Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1879/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:         Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente:             01525-2012-04-AAC

Departamento:                   Pando

En revisión la Resolución de 14 de agosto de 2012, cursante de fs. 51 a 53 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mercedes Chao Céspedes en representación de la menor NN contra Elizabeth Constancia Urízar García, Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de agosto de 2012, cursante de fs. 19 a 21, la accionante -por su representada- expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de la Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra José Guillermo Rebezzón Aguilera, por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, tipificado en el art. 308 BIS del Código Penal (CP), presentó querella el 31 de enero de 2012; posteriormente, a la conclusión del periodo investigativo, el 23 de marzo de igual año, la Fiscal de Materia, Delmy Guzmán Roda, formuló acusación, realizándose la audiencia conclusiva correspondiente el 9 de julio del año citado, en la que la nueva Fiscal de Materia, hoy demandada, pese a no ser de la Unidad de Víctimas Especiales, requirió se le restituyera este actuado a fines de presentar un nuevo requerimiento argumentando que no hallaba suficientes elementos que sustentaran la acusación ya planteada, dictando el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Pando, Auto de la fecha, determinando la devolución pedida a objeto que el Ministerio Público efectúe “un mayor análisis y corrección o en su caso, presente un nuevo requerimiento conclusivo”, amparándose en el art. 325 del Código de Procedimiento Penal (CPP); sin embargo, la autoridad judicial no observó que el artículo prenombrado, únicamente le otorga la posibilidad de restituir la acusación para su corrección por defectos formales, lo que implica que no podía ser modificada.

Sin considerar aquello, el 10 de julio de 2012, la autoridad fiscal ahora demandada, presentó Resolución de sobreseimiento a favor del imputado, quien además impetró la cesación de su detención preventiva el 12 de ese mes y año, al haberse retirado la acusación y existir la Resolución mencionada, disponiéndose su libertad el 19 del mes y año señalados, alegando que el sobreseimiento no había sido impugnado, cuando contrariamente a dicho fundamento, siendo notificada el 11 de julio de 2012, planteó en formal legal ante la Notaría de Fe Pública 1, la respectiva impugnación, el 18 del mismo mes y año, a horas 18:45, que fue puesta a conocimiento de la Fiscal “de Distrito” al día siguiente a horas 9:00.

Aduce que, la parte in fine del art. 342 del CPP, prevé que la acusación podrá ser retirada en cualquier momento del juicio hasta antes de la deliberación del tribunal, resultando claro que sólo procede dentro del juicio que es la fase esencial del proceso y que pone fin al mismo, en una clara diferenciación entre proceso y juicio, éste, como una etapa de aquél. Lo expuesto advierte la impertinencia del sobreseimiento presentado por la demandada al constar ya una acusación, causando una confusión en el proceso que da lugar a la existencia de un defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3) del Código aludido, negándole con ello poder acceder a una justicia pronta al impedirle que pueda presentar su acusación particular toda vez que de acuerdo al art. 340 del Código señalado, ésta procede luego de ser notificada por el presidente del tribunal para que la presente, ofreciendo las pruebas de cargo dentro del término de diez días. Con la agravante que la víctima resulta ser su hija, quien tenía doce años cuando se cometió el delito, y que según lo dispuesto por la Norma Suprema, goza de interés superior en la preeminencia de sus derechos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados los derechos de su representada a “la interposición de la acusación particular”, a una justicia pronta y oportuna y de la garantía al debido proceso, citando al efecto los arts. 60 y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada, reponiendo el acto indebido y consecuentemente se anule el proceso hasta el retiro de la acusación, a efecto que prosiga la causa para que pueda presentar acusación particular que de lugar a la continuación del juicio oral correspondiente.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública se realizó el 14 de agosto de 2012, en presencia de la representada de la accionante, de su abogada defensora, de la autoridad fiscal demandada, del representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y del tercero interesado, conforme consta en el acta cursante de fs. 46 a 50 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La abogada de la representada de la accionante, ratificó los términos contenidos en la demanda de amparo constitucional, enfatizando que la ex Fiscal de Materia, Delmy Guzmán Roda, presentó la acusación formal dentro del proceso penal seguido por su defendida por el presunto delito de violación, teniendo que cuando se produjo el cambio de Fiscales e ingresó la hoy demandada, se emitió el instructivo 509 de 5 de junio de 2012, que determinó la creación de la Unidad Especializada en la Persecución de Delitos de Trata y Tráfico de Seres Humanos, Delitos contra la Libertad Sexual y Violencia en razón de Género (“UTS”), ordenando que todas aquéllas causas sean remitidas en físico y computarizado a la fiscal Tania Patricia Romero Zardán, aspecto al que no se dio cumplimiento. Así, el 9 de julio de igual año, se realizó la audiencia conclusiva para la que la víctima no fue debidamente notificada, por lo que correspondía ser suspendida; en la misma, la Fiscal de Materia demandada, requirió se le devuelva la acusación pidiendo cinco días, para su subsanación indicando que no existían suficientes elementos de juicio, decretando el 10 del citado mes y año, el sobreseimiento, cuando únicamente podía corregir errores formales por previsión del art. 325 del CPP. Finalmente, el 19 del mes y año mencionados, en audiencia de cesación de detención preventiva solicitada por el imputado, se declaró su libertad, sin considerar que su defendida había impugnado el sobreseimiento dictado a más que el retiro de la acusación sólo era viable en juicio no así en la audiencia conclusiva; haciendo caso omiso al deber del Estado de proteger a los niños y adolescentes al tratarse de un delito cometido contra una menor de edad que tenía doce años en el momento del hecho.

Con el uso de su derecho a la réplica, insistió en que no podía retirarse la acusación formal en la audiencia conclusiva, lesionando de esa forma la igualdad de las partes en el proceso al restringir que la víctima tenga la posibilidad de presentar acusación particular. Y que, pese a que la Resolución de sobreseimiento es de 10 de julio de 2012, recién se elevó la misma ante la Fiscal “de Distrito” el 10 de agosto de ese año, después de un mes, siendo lógico entonces el motivo por el que no fue demandada en la presente acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

La Fiscal de Materia demandada, Elizabeth Constancia Urízar García, prestó informe oral en audiencia, puntualizando: a) Fue posesionada el 16 de mayo de 2012, haciéndole entrega la Fiscal interina de “una oficina sin ningún inventario”, notificándole para que remita los procesos, teniendo que ver en dos meses y medio trescientos noventa cuadernillos de investigación de los cuales tuvo que informar uno por uno; b) Cuando le tocó examinar el cuadernillo del proceso penal que motiva la presente acción de defensa, le causó extrañeza el verificar que las pruebas habían sido obtenidas ilegalmente, compeliendo que hiciera un análisis a fondo, por lo que en mérito al art. 325 del CPP, pidió al Juez de la causa la suspensión de la audiencia conclusiva y un plazo de cinco días, para poder realizar las observaciones correspondientes; c) Después de efectuar un detalle de las pruebas, supuestamente obtenidas de forma legal, advirtió que inversamente, existe contradicción entre las declaraciones de la madre e hija y la otra menor amiga de la víctima, así como del informe del asignado al caso se evidencia la supuesta intención del “señor Tanaka para perjudicar al imputado”; motivos por los cuales constatando que el 26 de marzo de igual año, se había presentado acusación formal por la anterior Fiscal de Materia, no podía sanear pruebas que son ilegales por lo que pidió su desglose y dictó posteriormente Resolución de sobreseimiento, tomando en cuenta que desde la imputación hasta la acusación no se realizó ningún acto investigativo; d) Le extraña que la presente acción de amparo constitucional no esté dirigida también contra la Fiscal “de Distrito”, quien confirmó el sobreseimiento el 10 de agosto de 2012; e) El Ministerio Público no puede ser utilizado cuando existen rencillas entre familias como se comprueba en el presente caso, resultando claro que incluso hubo falsificación de la Investigadora del caso lo cual se someterá a averiguación; f) Notificada la querellante con el sobreseimiento no planteó impugnación, haciendo conocer dicha situación al Juez cautelar; tampoco formuló incidente por defectos absolutos de acuerdo al art. 169 inc. 3) del CPP; y, g) El sobreseimiento se hace conocer de oficio a la Fiscal “de Distrito” cuando no existe parte querellante ni víctima, tal el caso de asuntos de la Ley 1008; empero, en este proceso consta querellante, víctima y en su representación la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, sin que se hubiera impugnado en los cinco días previstos por ley, por lo que la presente garantía jurisdiccional no tiene fundamento legal.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

José Guillermo Rebezzón Aguilera, presentó en calidad de tercero interesado, el memorial cursante a fs. 37 y vta., señalando: 1) La accionante no recurrió de apelación u otro recurso conforme a procedimiento en el caso “FIS-PAN 1000777”, no obstante que todas las resoluciones son objeto de apelación; 2) La Resolución de sobreseimiento no fue impugnada; 3) Tampoco se interpuso recurso de apelación contra la Resolución que determinó la extinción de la acción penal por la que se benefició con su libertad pura y simple, encontrándose con calidad de cosa juzgada y ejecutoriada; además que dicho fallo fue dictado por el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Pando, Diego Roca Saucedo, quien “curiosamente” no fue demandado; y, 4) La presente garantía jurisdiccional no constituye el medio idóneo para subsanar la negligencia de la defensa al no ser subsidiaria, menos puede reponer un acto indebido que nunca existió, advirtiéndose -reitera- que no se apeló o impugnó el mismo ni se planteó incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez cautelar, por lo que corresponde denegar la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando,  constituida  en  Tribunal  de  garantías,  pronunció  la  Resolución  de 14  de  agosto  de  2012,  cursante  de  fs.  51  a  53  vta.,  por  la  que concedió  la  tutela  solicitada,  disponiendo  que  la  demandada  remita  la Resolución de sobreseimiento a la Fiscal “de Distrito”, para fines de ley, dentro del término establecido en el segundo párrafo del art. 324 del CPP, computable a partir de la notificación con este fallo. Resolución dictada en base a los siguientes fundamentos: i) Presentada la acusación fiscal por la Fiscal de Materia, Delmy Guzmán Roda, se llevó a cabo la audiencia conclusiva el 9 de julio de 2012, en la que la Fiscal de Materia hoy demandada, requirió al Juez cautelar le conceda el plazo de cinco días para analizar nuevamente dicho actuado procesal, argumentando que no hallaba suficientes elementos para sustentar la acusación en juicio y existir duda razonable, a lo que se difirió favorablemente; ii) Transcurridos los cinco días, al 14 de igual mes y año, la autoridad fiscal no adjuntó actuado alguno, presentando recién el 17 de ese mes y año, Resolución de sobreseimiento fuera de término según consta en el cargo (código de barras) del cuaderno procesal penal; iii) La madre de la menor fue notificada personalmente el 10 de julio de 2012, venciendo el plazo para impugnar el 17 del mismo mes y año, sin tomar en cuenta el sábado 14 y domingo 15; sin embargo, recién el 18 de “agosto” (sic) presentó impugnación ante la Notaría de Fe Pública 1, cuando al ser un día hábil concernía que sea directamente a la Fiscalía, evidenciando su interposición fuera de plazo; iv) La Fiscal de Materia demandada remitió la Resolución de sobreseimiento ante la superior en jerarquía, el 9 de agosto de 2012, cuando debió despacharla dentro de veinticuatro horas, con impugnación o de oficio, tal como establece el art. 324 del CPP; observando que al Juez cautelar la envió el 17 de julio del año citado, por lo que la remisión fue igual fuera de término, incumpliendo el artículo mencionado y la “SC 0214/2011-R de 11 de marzo”; y, v) La norma antes señalada, prevé que si no hubo impugnación al sobreseimiento la Fiscal debía remitir los antecedentes a su superior jerárquica dentro del plazo inserto por la misma para que se pronuncie dentro del plazo de cinco días por la revocatoria o ratificatoria del sobreseimiento; así precisa la prenombrada Sentencia Constitucional cuando establece el procedimiento para la correcta aplicabilidad de los plazos precisados en el art. 324 del CPP, indicando en el párrafo segundo que presentado el sobreseimiento al juez, el fiscal inferior sea con impugnación o de oficio, debe remitir este actuado al Fiscal de Departamento en el plazo de veinticuatro horas a efecto de su revisión.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y querella de Mercedes Chao Céspedes contra José Guillermo Rebezzón Aguilera, por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente; el 23 de marzo de 2012, la Fiscal de Materia, Delmy Guzmán Roda, formuló acusación. El 9 de julio de igual año, en ocasión de la celebración de la audiencia conclusiva -en la que no estuvo presente la víctima-, el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Pando, a solicitud de la nueva Fiscal de Materia, ahora demandada -quien alegó no encontrar elementos suficientes para sustentar la acusación formal en juicio oral y existir informes policiales y declaraciones de la víctima que generaban duda razonable (constando igual pedido por memorial de 25 de junio de ese año [fs. 26 a 27 vta.])-, determinó su suspensión y concedió el plazo de cinco días conforme a los arts. 54 inc. 1) y 325 del CPP, a efectos que el Ministerio Público realice un mayor análisis y corrección o en su caso presente un nuevo requerimiento conclusivo (fs. 19, 3). Con dicha determinación, en igual fecha a horas 9:30, fueron notificados la Fiscal de Materia demandada, el imputado y su abogado defensor y el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fs. 2). 

II.2.    El 10 de julio de 2012, la Fiscal de Materia, Elizabeth Constancia Urízar García, emitió Resolución de sobreseimiento dentro del proceso penal de referencia, aduciendo que no se contaba con testimonios uniformes en el cuadernillo de investigación, que se violó el principio de congruencia y que no concurrían todos los medios de prueba útiles, directos y pertinentes que pudieran sustentar la acusación en juicio que generen convicción de la autoría en el Tribunal, peor sí se advertía que desde la imputación formal no se había realizado diligencia alguna (fs. 4 a 11 vta.).

II.3.    El 12 de igual mes y año, el procesado José Guillermo Rebezzón Aguilera, impetró al Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Pando, la cesación de su detención preventiva, con el fundamento que se había retirado la acusación y pronunciado sobreseimiento (fs. 12). Efectuándose la audiencia para considerar dicha solicitud el 19 de ese mes y año, a cuya conclusión el Juez mencionado, difirió en ese sentido ordenando su libertad irrestricta, indicando no constar que la querellante hubiera interpuesto impugnación contra la Resolución de sobreseimiento lo que conllevaba a sostener que no concurrían los elementos de autoría ni la existencia de riesgos procesales (fs. 14 y vta.). Se adjunta a fs. 15 el respectivo mandamiento de libertad.

II.4.    Por memorial presentado el 9 de agosto de 2012, dirigido a la Fiscal “de Distrito” de Pando, la Fiscal de Materia demandada adjuntó el requerimiento de sobreseimiento y solicitó su “auditoría jurídica” ante el Fiscal General, señalando entre otros que, éste no había sido objetado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, comprobándose que la querellante recién había impugnado el 18 de julio de ese año, a horas 18:45, fuera del término legal (fs. 28 a 31). Por Auto de 10 del mes y año citados, la Fiscal “de Distrito” de Pando, Jaqueline Bascopé Gonzales, expresó que no correspondía considerar la impugnación al haber sido planteada fuera de plazo, por lo que compelía mantener lo decretado en el sobreseimiento (fs. 31 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega la vulneración de los derechos de su representada a “la interposición de la acusación particular”, a una justicia pronta y oportuna y de la garantía al debido proceso, por cuanto la Fiscal de Materia hoy demandada, sin considerar que la anterior Fiscal ya había presentado acusación formal -dentro del proceso penal seguido contra José Guillermo Rebezzón Aguilera, por la supuesta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente-, requirió en la audiencia conclusiva la devolución de este actuado a fines de presentar uno nuevo argumentando que no hallaba suficientes elementos que lo sustenten, a lo que se dio curso sin observar el art. 325 del CPP; dictando posteriormente Resolución de sobreseimiento a favor del imputado, sin tomar en cuenta que la parte in fine del art. 342 del Código citado, prevé que la acusación únicamente puede ser retirada en cualquier momento del juicio hasta antes de la deliberación del tribunal, advirtiéndose por ende la impertinencia del sobreseimiento decretado que motivó que no pueda presentar su acusación particular de acuerdo al art. 340 de la norma adjetiva penal. Agravándose el acto ilegal al tener la víctima doce años de edad, a momento de la comisión del ilícito penal. En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.     Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La presente garantía jurisdiccional se halla instituida por el art. 128 de la Ley Fundamental, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley. Conforme a esta precisión, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que esta acción tutelar: “…tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

Enfatizando la Norma Suprema que puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…” (art. 129.I).

III.2.     De la excepción a la subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional tratándose de menores de edad -en el caso de exégesis, víctima de un delito contra la libertad sexual-

Se advierte en el presunto asunto que la representada de la accionante al momento de los hechos tenía doce años, siendo menor de edad, víctima bajo esa condición del delito de violación de niño, niña o adolescente tipificado por el art. 308 BIS del CP, por cuyo motivo inició proceso penal contra el sindicado.

Ahora bien, tomando en cuenta que la Fiscal de Materia demandada así como el tercero interesado aluden en su informe y memorial presentados dentro de la presente acción de defensa que la parte accionante no observó la subsidiariedad que la identifica, conviene en este apartado analizar las circunstancias especiales del tema en cuestión, al estar involucrada como víctima -se reitera- una menor de edad que goza de protección especial por expresa determinación de la Constitución Política del Estado y que por dicha condición exclusiva merece prevalente atención en sus derechos fundamentales; más aún al constatar que el caso proviene de un proceso penal seguido por la presunta comisión de un delito contra su libertad sexual en el que la demandada pese a la existencia de la acusación formulada por la autoridad fiscal que le precedió dictaminó posteriormente el sobreseimiento del imputado.

III.2.1.  Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección constitucional e internacional

Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…”; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: “…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.   

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: “…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia”; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).   

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: “…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…” (las negrillas son nuestras).

El fallo citado continúa estableciendo que: “...El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás’ y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

‘Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la [psicología], la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes’” (las negrillas nos corresponden).

Más adelante, señaló que el interés superior del menor es un principio que se caracteriza, esencialmente, por ser: “…‘1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor’.

6.10. A partir del reconocimiento explícito de un catálogo de derechos en favor de todos los niños y niñas, tanto en el orden jurídico interno como internacional, es posible afirmar que el interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de sus derechos. El contenido de este principio son los propios derechos del menor, razón por la cual, puede decirse que interés y derechos, en este caso, se identifican plenamente”.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor” (las negrillas nos pertenecen).

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado. 

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: “…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos” (negrillas agregadas).

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales. Así lo determinó este Tribunal, en relación a acciones de libertad conforme se verá en el apartado siguiente.

III.2.2.   De la inaplicabilidad de las reglas de la subsidiariedad en acciones de libertad cuando se hallen involucrados menores de edad

Explicado el interés superior del que gozan los niños, conviene referir que precisamente por dicho aspecto, este Tribunal mediante su SCP 0224/2012 de 24 de mayo, reiterando el razonamiento asumido por la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, estableció que: “…no es aplicable la subsidiariedad excepcional del hábeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad, señalando que: ‘En principio, resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de dieciséis años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…’".

Como resultado de lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.2.1 y III.2.2, se determina que a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema.

De esta manera, en circunstancias en las que se advierta una actuación manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de derechos fundamentales -aunque el menor de edad constituido en parte accionante dentro de la jurisdicción constitucional no haya planteado antes de activar la acción de defensa pertinente los medios intra procesales concedidos por el ordenamiento jurídico-, deberá efectuarse el análisis de fondo de la temática puesta a consideración dejando de lado la carga de la subsidiariedad exigible a ese fin de procedencia; estando totalmente justificado el control en sede de amparo constitucional por los motivos ampliamente citados que tienen como objeto una eficaz protección constitucional de los derechos fundamentales de los menores de edad.

III.3.     Consideraciones necesarias a fin de resolver en el fondo la problemática planteada por la parte accionante

Establecido en el Fundamento Jurídico anterior, que en temáticas que involucran a menores de edad, debe prescindirse del carácter subsidiario de la presente acción de defensa; en este apartado, a objeto de realizar el estudio de fondo del asunto en cuestión, debe delimitarse el campo sobre el que versará el mismo, teniendo en cuenta que el elemento principal denunciado como acto ilegal que vulneró los derechos fundamentales de la menor NN, es el retiro de la acusación fiscal por parte de la autoridad demandada, quien después de ello emitió Resolución de sobreseimiento; debiendo centrarse el análisis sobre dicho eje y no sobre actos posteriores que emergieron a consecuencia de éste.

III.3.1.  De las etapas que conforman el proceso penal: Etapa intermedia y posibilidad de corregir únicamente defectos de forma en la audiencia conclusiva

El proceso penal como una progresiva y continuada secuencia de actos, se divide en tres etapas manifiestamente puntualizadas: La etapa preparatoria, la etapa intermedia y el juicio propiamente dicho, las cuales están integradas por subetapas o fases claramente identificables, cumpliendo cada una, una función específica dentro de la genérica que tienen en su conjunto. Respecto a la etapa preparatoria, el Tribunal Constitucional ha señalado que tiene como objeto: “…la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (art. 277 del CPP)” (SC 0214/2011-R de 11 de marzo); hallándose compuesta por tres fases: “1) Actos iniciales; 2) Desarrollo de la etapa preparatoria y, 3) Conclusión de la etapa preparatoria. 1) La primera fase, es decir, los actos iniciales o de la investigación preliminar (art. 284 y ss. del CPP), comienzan con la denuncia, querella o con la noticia fehaciente que reciben las autoridades llamadas por ley (Policía-Fiscalía), sobre la comisión de un delito; 2) La segunda fase, esto es el desarrollo de la etapa preparatoria, empieza con la imputación formal (art. 301.1 y 302 del CPP), y representa el inicio del proceso penal. Los supuestos 2), 3) y 4), que acoge el art. 301 no hacen al desarrollo de la etapa preparatoria, pues son opciones alternativas a la imputación formal. 3) La tercera fase se denomina conclusión de la etapa preparatoria, y está constituida por los 'actos conclusivos', entre los cuales se encuentra la presentación de la acusación por el fiscal al juez o presidente del Tribunal (art. 323 del CPP)” (las negrillas fueron añadidas) (SC 1175/2011-R de 29 de agosto).

El art. 323 del CPP, establece: “(Actos Conclusivos). Cuando el fiscal concluya la investigación: 1) Presentará ante el juez de instrucción, la acusación si estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado…”; siendo éste uno de los actos conclusivos de la etapa preparatoria contenidos en esta disposición normativa, que radicada ante el juez cautelar, marca el inicio de la etapa intermedia del proceso penal. Así, el art. 325 del mismo Código, prevé que presentado el requerimiento conclusivo en este caso, el juez debe en el plazo de las veinticuatro horas siguientes convocar a las partes a una audiencia oral y pública a efectuarse en un plazo no menor de seis ni mayor de veinte días a partir de la notificación con la convocatoria. Notificada la convocatoria a esta audiencia conclusiva, las partes tienen un plazo común de cinco días para examinar el requerimiento, las actuaciones y evidencias reunidas en la investigación y ofrecer los medios de prueba necesarios.

En cuanto a las facultades de las partes en esta audiencia, el precitado art. 325 del CPP, instituye que podrán: “a) Observar la acusación fiscal o particular por defectos formales, requiriendo su corrección; (…). El fiscal en la misma audiencia, podrá aclarar o corregir la acusación. Si la corrección requiere mayor análisis del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco (5) días para su nuevo requerimiento. Si no existen más observaciones, se tendrá por saneada” (las negrillas son nuestras). Por otra parte, debe tenerse en cuenta el art. 326 del Código aludido, el cual dispone que, en la audiencia conclusiva, la víctima o querellante podrá manifestar fundadamente su voluntad de acusar.

Finalmente, la etapa del juicio oral, que es: “…la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación; en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción” (art. 329 del CPP). A efectos de su preparación, el art. 340 de la norma procedimental penal, determina: “El juez o el presidente del tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la acusación y ofrecidas las pruebas de cargo por el fiscal, radicará la causa y notificará al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca las pruebas de descargo dentro del término de diez días. Vencido este plazo, se pondrá en conocimiento del imputado la acusación del fiscal, y en su caso la del querellante…” (las negrillas nos corresponden).

Por último, el art. 342 del CPP, en relación a la base del juicio, dispone que éste: “…se podrá abrir sobre la base de la acusación fiscal o la del querellante indistintamente…”; y que, la acusación puede: “…retirarse en cualquier momento del juicio, hasta antes de la deliberación del tribunal” (las negrillas nos pertenecen).

Citadas las etapas del proceso penal y los artículos pertinentes a efectos de realizar el examen de la presente problemática, conviene referirse en particular al art. 325 del CPP, que prevé que las partes pueden en la audiencia conclusiva, observar la acusación fiscal o particular, por defectos formales, requiriendo su corrección; norma que indiscutiblemente si bien concede la posibilidad de su adecuación, dicha facultad se limita y circunscribe únicamente a defectos formales, no resultando factible por ende que una vez presentada la acusación fiscal se la retire para dictar un requerimiento diferente, por cuanto que el juez pueda disponer la devolución de la acusación y suspender la audiencia por cinco días para su nuevo requerimiento, implica sólo la posibilidad de presentar uno con las correcciones formales advertidas.

Así las cosas, en cuanto a la etapa intermedia y la posibilidad de observar la acusación fiscal; se precisa en el libro Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, pág. 15, de María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, que: “La finalidad principal de la investigación preparatoria en el sistema de enjuiciamiento criminal adoptado en Chile consiste en recoger evidencia probatoria suficiente que permita fundar una acusación en contra de una persona por un hecho constitutivo de delito. Sin embargo, cuando ello ocurre, no se pasa automáticamente al juicio. Se contempla en forma expresa, en el Código Procesal Penal, una fase intermedia que separa la investigación preparatoria de la realización del juicio. Dicha etapa comienza con la formulación de la acusación y culmina con la resolución jurisdiccional de apertura del juicio oral. Pero a diferencia de la gran mayoría de los sistemas del mismo ámbito jurídico-cultural, la etapa intermedia no cumple con la función de control negativo de la acusación que habitualmente se le asigna en la legislación comparada. En efecto, el control de la acusación es meramente formal y no sobre su mérito. Sólo abarca la corrección de los vicios formales de que ella pudiera adolecer, así como la resolución de todas aquellas incidencias que pudieran dilatar la realización ininterrumpida del juicio” (negrillas agregadas). Situación que se asemeja al caso boliviano, en el que por expresa disposición del ya mencionado art. 325 del CPP, en su inc. a), se puede observar la acusación pidiendo su corrección, -se reitera- sólo por defectos formales; los que no conllevan de modo alguno, la sustitución de la acusación por otro requerimiento conclusivo; siendo que además, por previsión del art. 340 del mismo Código, la posibilidad de retirar la acusación, está facultada a realizarse en cualquier momento del juicio, hasta antes de la deliberación del tribunal; siendo la etapa del juicio oral diferente a la etapa intermedia en su finalidad, conforme se tiene establecido en este apartado.  

III.3.2.  De los principios de unidad e indivisibilidad del Ministerio Público

En este punto, y al evidenciarse que no obstante a la existencia de una acusación fiscal presentada por la Fiscal de Materia que precedió a la hoy demandada -dentro del proceso penal en el que la representada de la accionante es víctima-, se retiró la misma presentando posteriormente otro requerimiento conclusivo -de sobreseimiento-; incumbe referirse a los principios señalados ut supra, que rigen en el Ministerio Público, órgano constitucional de defensa de la sociedad, que tiene como funciones autónomas la defensa de la legalidad, los intereses generales de la sociedad y el ejercicio de la acción penal pública. 

En relación a estos principios, regulados actualmente en el art. 5.6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, estableciendo que este órgano: “Es único e indivisible en todo el territorio del Estado Plurinacional, ejerce sus funciones a través de las y los Fiscales que lo representan íntegramente, con unidad de actuación. Para el cumplimiento de sus funciones se organiza jerárquicamente…”; la SC 2732/2010-R de 6 de diciembre, expresó: “Los fiscales asumen funciones y representan a todo el órgano, pueden suplirse entre sí, actuar de manera conjunta o individual sujetos a las directrices del Fiscal de Distrito y por ende del Fiscal General, es decir que cumplen sus funciones de forma coordinada, en consecuencia el fiscal cuando interviene en un proceso, lo hace como representante del Ministerio de Público, sea para promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y de la sociedad, obligado a ejercer la acción penal pública en los casos establecidos por la ley con la máxima idoneidad y diligencia.

(…) independientemente de qué fiscal se encuentre a cargo de una investigación o los reemplazos que puedan darse en la misma, es obligación del fiscal asumir la responsabilidad que conlleva cada caso que se le haya sido asignado.

Carolina Sanchis Crespo, desarrolló este principio en la Revista de este Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2004, expresando que como proyección de la idea orgánica de unidad aparecen dos manifestaciones que conjuntamente configuran dicho principio. Se trata de la fungibilidad de los miembros del Ministerio Público y de su homogeneidad de criterio: 1) ‘La fungibilidad o intercambiabilidad de los fiscales se basa en que la actuación de éstos no se hace nunca en nombre propio, sino representando a la institución por delegación de sus jefes (…); y, 2) La homogeneidad de criterio referida a que: «Los fiscales al realizar su función constitucional deben tener un criterio uniforme, de otro modo se producirá el efecto indeseado de existir diversas interpretaciones de la legalidad…»’.

De lo referido se concluye que el Ministerio Público al estar regido por el principio de unidad, tiene los medios legales para, a través de uno u otro fiscal, dirigir la investigación, puesto que dichos funcionarios asumen funciones y representan a todo el órgano; en consecuencia, bien pueden suplirse entre sí o actuar de manera conjunta, lo que en los hechos ocurre...” (las negrillas fueron añadidas).

En ese marco, resulta incontrastable que en el Ministerio Público deben prevalecer los principios de unidad, indivisibilidad y jerarquía, no sólo en cuanto a su estructura sino principalmente en cuanto al ejercicio de la acción penal, que posibilita la participación de uno o varios fiscales en el mismo caso, que procuren el normal desarrollo de los procesos a su cargo; abarcando la actuación de cualquier fiscal la representación de todo el Ministerio Público, por lo que en todos sus actos se deberá velar por la observancia de los principios que hacen a su función en procura del respeto y resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucional de las partes intervinientes.

III.3.3.      De los derechos de la víctima en materia penal

Teniendo la representada de la accionante, la calidad de víctima en el proceso penal que motivó la interposición de la presente acción de defensa; en este apartado se consignarán los derechos que le incumben. Así, en el marco constitucional, por disposición del art. 121.II de la CPE, se advierte en primera instancia que la víctima goza del derecho a ser oída antes de cada decisión judicial -estando revalorizada su importancia por el principio de igualdad de oportunidad de las partes-; norma de extremo valor y de cumplimiento ineludible por parte de las autoridades encargadas de la persecución y procesamiento penal. Siendo necesario dejar establecido que en el proceso penal no sólo se deben cuidar los derechos del imputado, sino también de la víctima que anteriormente no eran protegidos y eran relegados a un segundo plano, resultando mayor esta obligación en el caso de menores de edad que resulten ser víctimas de hechos tipificados como delitos en el Código Penal, precisamente por el interés superior que les otorga la Norma Suprema.

Respecto al tema abordado, la SC 2009/2010-R de 3 de noviembre, citando a su vez a la SC 0815/2010-R de 2 de agosto, señala: “…actualmente cobran importancia trascendental los derechos de la víctima, que antes pasaron a un segundo plano, en la medida en que los mismos fueron ‘confiscados’ por el Estado como único titular de la facultad sancionadora.

Desde que el Estado se hace cargo de procesar y sancionar a los delincuentes, éste debe garantizar a la víctima un mínimo de condiciones que permitan su recuperación moral y material: a) Elementos de la reparación moral, se deben considerar los siguientes elementos: a. Objetivar la acción de la justicia a través de la sanción al delincuente (que se haga justicia); b. Resguardar la dignidad de la víctima, durante el proceso (respeto al agraviado); c. Evitar que se prolonguen las aflicciones de la víctima, abreviando la duración del proceso (Celeridad). b) Elementos de la reparación material, (…). Al respecto, la Organización de Naciones Unidas (ONU) adoptó en la Asamblea General de 29 de noviembre de 1985, en la Resolución 40/34, la primera declaración sobre la protección a la víctima: ‘Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder’, estableciendo, los siguientes derechos de las víctimas: 1. Acceso a la justicia y trato justo: Las víctimas deben ser tratadas con compasión y respeto a su dignidad, superando los paradigmas del proceso penal para facilitar el acceso y permitir el pago por los daños y perjuicios ocasionados por la existencia de un hecho delictivo, para ello, los procesos judiciales y administrativos deberán adecuarse a las necesidades de la víctima, lo que comprende: a) Informar del papel y alcance de lo qué es ser víctima, sus derechos, la marcha de las actuaciones y decisiones; b) Dar espacio a las opiniones de las víctimas en las etapas que correspondan; c) Prestar asistencia apropiada durante el proceso judicial; d) Proteger su dignidad, minimizar molestias, garantizar su seguridad, el de la familia y testigos a su favor contra intimidaciones y represalias;…’

(…).

Dentro de la concepción de Estado Social de Derecho, que reconoce como principios esenciales la búsqueda de la justicia y el acceso a la misma, el derecho procesal penal no sólo debe operar, como manifestación del poder sancionador del Estado, a favor del incriminado, sino que debe procurar también por los derechos de la víctima.

Debe entonces -el proceso penal- hacer compatibles los intereses de ambos sujetos procesales, pues, el perjudicado con el delito no puede convertirse en una pieza suelta e ignorada por la política criminal del Estado ya que, como se ha explicado, los derechos de los sujetos procesales constituyen valores y principios reconocidos por la Constitución Política’.

Conforme a ello, existe una revalorización de la víctima, que en el caso boliviano, además de las normas citadas al inicio del presente punto, se plasma en el art. 121.II de la CPE (…), debe precisarse que en virtud al derecho a la tutela judicial efectiva y a los derechos que le asisten a la víctima, el juez, antes de emitir la resolución correspondiente, deberá notificar a la víctima a efecto de que sea escuchada y, en su caso, impugne la determinación a tomarse, conforme a lo dispuesto en el art. 11 del CPP (…) norma que guarda coherencia con el art. 134 del CPP antes aludido, que en el segundo párrafo constituye un resguardo a favor de la víctima, referido a que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante’.

Conforme a las normas constitucional y procesal penal, a la jurisprudencia y la doctrina, la víctima tiene derecho a ser oída antes de cada decisión judicial, más aún cuando ésta implique la extinción o suspensión de la acción penal…” (las negrillas son nuestras).

III.3.4.      De los derechos invocados como vulnerados: Debido proceso y acceso a una justicia pronta y oportuna

Por último, y en forma previa a ingresar al análisis de fondo de los hechos impugnados de ilegales a través de la presente garantía jurisdiccional, compele referirse a los derechos alegados como lesionados, que son el debido proceso y el acceso a una justicia pronta y oportuna.

El art. 115.II de la CPE, prevé: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.  En ese orden, respecto del derecho al acceso a la justicia, resulta claro que a través del mismo el querellante o víctima ejerce su derecho de accionar en materia penal para lograr el castigo del supuesto autor del delito, siendo indiscutible que cuando esa facultad es impedida por algún acto o resolución de la autoridad correspondiente, se incurre en un acto ilegal que transgrede el derecho mencionado. Por su parte, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985, que en su art. 1, entiende por “víctimas” a: “…las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones o omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder”; establece en su art. 4, la necesidad que las víctimas sean tratadas con compasión y respeto por su dignidad; teniendo derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo previsto en la legislación nacional.

En cuanto a los menores de edad, el Código del Niño, Niña y Adolescente, estipula en su art. 213: “(Acceso a la justicia). El Estado garantiza a todo niño, niña y adolescente el acceso, en igualdad de condiciones, a la justicia en todas las instancias”.

En cuanto al debido proceso, la SC 0702/2011-R de 16 de mayo, realizando un análisis amplio del mismo, precisó: “En el ámbito normativo, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que conforme al art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115 parágrafo II; al mismo tiempo, a nivel constitucional, se le reconoce como derecho fundamental y como garantía jurisdiccional, (…).

En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (…); sin embargo, esta lista en el marco del principio de progresividad no es limitativa, sino más bien enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido proceso como garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de éste como medio para asegurar la realización del valor justicia, en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: ‘En opinión de esta Corte, para que exista ‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia…” (las negrillas nos corresponden).

III.4.     Análisis del caso concreto

Desplegados todos los aspectos que incumben al examen de la presente causa, compele establecer si en la misma se vulneraron efectivamente los derechos invocados por el accionar de la Fiscal de Materia demandada, a quien se le atribuye un proceder ilegal al haber retirado la acusación fiscal presentada por su predecesora en la audiencia conclusiva desarrollada dentro del proceso penal seguido por el delito de violación de niño, niña o adolescente, en el que la víctima resulta ser la representada de la accionante, presentando en forma posterior Resolución de sobreseimiento; sin considerar -alega la impetrante de tutela- que el art. 325 del CPP, solamente posibilita la corrección de errores formales y que el único momento procesal en el que se podía retirar la acusación en mérito al art. 342 del CPP, era en el juicio oral hasta antes de la deliberación del tribunal. Lo que motivó igualmente que como parte querellante y víctima no pudiera presentar su acusación particular.

Delimitado el marco sobre el que se centrará el estudio del caso, observando que es el retiro de la acusación fiscal el acto denunciado de ilegal y que es el que dio lugar a todos los actuados posteriores, por lo que debe comprobarse si el mismo vulneró los derechos fundamentales solicitados en la presente acción de tutela; se comprueba del detalle realizado en las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que evidentemente el 23 de marzo de 2012, la Fiscal de Materia, Delmy Guzmán Roda, formuló acusación dentro del proceso penal de referencia; empero, en la audiencia conclusiva de 9 de julio de igual año, en la que además se advierte no participó la víctima, a pedido de la Fiscal de Materia demandada, la autoridad judicial otorgó el plazo de cinco días para la corrección de la acusación suspendiendo el acto procesal citado. Para al día siguiente -10 de ese mes y año-, dictarse Resolución de sobreseimiento a favor del imputado, indicando entre otros aspectos, que no se contaba con testimonios uniformes en el cuadernillo de investigación, que se violó el principio de congruencia y que no concurrían todos los medios de prueba útiles, directos y pertinentes que sustenten la acusación en juicio que generen convicción de la autoría en el Tribunal.

Destaca a partir de las consideraciones vertidas en el Fundamento Jurídico III.3.1, que en el procedimiento penal boliviano, determinada como se halla la audiencia conclusiva como parte de la etapa intermedia del proceso penal, en la misma sólo se puede observar la acusación fiscal o particular por defectos formales (art. 325 del CPP); no resultando permisible bajo ningún motivo, que bajo supuesta aplicación de dicha disposición, la autoridad fiscal retire una acusación ya formulada para que a continuación emita otro requerimiento, creando una inseguridad jurídica total en el proceso. En los hechos examinados, a parte de no haber estado presente la víctima -según se indica en el acta “pese a su notificación”-, quien por previsión constitucional de acuerdo al art. 121.II de la Norma Suprema, tiene el derecho de ser oída en cada decisión judicial, estando revalorizada su importancia por lo que debía asegurarse su presencia en los actuados que le incumben; la hoy demandada sin sustento alguno y no obstante a que ya constaba la acusación presentada por la Fiscal de Materia que la precedió, expidió otro requerimiento conclusivo; sin observar -se insiste- en que el mencionado art. 325 del CPP, si bien le facultaba a corregir la acusación ello únicamente se circunscribía como expresamente establece la norma, a defectos formales.

Otra cuestión también relevante es que acorde a lo glosado en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el Ministerio Público es un órgano de defensa de la sociedad, en el que deben prevalecer los principios de unidad e indivisibilidad, lo que conlleva a que los fiscales actúan no a nombre propio sino en representación de dicha institución, por lo que deben continuar con el proceso seguido en el estado en que se encuentre, se entiende con una homogeneidad de criterio tal que no vulnere derechos fundamentales ni garantías constitucionales de las partes; como en el caso de exégesis, en el que si la demandada consideraba que no procedía la acusación como lo expresó, debió esperar el momento procesal pertinente para retirarla, que según el art. 342 del CPP, está deferido para cualquier momento del juicio oral hasta antes de la deliberación del tribunal. Instancia en la que sí se hallaba posibilitada de proceder como lo hizo; y no así, en desmedro de los derechos fundamentales invocados por la víctima, impidiendo que pudiera conforme a procedimiento presentar su acusación particular, lo que obviamente le generó un perjuicio enorme, al ver su acceso a la justicia denegado, más aún tratándose de una menor de edad, que impugnaba en el proceso penal haber sido víctima de violación por parte del sindicado, adquiriendo las víctimas de este tipo de agresiones sexuales, dentro de la normativa nacional e internacional una protección primordial al tener este delito secuelas inminentes para la persona afectada e incluso daños irreversibles en su personalidad. Circunstancias por las que, si la demandada consideraba que debía precluir la investigación penal por falta de elementos para la verificación de la culpabilidad del acusado en el delito que supuestamente había cometido, debió deferir ese razonamiento para la etapa del juicio oral, obrando así de acuerdo a procedimiento, a los principios prenombrados que rigen al Ministerio Público y velando por los derechos de la víctima, quien si así lo deseaba al ver afectados sus intereses pudo presentar acusación particular en pro de sus derechos transgredidos.

Se tiene entonces de forma consistente la certitud de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia de la impetrante de tutela, por haber obrado la autoridad fiscal demandada contrariamente a procedimiento, desconociendo igualmente el interés superior otorgado por la Ley Fundamental a la víctima, menor de edad a momento de la comisión de los hechos delictivos impugnados dentro del proceso penal, olvidando las especiales circunstancias de vulnerabilidad en las que se encontraba; cuando precisamente el interés superior del que gozan los menores de edad, obliga a una mayor responsabilidad a ser asumida adecuadamente por las autoridades que conocen procesos en los que sus derechos se hallen de por medio respetando sobretodo su dignidad y acceso a la justicia. En conclusión, se comprueba el acto ilegal cometido por la autoridad demandada, que no le permitió a la representada de la accionante que como parte querellante presente y precise los hechos de su acusación particular, su calificación jurídica y presente prueba; para de esa manera, en el proceso penal seguido de acuerdo a procedimiento y velando por la observancia de los derechos y garantías constitucionales de las partes, se defina la culpabilidad o no del acusado, en el que además éste igualmente ejerza todos los derechos que le corresponden como procesado.

Por las consideraciones precedentes, el Tribunal de garantías al conceder la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º      CONFIRMAR la Resolución de 14 de agosto de 2012, cursante de fs. 51 a 53 vta., pronunciada por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

2º     Disponer la realización de una nueva audiencia conclusiva en el proceso penal de referencia, en la que se consideren todos los aspectos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y se respeten los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes; dejando sin efecto todas las Resoluciones y actos que se suscitaron con posterioridad al retiro de la acusación y presentación del sobreseimiento, reabriendo la investigación penal archivada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA