Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1104/2012

Sucre, 6  de septiembre de 2012

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  01274-2012-03-AAC

Departamento:             Pando

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO

El accionante, alega que a partir de julio de 2002, viene cumpliendo las funciones de Profesional I, responsable de Seguimiento Administrativo de Proyectos del Gobierno Autónomo Departamental de Pando, entidad a la cual el 29 de abril de 2011, hizo conocer que su esposa se encontraba en estado de gestación de veintiocho semanas solicitando por ello, el pago del subsidio prenatal y se garantice su inamovilidad laboral. Es así, que en mayo del mismo año nació su hija, peticionando el pago de los subsidios que le corresponden por ley, habiendo al efecto reiterado constantemente sus reclamos, sin que a la fecha hubiere obtenido respuesta ni procedido a la cancelación respectiva de los subsidios pre natal, postnatal ni de lactancia, vulnerando de esta manera sus derechos al trabajo, a la seguridad social, a la petición y a la vida. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional. Su configuración constitucional

En la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, indica que: “El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128, la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los “actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, la acción de amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Finalmente cabe indicar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción “(…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Lo mencionado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado por tanto, tampoco conceder la tutela”.

III.2. Marco constitucional y legal sobre la protección del progenitor del hijo o hija menor a un año

La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: “…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”, dicha normativa en el parágrafo III, establece: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (la negrilla es nuestra).

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser.

III.3. Protección del ser en gestación, niño o niña y la seguridad social

El Tribunal Constitucional Plurinacional, recogiendo los entendimientos jurisprudenciales desarrollados sobre el Marco constitucional sobre la protección del ser en gestación y niño, en la SCP 0102/2012 de 23 de abril, señaló: “Debemos partir primero, hablando de los derechos fundamentales, al respecto el art. 15.I de la CPE que: 'Toda persona tiene derecho a la vida', a su vez en su art. 16.I indica 'Toda persona tiene derecho (…) a la alimentación'.

Por otra, el art. 60 de la misma Norma Fundamental, también establece que; 'Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece que: 'Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral '.

De todo lo anotado, se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable”.

El mismo fallo constitucional, en el Fundamento Jurídico III.5., prosiguió expresando:

“Derecho a la seguridad social

Respecto a la seguridad social, la SC 1539/2010-R de 11 de octubre, ha establecido lo siguiente: 'El sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronuncio el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art.25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'. En antecedente de la Sentencia Constitucional mencionada, se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora, a asegurar en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia”.

Dentro del contexto mencionado, con relación a la seguridad social, señala en la SC 1539/2010-R de 11 de octubre, remitiéndose a anteriores entendimientos jurisprudenciales y desarrollando aún más la temática expresó:“Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, estableció lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el D.S. 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: a) el Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) el Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.(las negrillas nos corresponden) Finalmente, el Capítulo III del Código de Seguridad Social, referido a las cotizaciones, en su art. 215 y ss. sobre la obligación del empleador a cotizar a un ente gestor de salud, a efecto de que los trabajadores y sus beneficiarios por ley tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, prescribe lo siguiente: "Todo empleador sujeto al campo de aplicación está obligado a presentar mensualmente a las Administraciones Regionales de la Caja doble ejemplar de sus planillas de cotizaciones a los regímenes contenidos en el presente Código, juntamente con la planilla de pagos directos de Asignaciones Familiares y de Subsidios de incapacidad temporal con su respectivo resumen. Estas planillas deberán ser entregadas en un plazo máximo de 30 días de vencida la mensualidad correspondiente'. En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

III.4. Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante alega que desde julio de 2002, viene desempeñando las funciones como Profesional I, responsable de Seguimiento Administrativo de Proyectos en el Gobierno Autónomo Departamental de Pando. Es así, que de acuerdo a los antecedentes procesales se constata que por nota de 29 de abril de 2011, el accionante comunicó a la entidad gubernamental departamental que su esposa se encontraba en estado de gestación de veintiocho semanas, invocando por ello su inamovilidad laboral a la vez se le otorguen los subsidios que por derechos le asistían. En efecto, el 27 de mayo del mismo año, nació su hija Yaritza Flores Roca, quien fue asegurada en la CNSS, peticionando se proceda al pago de la natalidad, para reiterar posteriormente se haga efectivo los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia que conforme a ley, deben ser otorgados por la entidad empleadora, en este caso, el gobierno Autónomo de Pando; sin embargo, no obstante sus reiterados reclamos a la fecha no se han hecho efectivos.

Dentro del contexto señalado, cabe enfatizar que la protección al progenitor-trabajador se encuentra constitucionalizada, al haberse extendido a él por el orden constitucional vigente, en consideración a los derechos del nuevo ser desde su concepción, respecto a quienes el Estado tiene el deber de protegerlo por constituir el futuro capital humano, enfatizando esta tutela en el derecho fundamental y primario como es la vida y la salud, instituyendo como un derecho de los bolivianos y bolivianas el acceso a la seguridad social dentro del cual el Régimen de asignaciones Familiares contempla los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en beneficio del nacido y de la madre, derechos que también se encuentran consagrados en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, expresa:“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal (art. 2º)”. También instituye: "El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados (art. 4º)” (las negrillas son nuestras).

Constituyendo un derecho la seguridad social que comprende las asignaciones familiares, traducidas en los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia del hijo hasta que cumpla un año de edad, en el caso de autos, este derecho ha sido vulnerado por el Gobierno Autónomo Departamental de Pando, no obstante que el accionante es trabajador activo y viene desempeñando sus funciones en forma continua como se sostiene a momento de la presentación de esta acción constitucional, la autoridad demandada omitió ilegalmente otorgar este beneficio establecido por ley y protegido constitucionalmente, sin embargo de haber sido reclamado oportunamente, lesión que debe ser reparada por la jurisdicción constitucional, en consideración a que dichos subsidios están dirigidos, en el caso concreto, a la madre e hija quien ya ha cumplido un año de edad el 27 de mayo de este año, sin haberse beneficiado con ellos, circunstancias que determinan se conceda la tutela solicitada, al evidenciarse las lesiones a la citada seguridad social y a la petición, por cuanto a pesar de haber remitido en forma reiterada sus reclamos, la autoridad demandada no dio respuesta alguna, la que debe ser oportuna sea negativa o positiva; de lo anotado, la tutela que se concede a través de esta acción no está referida al derecho al trabajo, del que no ha sido privado el accionante, quien afirma que viene desempeñando sus funciones, siendo independiente el que se le hubiere iniciado un proceso interno, sobre el cual, no merece ningún pronunciamiento por parte de este Tribunal Constitucional Plurinacional, en consideración a que será en la vía administrativa donde deba asumir y ejercer su derecho a la defensa.

III.6. Procuraduría General del Estado y las acciones de defensa

En el caso de autos, es imperioso referirse a lo observado por el Conjuez convocado a formar Sala en la presente acción de amparo constitucional, quien sugirió se deniegue la misma por la falta de notificación a la Procuraduría General del Estado, dado que la demandada era una entidad gubernamental. Al respecto, cabe señalar que conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional Plurinacional, esta entidad del Estado, únicamente puede intervenir en las acciones de defensa, si como consecuencia de decisiones jurisdiccionales o administrativas emergentes de causas en las que hubiese ejercido la representación directa del Estado, la activación del control tutelar de constitucionalidad, deberá asegurar un efectivo derecho a la defensa del Estado, por lo que en estos casos, deberá ser obligadamente citada en acciones tutelares, lo que no ha ocurrido en autos, por lo cual su notificación no era una exigencia, señalando además que tampoco asume la calidad de tercera interesada. En este sentido la SCP 0353/2012 de 22 de junio, ha establecido:“En el marco de lo señalado, debe precisarse que las acciones de defensa son verdaderos procesos de naturaleza constitucional, en los cuales la equidad procesal y las reglas de un debido proceso deben prevalecer; por tanto, debe colegirse que en los casos en los cuales como consecuencia de decisiones jurisdiccionales o administrativas emergentes de causas en las cuales la Procuraduría General del Estado haya ejercido la representación directa del Estado, la activación del control tutelar de constitucionalidad, deberá asegurar un efectivo derecho a la defensa del Estado, por lo que en estos casos, deberá ser obligadamente citada en acciones tutelares, por el contrario, cuando la Procuraduría General del Estado, en las causas que originen la activación del control tutelar de constitucionalidad, no haya ejercido la representación procesal directa del Estado, no será necesaria su citación en acciones de defensa, puesto que en este supuesto, la propia entidad pública que ejerza la representación, será parte procesal en una acción tutelar, sin perjuicio de que en relación a esta entidad, la Procuraduría General del Estado ejerza sus roles de supervisión en el marco del mandato inserto en el art. 231.3 de la CPE'.

(…)

'Finalmente, en coherencia con lo indicado, debe establecerse que la Procuraduría General del Estado tampoco tiene la calidad de tercero interesado en acciones de defensa, por cuanto, cuando no sea parte procesal directa en la causa que dio origen a la activación del control tutelar de constitucionalidad, no es razonable su notificación en procesos tutelares en calidad de tercero interesado, porque sus roles de supervisión ya desarrollados supra, no se enmarcan dentro del alcance de los terceros interesados en acciones de defensa”.

La aclaración precedente se la efectúa, para que los Jueces y Tribunales de garantías, la observen en el conocimiento y resolución de las acciones de defensa en las que asuman.

Po ultimo, se ha constatado que en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, se observó la personería de los apoderados de la autoridad demandada, quienes no pudieron intervenir en dicho actuado procesal, hecho que no lo representaron en la audiencia ni impugnaron ante este Tribunal Constitucional Plurinacional; llamándose la atención por esta actuación al Tribunal de garantías, al que se le advierte que en lo sucesivo analice el poder que se le presente para evitar la vulneración del derecho a la igualdad de las partes, más aún cuando a través de él se otorga mandato específico para la interposición y defensa de acciones constitucionales enunciando entre ellas, a la acción de amparo constitucional; sin embargo, ante la ponderación de valores y derechos, se ha ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada, al tratarse de la seguridad social que en caso de mujeres embarazadas y esencialmente del nuevo ser, futuro capital humano, gozan de protección especial y constitucional, al estar comprendidos dentro de los grupos denominados de atención prioritarias .

En consecuencia, la situación planteada se encuentra dentro de las previsiones del art. 128 de la CPE, por lo que el Tribunal de garantías, al conceder la acción de amparo constitucional efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dio correcta aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

          El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución de 13 de junio de 2012, cursante de fs. 40 a 41, pronunciada por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MASGISTRADA

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA