Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0221/2016-S3
Sucre, 19 de febrero de 2016
SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción de amparo constitucional
Expediente: 13351-2015-27-AAC
Departamento: La Paz
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La empresa accionante denuncia que se vulneraron sus derechos constitucionales, por cuanto: 1) La entidad demandada resolvió el contrato de obra 290-A “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS VÍA FÉRREA MONTERO BULO BULO – TRAMO I”, de manera unilateral, a través de un acto administrativo carente de fundamentación, sin considerar que la demora en la conclusión de la obra se debió a casos fortuitos y de fuerza mayor no imputables a la empresa; y, 2) Pese a encontrarse pendiente el recurso de revocatoria y no estar definida la resolución contractual se procedió a la ejecución de las boletas de garantías, lo que les causa perjuicios.
En consecuencia corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La resolución del contrato administrativo de pleno derecho y los medios de impugnación: El caso concreto y las reglas aplicables en el procedimiento.
A objeto de pronunciarse sobre la problemática planteada por la parte accionante, corresponde previamente referirse, en lo pertinente, al contenido del contrato 290-A, Contrato de Obras para la “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS VÍA FÉRREA MONTERO BULO-BULO-Tramo I” de 2 de octubre de 2013 y sus respectivos Contratos Modificatorios No. 1 y 2, suscritos por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la Empresa CHINA CAMC ENGINEERING CO. LTD. BOLIVIA, mismo que respecto a la temática objeto de la presente acción de defensa establece:
Cláusula Octava del contrato de obra que estipula en el segundo párrafo “A solo requerimiento de la entidad, el importe de las garantías citadas anteriormente será ejecutado en caso de incumplimiento contractual o durante las etapas de Diseños TESA aprobado, incurrido por el CONTRATISTA, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial conforme a las causales establecidas en la Cláusula Vigésimo Segunda del presente contrato (fs. 40 a 41).
Clausula Vigésima Segunda del contrato de obra VIGÉSIMA SEGUNDA.- (TERMINACIÓN DEL CONTRATO). El presente contrató concluirá bajo una de las siguientes modalidades:
22.2.1 Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al CONTRATISTA.
La ENTIDAD, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos:
a) Por incumplimiento injustificado en la iniciación de la obra, si emitida la Orden de Proceder demora más de quince (15) días calendario en el inicio de estudios y diseños.
b) Por disolución del CONTRATISTA
c) Por quiebra declarada del CONTRATISTA.
d) Por suspensión de los trabajos sin justificación, por el lapso de (10) días calendario continuos, sin autorización escrita del SUPERVISOR.
e) Por incumplimiento injustificado en la movilización a la obra, de acuerdo al Cronograma, del equipo y personal ofertados.
f) Por incumplimiento sustancial e injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.
g) Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones o instrucciones escritas del SUPERVISOR y aprobación del FISCAL.
h) Por subcontratación de una parte de la obra sin contar con autorización escrita del SUPERVISOR.
i) Cuando el monto de la multa acumulada alcance al cinco por ciento (5%) del monto total del contrato (decisión optativa o el diez por ciento (10%) de forma obligatoria.
22.4 Reglas aplicables a la Resolución: Para procesar la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según corresponda, darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el Contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce.
Si dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes de la fecha de notificación se enmendaran las fallas, se normalizara el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato, el requirente de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.
En caso contrario, si al vencimiento del término de los veinte (20) días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará, a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato ha sido determinada.
Esta carta dará lugar a que cuando la resolución se por causales imputables al CONTRATISTA, se consolide a favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de Contrato, manteniéndose pendiente de la ejecución la garantía de correcta Inversión del Anticipo hasta que se efectué la conciliación de saldos, si aún la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplía, será ejecutada con cargo a esa liquidación.
El SUPERVISOR a solicitud de la ENTIDAD, procederá a establecer y certificar los montos reembolsables al CONTRATISTA por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización en la prosecución de los trabajos si corresponde.
En este caso no se reconocerá al CONTRATISTA gastos de desmovilización de ninguna naturaleza. Con base en la planilla o certificado de cómputo final de volúmenes de obra, materiales, equipamiento, e instalaciones temporales, emitida por el SUPERVISOR. El CONTRATISTA preparará la planilla o Certificado Final, estableciendo saldos en favor o en contra para su respectivo pago o cobro de las garantías pertinentes.
Sólo en caso que la resolución no sea originada por negligencia del CONTRATISTA éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionales que demande el levantamiento de la instalación de faenas para la ejecución de la obra, gastos de desmovilización, el avance de la obra y los compromisos adquiridos por el CONTRATISTA para su equipamiento compra de material contra la presentación de documentos probatorios y certificados”.
De la relación efectuada de las cláusulas pertinentes del Contrato 290-A, se tiene que tanto la Entidad contratante (Ministerio de Obras Públicas) como la Empresa CAMC, ahora accionante, se encuentran sometidas a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamental, el DS 181 de 28 de junio de 2009, la Ley de Presupuesto General del Estado, el Documento Base de Contratación y el contrato administrativo 290-A, lo que implica que en cuanto a los recursos administrativos y vías de impugnación que hacen al procedimiento de resolución de contrato, no pueden utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo, toda vez que la referida norma administrativa en su art. 3.II inc. d) prevé que no están sujetos al ámbito de aplicación de la citada Ley los regímenes agrario, electoral y del sistema de control gubernamental, señalando que los mismos se regirán por sus propios procedimientos; en ese marco se debe dejar claramente establecido, como lo ha señalado ya la jurisprudencia constitucional, (SCP 0928/2012 de 22 de agosto) que las normas básicas del sistema de administración de bienes y servicios, no establecen los recursos de revocatoria y jerárquico como formas de impugnación en la vía administrativa.
Conforme a lo expuesto, los referidos recursos de revocatoria y jerárquico, no se constituyen en medios o recursos idóneos para impugnar o cuestionar los presupuestos, y efectos de la resolución de un contrato administrativo, lo que no significa, que no exista un medio de impugnación para resolver la legalidad de la resolución del contrato o las controversias que fuesen a surgir de la conclusión de la relación contractual, al respecto la SCP 0928/2012 de 22 de agosto estableció:
“Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará e un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, previa antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional” (el resaltado es nuestro).
Entendimiento que es aplicable al presente caso al tratarse de supuestos fácticos análogos, con la aclaración de cuál es el recurso judicial idóneo en el caso concreto conforme se explicará más adelante.
III.2. Análisis del caso concreto
En el caso concreto, la empresa ahora accionante acusa que: 1) La resolución del contrato administrativo “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS VÍA FÉRREA MONTERO BULO BULO – TRAMO I”, fue realizada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de manera unilateral, a través de un acto administrativo carente de fundamentación, toda vez que no expuso los motivos técnicos y legales del por qué se procedía a la resolución del contrato, sin considerar que la demora acusada no le es imputable sino más bien se debe a causas de fuerza mayor y hecho fortuito; y, 2) Al disponerse la ejecución de las boletas de garantía cuando se encontraba pendiente el recurso de revocatoria se le causó daños y perjuicios que pueden ser irreparables, por lo que es necesario realizar en el caso una excepción al principio de subsidiariedad; identificados los problemas jurídicos planteados en la presente acción, corresponde examinar puntualmente cada uno de ellos:
III.2.1. Sobre la resolución del contrato administrativo
La empresa accionante alega que el Ministerio demandado actuó de manera unilateral y no consideró que las causas de resolución contractual que se le imputan no son de su responsabilidad, sino más bien obedecen a que la empresa desde el inicio del proyecto tuvo que confrontar muchos problemas, desde imprevistos climáticos, imposibilidad de ingreso a la zona de trabajo por tratarse de bienes que debía expropiar la entidad contratante, retraso en las faenas, todas fuera del alcance de su responsabilidad, sino más debida a hechos de fuerza mayor o caso fortuito, en esa misma línea denuncia que oportunamente hizo conocer su negativa a la resolución requerida por la entidad por causales atribuibles a la empresa que representa sin que se le hubiera otorgando una respuesta fundamentada.
Al respecto, se advierte que los argumentos que plantea la empresa respecto a las causas que determinaron el retraso en el avance de la obra y la posterior resolución del contrato, y por ende, la ejecución de las boletas de garantía, se encuentran dirigidos a que este Tribunal pueda resolver si las causas de incumplimiento son o no imputables a la empresa ahora accionante o si más bien se deben a hechos fortuitos o de fuerza mayora ajenos absolutamente a las partes contratante; sobre dicha problemática la jurisprudencia del Tribunal ha sido uniforme al afirmar, que no le corresponde a la acción de amparo constitucional dirimir hechos controvertidos, pues para ello se encuentran previstas por ley las vías especificas en la jurisdicción ordinaria que prevén una etapa de conocimiento más amplia a la presente acción tutelar donde pueden discutirse, resolverse y definirse aquellas controversias, así la SC 0398/2007-R de 15 de mayo, aclaró que el cumplimiento o no de un contrato cualquiera sea su naturaleza no corresponde ser resuelto por la acción tutelar de amparo constitucional señalando: “… el amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, pues a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia…”.
Ya en el ámbito administrativo la jurisprudencia dilucidó que en problemáticas que tengan relación con contratos administrativos las emergencias que puedan suscitarse en la ejecución el contrato y las causas que determinen su resolución deben ser resueltas a través del proceso contencioso administrativo, siendo invariable en el precedente que: “…los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino a través del proceso contencioso administrativo, o en su caso, a través de la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos, tratando de activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él; ya que, como se mencionó en el punto anterior, la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia” (SCP 1486/2013 de 22 de agosto) (las negrillas son propias).
Bajo el desarrollo jurisprudencial descrito, se concluye que no es posible que a través de esta acción se pueda examinar si el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, al resolver el contrato de obra para la “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS VÍA FÉRREA MONTERO BULO BULO – TRAMO I”, actuó de manera unilateral, al no considerar las causas que determinaron la resolución contractual, y de igual forma, no es posible considerar a través de la presente acción de defensa si la determinación de resolver el contrato se encontraba lo suficientemente fundamentada o no y en el mismo orden, si respondió o no a la nota de justificación presentada el 21 de octubre de 2015 por la parte accionante, es decir, que las causales que determinaron resolución del contrato, así como el hecho de que el Ministerio demandado al haber respondido (con la nota de resolución de contrato) a la carta de respuesta a la intención de resolución de contrato de 21 de octubre de 2015 incurrió en alguna omisión, constituyen hechos que no corresponden sean dilucidados por este Tribunal, pues los mismos deben ser resueltos en la jurisdicción ordinaria, conforme el entendimiento jurisprudencial asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en varios fallos (Fundamento Jurídico III.1).
Sobre esto último, cabe aclarar que si bien en virtud a la Cláusula Vigésima Tercera del contrato respecto a la solución de controversias señala como instancia a la jurisdicción coactiva fiscal, mecanismo jurisdiccional inidóneo cuando la demanda no es planteada por una entidad estatal, en el presente caso al tratarse de una impugnación y reclamo que emerge de la Empresa adjudicataria del contrato y al no haberse previsto en el contrato 290-A el medio o vía del que podía hacer uso dicha Empresa ante una controversia, se entiende que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa determinar si el incumplimiento del contrato es imputable a la empresa contratista, es decir, ratificando la jurisprudencia sobre que la vía ordinaria es la idónea para conocer y resolver la legalidad de la resolución contractual así como interpretar el alcance de la Cláusula Vigésima Segunda, y además establecer si es razonable exigir que una resolución contractual, que se pactó ante un acontecimiento y materializado el mismo deba encontrarse debidamente motivado o por el contrario, es suficiente para proceder a la resolución del contrato el cumplimiento de la condición pactada, todos aquellos presupuestos deben ser impugnados, conocidos y resueltos en el proceso contencioso administrativo, que es el medio idóneo para las impugnaciones y solución de controversias al cual puede acceder la Empresa contratista; circunstancias que impiden a este Tribunal acoger el petitorio de la parte accionante y determinan que deba denegarse la tutela solicitada, aclarando que por los motivos expuestos no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.
III.2.2. Sobre el recurso de revocatoria y la suspensión de la ejecución de boletas de garantías
La empresa como otro argumento que sustenta su acción tutelar y la vulneración a sus derechos y garantías constitucionales, específicamente en cuanto al debido proceso y al derecho a la defensa, señala que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda no podía solicitar a los bancos que afianzaron a la empresa procedan a ejecutar las boletas de garantías, entre tanto no se hubiera resuelto el recurso de revocatoria, que fue planteado observando los plazos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto Reglamentario.
Al respecto, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo: “…las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio” (SCP 0928/2012 de 22 de agosto).
Es decir, que al no ser de aplicación la Ley de Procedimiento Administrativo a procesos de contratación, no era posible interponer el recurso de revocatoria frente a la determinación de resolver el contrato de obra; este entendimiento fue ratificado por la SCP 0701/2015-S3 de 20 de julio, al determinarse: “Ahora bien, en cuanto a los mecanismos para cuestionar las determinaciones asumidas en sede administrativa, emergentes de procesos de contratación sujetas a las NB-SABS, la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, indicó que los recursos de revocatoria y jerárquico previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo no son aplicables: ‘…debido a que en el art. 3.II. inc. d) de esta última norma estipula claramente que: ‘No están sujetos al ámbito de aplicación de la presente Ley: (…) d) Los Regímenes agrario, electoral y del sistema de control gubernamental, que se regirán por sus propios procedimientos’”.
Entonces queda claro que el recurso de revocatoria planteado por la empresa “CHINA CAMC ENGINEERIG CO LTD. BOLIVIA BRANCH”, sustentado en la normas de previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo no constituye un medio eficaz para suspender la ejecución de las boletas de garantías pues dicha ejecución tenía como causa la aplicación de la cláusula 22.4 del contrato de obra donde se estipuló: “… que cuando la resolución sea por causales imputables al CONTRATISTA, se consolide a favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de Contrato, manteniéndose pendiente de la ejecución la garantía de correcta Inversión del Anticipo hasta que se efectué la conciliación de saldos, si aún la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplía, será ejecutada con cargo a esa liquidación”.
En razón a lo expuesto, no era posible que el Ministerio demandado ante el recurso de revocatoria suspenda la ejecución de las boletas de garantía; primero, porque dicho recurso no es un mecanismo idóneo para controvertir sobre la resolución contractual; y segundo, porque su conducta hubiera significado desconocer lo contractualmente acordado entre partes, razones por las cuales sobre este aspecto tampoco es posible conceder la tutela reclamada.
Finalmente sobre la excepción a la subsidiariedad que fue alegada por la parte actora, se debe aclarar que no se demostró objetivamente la existencia de un daño irreparable e irremediable, sustentado en el desprestigio de la empresa y el daño a sus “finanzas”, pues también contractualmente se acordó que luego de la ejecución de las boletas debe efectuarse una conciliación de saldos.
III.3. Otras consideraciones
Resuelta como se encuentra la problemática, es preciso referirse a lo dispuesto por el Tribunal de garantías que al conceder la tutela solicitada, estableció la suspensión de la ejecución de las boletas de garantía, así como la renovación inmediata de las mismas. Al respecto, corresponde señalar que al estarse denegando la tutela solicitada y toda vez que se encuentran de por medio los recursos del Estado, se aclara que como efecto de la denegatoria dispuesta en el presente fallo, es evidente que la suspensión de la ejecución de las boletas de garantía queda sin efecto, debiendo proseguirse con el trámite de ejecución conforme corresponda.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela, actuó de forma incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 89/2015 de 27 de noviembre, cursante de fs. 343 a 352, pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, en los términos desarrollados en el presente fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO