Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1171/2015-S3

Sucre, 16 de noviembre de 2015

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 11295-2015-23-AAC

Departamento:            Beni

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega que se vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, toda vez que, en ejecución de fallos dentro del proceso ejecutivo seguido por el BNB S.A. contra Gabriel Cortez Vargas -hoy tercero interesado-, pese a que se encontraba en pleno trámite la sustanciación de un incidente de nulidad que interpuso, la autoridad ahora demandada expidió el Auto 186/2015, ordenando la ejecución del mandamiento de desapoderamiento, sin tomar en cuenta que anteriormente, la misma autoridad le había reconocido a su persona derechos sobre el inmueble en cuestión dentro de un proceso de usucapión, el cual ocupa junto a su familia, por lo que de materializarse dicha medida le provocaría daños irreversibles e irreparables.

En consecuencia, corresponde en grado de revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela demandada.

III.1. Jurisprudencia reiterada sobre la improcedencia de la acción de amparo constitucional por incumplimiento del principio de subsidiariedad

El Tribunal Constitucional en su SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, -vigente de acuerdo a la configuración procesal contenida en nuestra Norma Suprema y el Código Procesal Constitucional- sostiene que la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario y supletorio “…en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria”.

En ese entendido, el mismo fallo estableció reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando: “1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son nuestras).

III.1.1. Excepción al principio de subsidiariedad -acreditación del daño irreparable-

La SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, concluyó que: “Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: 'Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral’” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, el accionante puede acudir directamente a la justicia constitucional por la excepción a la regla de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; sin embargo, también está obligado a probar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, estableció que: “En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la 'concordancia práctica', en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables” (las negrillas son nuestras).

De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable.

III.2. Análisis del caso concreto

En la problemática expuesta, la accionante sostiene que la autoridad demandada al emitir el Auto 186/2015, la colocó junto a toda su familia en un estado de riesgo inminente, toda vez que, en ejecución de fallos del proceso ejecutivo seguido por el BNB S.A. contra Gabriel Cortez Vargas -ahora tercero interesado-, no se consideró que se encuentra pendiente de resolución una cuestión incidental, disponiéndose la ejecución del desapoderamiento respecto del inmueble que posee desde hace más de dos décadas, sin tomar en cuenta que sobre ese bien cuenta con derechos adquiridos, puesto que anteriormente, la misma autoridad hoy demandada declaró probada una demanda de usucapión que interpuso contra el ejecutado, lo que acredita su legal posesión así como la titularidad de las mejoras que introdujo en el inmueble objeto del desapoderamiento.

Ahora bien, en el caso en análisis tanto la accionante, el Juez demandado así como la entidad financiera identificada como tercera interesada, reconocen que en el caso concreto se encuentra pendiente de resolverse el incidente de nulidad que la accionante dedujo contra el Auto 121/15 de 20 de marzo de 2015, por el que se dispuso se expida mandamiento de desapoderamiento sobre el bien inmueble objeto de la litis, conforme a los fundamentos glosados en la Conclusión II.4. del presente fallo constitucional. Así también se encuentra pendiente el recurso de casación que se presentó contra el Auto de Vista dictado dentro del proceso ordinario de usucapión seguido por la ahora accionante contra Gabriel Cortez Vargas.

No obstante de tales alegaciones, esta jurisdicción advierte que el referido recurso de casación pendiente se refiere al que se planteó dentro del mencionado proceso ordinario de usucapión, por lo que no está directamente relacionado con el objeto del proceso ejecutivo, cuya naturaleza está referida a la existencia de una acreencia insatisfecha. En consecuencia, el hecho de estar pendiente un pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia dentro de un proceso diferente, no puede constituir un elemento que materialice el incumplimiento al principio de subsidiariedad. Por otra parte, si bien consta que se encuentra pendiente de resolución el incidente de nulidad formulado por la ahora accionante dentro del ya mencionado proceso ejecutivo contra el Auto 121/15 dictado por la autoridad judicial demandada, sin embargo también es evidente que dicho medio de defensa no suspende el trámite de la ejecución de la sentencia, conforme lo prescribe la misma norma procesal civil.

Con tales aclaraciones y atendiendo los argumentos expuestos en la acción tutelar presentada, principalmente en torno al reconocimiento de derechos sobre el inmueble objeto de ejecución que la misma autoridad judicial que conoce la demanda ejecutiva, le habría asignado a la hoy accionante dentro de una demanda de usucapión ya resuelta, se tiene que ésta, habiendo sido notificada con el Auto de desapoderamiento (121/15) expedido el 20 de marzo de 2015, cuenta con la facultad de activar la prerrogativa establecida por el art. 45.II de la LAPCAF, pues al ser poseedora del inmueble ubicado en la calle Mamoré respecto del cual tiene derechos, bien pudo hacer efectiva la vía de la oposición al citado mandamiento de desapoderamiento, medio de defensa que el legislador ha previsto expresamente para aquellas personas que sin ser demandadas en proceso monitorio, ocupan el inmueble objeto de ejecución, quienes a los fines de hacer prevalecer sus derechos y dejar en suspenso el correspondiente mandamiento, tienen a su alcance este recurso idóneo. Empero, en el presente caso, al no haber obrado de tal manera, la accionante no observó el principio de subsidiariedad y de forma equivocada pretende que se precautelen sus derechos en sede constitucional de manera directa sin antes haber agotado el trámite del incidente de nulidad propuesto.

Por otro lado, si bien conforme a los hechos conocidos, consta que la accionante demanda la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad por concurrir el riesgo de sufrir daño inminente e irreparable, empero, al respecto debe tenerse en cuenta conforme se expuso en el Fundamento Jurídico III.1.1. del presente fallo constitucional, que el daño irreparable o la inminencia de sufrir un grave perjuicio, debe ser acreditado con medios objetivos por quien pide se aplique dicha excepción, no siendo suficiente alegar que se sufrirá dicho daño o algún detrimento de consideración. En el caso concreto, la accionante al margen de sostener que tanto su persona como su familia se encuentran en un estado delicado de salud, no acredita tal aspecto con ningún medio probatorio, a efectos de que esta jurisdicción pueda aplicar la excepción al principio citado, menos demuestra que no tenga otro lugar donde ir a vivir, como sería un certificado de no propiedad expedido por la repartición competente, o que su estado de salud fuese delicado de tal magnitud que la orden de desapoderamiento le causaría un daño irreversible. En ese marco, la figura del daño irreparable o irremediable no ha sido acreditado, toda vez que, la accionante se limitó a sostener que tanto su familia y su persona no tienen un buen estado de salud, sin acompañar sustento probatorio alguno.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, efectuó una incorrecta compulsa de los antecedentes, aplicando de forma inadecuada los alcances de la presente acción tutelar, así como el entendimiento del daño irreparable.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 016/2015 de 19 de mayo, cursante de fs. 218 a 220 vta., pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la problemática planteada, en atención a los argumentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA