena vista” (sic) con la Conminatoria referida en el párrafo precedente (fs. 11).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante alegó la lesión de sus derechos al trabajo, la estabilidad laboral y la no discriminación; toda vez que, el 18 de junio de 2015 (sin proceso interno previo, ni llamada de atención alguna), mediante memorándum de retiro GAMBV-SG 002/2015, fue destituido del cargo de Jefe de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista, hecho que a su juicio, se debió a su filiación política, que difiere del Alcalde, ahora demandado. Acusó que no se consideró que gozaba de inamovilidad, en razón a que su esposa tenía veinticuatro semanas de embarazo, además de encontrarse infundado el documento de despido; por lo que la Jefatura Regional de Trabajo de Montero, emitió la Conminatoria JRT/CONM.05/2015, ordenando su reincorporación (conforme a la Ley 975 y Decretos Supremos 0012 y 496); empero, la autoridad ahora demandada, a la fecha de interposición de esta acción tutelar, hizo caso omiso a dicha determinación, causándole agravios no sólo a él, sino también a su hija.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela.
III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano
En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, a base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el órgano judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.
Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble), así como ama quilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que, sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que establece instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la Justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.
En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustenta las decisiones en el análisis e interpretación, no solo limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que esté a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afectan a la sociedad como es la corrupción.
III.2. Excepción a la inamovilidad laboral
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0509/2015-S1 de 22 de mayo de 2015, que reiteró el razonamiento de la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, que estableció: “La CPE en su art. 233, señala que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’.
Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son:
1) Elegidos por un plazo determinado;
2) Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio
de la soberanía popular para su elección;
3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.
Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:
i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;
ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;
iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.
De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.
En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.
En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.
La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.
Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).
III.3. Distinción de la servidora o servidor público en el marco del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento
El art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), clasifica a los funcionarios públicos de la siguiente manera:
“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto (…)” (las negrillas son añadidas).
El señalado cuerpo legal, en su art. 71, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 6° de la presente Ley”.
Por otra parte, la Ley de Administración y Control Gubernamental en su art. 13, respecto a la clasificación de puestos en las entidades de Administración Pública, estableció que: “Los puestos se clasificarán en las siguientes categorías:
a. Superior, comprende puestos que se encuentran en la cúspide de una entidad y son responsables de su conducción. Esta categoría está conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad.
En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público.
b. Ejecutivo, comprende puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores. Esta categoría está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad.
En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento.
c. Operativo, comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos. Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad.
En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.
Los funcionarios de libre nombramiento ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, a los puestos de la categoría superior de una entidad” (negrillas añadidas).
De lo señalado precedentemente, se colige que para que un servidor público sea considerado como funcionario de carrera, se debe verificar que para su incorporación y estabilidad en el cargo haya cumplido con los requisitos establecidos para la carrera administrativa; es decir, lo establecido en el art. 23 del EFP; por consiguiente, haber sido sometido a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito competencia y transparencia. En caso de no estar dentro de esta categoría, vale decir, la de funcionarios de carrera, los servidores públicos serán considerados como funcionarios provisorios por lo que no podrán gozar de los derechos facultados para los funcionarios de carrera como la inamovilidad, estabilidad laboral, ser destituido previo proceso interno, entre otras.
La Constitución Política del Estado, en su art. art. 233, ha previsto que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; en consecuencia, el servidor público, cuyo nombramiento fue designado por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) es provisorio, condición que se encuentra claramente establecida en el art. 71 del EFP, que refiere: “(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley” (las negrillas son añadidas).
Siguiendo éste mismo razonamiento, la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, por citar alguna, con relación a los funcionarios provisorios ha señalado que: ‘“Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno...”’ (las negrillas son añadidas).
III.3.1. Categorías de los servidores públicos en el ámbito municipal
Habiéndose establecido la clasificación de los servidores públicos en el marco del Estatuto del Funcionario Público, se debe referir las categorías de los servidores públicos en el ámbito municipal, con la aclaración previa de que La Ley de Municipalidades de 28 de octubre de 1999, evidentemente fue abrogada por disposición de la Ley 482 de 9 de enero de 2014, de Gobiernos Autónomos Municipales; sin embargo, también se tiene establecido, que las Entidades Territoriales Autónomas (ETA) Municipales que no cuenten con su carta orgánica municipal vigente, y/o en lo que no hubieran legislado en el ámbito de sus competencias, deben regirse por la Ley de Municipalidades para determinar la estructura organizativa y funcionamiento de los Gobiernos Autónomos Municipales, de manera supletoria. En tal sentido, para el caso en análisis, es aplicable el desarrollo efectuado por la SC 0474/2011-R de 18 de abril, que señaló: “…el art. 52 de la LM, establece: 'El Ejecutivo municipal, estará conformado por: 1. El Alcalde Municipal máxima autoridad ejecutiva del Municipio; 2. Las Oficialías Mayores; 3. Las Direcciones; 4. Las Jefaturas de Unidad; 5. Las Subalcaldías Municipales de los Distritos Municipales; y 6. Los Funcionarios Municipales’; funcionarios públicos que se encuentran clasificados en tres categorías de conformidad a lo dispuesto por el art. 59 del mismo cuerpo legal: ‘1. Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos; 2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público de acuerdo con lo previsto por el Artículo 43º de la Constitución Política del Estado; y 3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, éstas se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo'.
En el caso concreto, las accionantes no se encuentran comprendidas en ninguna de las categorías descritas; empero, forman parte de la estructura municipal como funcionarias públicas provisorias, en razón a que su designación y retiro constituye una facultad privativa del Alcalde Municipal, atribución conferida por el art. 44 de la LM, al disponer: 'Designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo’.
Respecto a la facultad del Ejecutivo Municipal, la SC 2252/2010-R de 19 de noviembre, estableció: '…en cuanto a la potestad administrativa discrecional, ésta otorga la facultad al administrador de elegir entre diferentes opciones a ser aplicadas a un hecho o varios hechos para los que no existe norma expresa susceptible, quedando como facultad del administrador en qué momento y ante qué situación tomar una decisión concreta, la misma que no puede ser sujeta de revisión ante la jurisdicción ordinaria, más sí por la jurisdicción constitucional cuando el sujeto pasivo del acto administrativo considere la existencia de vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, en lo atinente a la forma del acto, pero no en cuanto al fondo del mismo, por cuanto es discrecional', entendimiento que fue reiterado por la SCP 1435/2012 de 24 de septiembre” (las negrillas fueron añadidas).
III.4. La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad
Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.
En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.
Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (las negrillas son añadidas).
De la jurisprudencia glosada precedentemente, se tiene que los derechos del niño o niña deben ser resguardados aun ya no exista el vínculo laboral, estando la entidad obligada a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación, niño o niña hasta el mismo cumpla un año de edad.
III.5. Análisis del caso concreto
Por los antecedentes que informan del caso, se advierte que el accionante, alegó la lesión de sus derechos al trabajo, la estabilidad laboral y la no discriminación; toda vez que, el 18 de junio de 2015 (sin proceso interno previo, ni llamada de atención alguna), mediante memorándum de retiro GAMBV-SG 002/2015, fue destituido del cargo de Jefe de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Buena Vista, hecho que a su juicio, se debió a su filiación política, que difiere de la del Alcalde, ahora demandado. Acusó que no se consideró que gozaba de inamovilidad, en razón a que su esposa tenía veinticuatro semanas de embarazo, además de encontrarse infundado el documento de despido; por lo que la Jefatura Regional de Trabajo de Montero, emitió la Conminatoria JRT/CONM.05/2015, ordenando su reincorporación (conforme a la Ley 975 y Decretos Supremos 0012 y 496); empero, la autoridad ahora demandada, a la fecha de interposición de su acción tutelar, hizo caso omiso a dicha determinación, causándole agravios no sólo a él, sino también a su hija.
Así, en mérito al objeto y causa de la presente acción de tutela, conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo, se tiene que el valor axiomático de la Constitución Política del Estado, asegura la aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales, a través de la labor interpretativa o hermenéutica de las autoridades jurisdiccionales, cuyas decisiones deben enmarcarse en los valores de justicia e igualdad como estándar y presupuesto para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales, en conformidad con los valores ético morales desarrollados en el fundamento mencionado. En éste sentido, es importante remarcar que el valor supremo del Estado, que es el “vivir bien” (a partir del cual deben ser entendidos los valores ético morales plasmados en el art. 8 de la CPE), es también la génesis directa de la justicia e igualdad; por lo que se parte de ése enfoque para realizar un adecuado análisis de los hechos demandados, buscando procurar la realización de la “justicia material” como objetivo axiológico y final, siempre desde un enfoque que respete la interculturalidad. Razones por las que debe entenderse la protección constitucional en un sentido extensivo que abarque su definición desde un punto de vista que comprenda también su significado desde la cosmovisión plurinacional que compone el Estado.
Ahora bien, según informan los datos del proceso, conforme se extrae de la Conclusión II.1, del presente fallo, se evidencia que de acuerdo al Memorándum S.D. 0027/2013, el accionante fue designado como Jefe de Recursos Humanos, de forma directa por la Alcaldesa de ese entonces, en uso de las facultades que le otorgaba el art. 44.6 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” (LMAD), norma que textualmente señala “Designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo”; es decir, que su designación obedeció a una facultad privativa del Alcalde Municipal.
De lo señalado precedentemente, en conformidad con los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3, se colige que el accionante, en su calidad de servidor público, no puede ser considerado como funcionario de carrera, pues para su incorporación y estabilidad en el cargo, no cumplió con los requisitos establecidos en el art. 23 del EFP, para la carrera administrativa; por consiguiente, al no haber sido sometido a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basado en los principios de mérito, competencia y transparencia; por otra parte, al depender directamente de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), que fue igualmente quien lo designó de forma directa, sin que medien los procesos que hacen a la carrera administrativa; por otra parte, es menester remarcar que las funciones administrativas que desempeñaba como Jefe de Recursos Humanos, respondían a un cargo de asesoramiento especializado y técnico para la MAE que lo designó; y, en ese sentido, al tratarse no sólo de un servidor público de libre designación, sino también de un funcionario que ocupaba un cargo jerárquico, estratégico y de confianza en la institución, realizando funciones de dirección y coordinación con la autoridad elegida por voto popular, queda evidente que no se encuentra amparado con la inamovilidad.
Prosiguiendo el análisis del caso, bajo el entendido de que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de mayo, obligan a la justicia constitucional a efectivizar conminatorias laborales de reincorporación del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, sin atender a su contenido, al menos deben desarrollar las razones que fundamentan la conminatoria y por no resultar lógico que la justicia constitucional ejecute una resolución que no respeta estándares del debido proceso, pues en ciertos casos implicaría inclusive consagrar la violación de derechos; en tal entendido, si la orden no cuenta con los mínimos elementos que la hagan efectiva, resulta inejecutable en la vía constitucional. En ese orden, la SCP 0698/2015-S3 de 6 de julio, entre otras, ha sostenido que pese a existir una conminatoria que instruye la reincorporación laboral; previamente a disponer su cumplimiento, se debe revisar si ésta cumple con todos los presupuestos que hacen al debido proceso como es la motivación adecuada. A partir de ello, en consideración de todos los hechos y antecedentes que hacen a la facultad privativa del Alcalde, sobre el retiro del ahora accionante y su reincorporación laboral, con la finalidad de respetar y garantizar los derechos tanto del trabajador como del empleador, se tuvo que en el caso presente no se puede ordenar el cumplimiento de una conminatoria que genera lesión a los derechos de una de las partes.
En ese sentido, examinada la orden de reincorporación JRT/CONM.05/2015, cuyo cumplimiento efectivo se impetra por parte del accionante, se evidenció que el Jefe Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Montero del departamento de Santa Cruz, en la fundamentación de la conminatoria, si bien desarrolló la inamovilidad laboral en términos generales, no realiza una explicación del porqué consideró que la misma alcanza en el caso, a un servidor público que no es considerado como un funcionario de carrera, limitándose a indicar que el accionante goza de tal beneficio en razón de haberse verificado que al momento del despido contaba con una hija en gestación, sin considerar la facultad privativa con la que cuenta la MAE de los Gobiernos Municipales, respecto a la designación y retiro de su personal conforme al art. 44.6 de la LMAD; de ahí, que no corresponde determinar el cumplimiento de la conminatoria.
Finalmente, en razón a haberse alegado (aunque de forma muy escueta), la lesión del derecho de la hija del accionante (que al momento del despido aún no había nacido), a la seguridad social y la salud; se tiene conforme al Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, que si bien ya no existe el vínculo laboral, los derechos de la niña hasta que cumpla un año de edad, deberán ser resguardados; por lo que amerita, se conceda la tutela respecto a la prestación de subsidios en favor de la menor hasta que cuente con un año.
En mérito a lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela, aunque con otros fundamentos, actuó de forma parcialmente correcta, por lo que corresponde aplicar el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 02/2015 de 3 de noviembre, cursante de fs. 88 a 91 vta., pronunciada por el Juez de Partido y Sentencia Penal de Portachuelo del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto a: a) El pago de subsidio prenatal desde el quinto mes de embarazo de su esposa; b) La cancelación del bono nacido vivo por su hijo o hija en gestación; c) El pago del subsidio de lactancia hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; d) Atención médica del seguro social para su esposa durante el tiempo de embarazo, parto y post parto; y, e) Garantizar la atención médica del seguro social de su hija durante el embarazo, su nacimiento y hasta que cumpla un año de edad.
2° DENEGAR la tutela solicitada, en cuanto a la inamovilidad laboral.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Tata Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
MAGISTRADO