Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1715/2014

Sucre, 1 de septiembre de 2014

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  06134-2014-13-AAC

Departamento:             Santa Cruz 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social a largo y corto plazo, por cuanto no obstante de haber dado a conocer su estado de embarazo a los representantes de la Unidad Educativa donde trabaja: 1) No le han reconocido su derecho de pre natalidad, natalidad y lactancia; 2) Fue despedida injustificadamente, al haberle comunicado que ya no la recontratarían para la próxima gestión; 3) Procedieron a cortarle el seguro social obligatorio que tenía en la CNS; y, 4) Durante los dos años de trabajo, en vez de cancelarle catorce sueldos, sólo recibió doce en desconocimiento del Instructivo 42/07 de 29 de marzo de 2007 y Convenio de 29 de marzo de 1993, celebrado entre el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y la ANDECOP.   En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Jurisprudencia reiterada, sobre la protección de la mujer trabajadora embarazada

           Sobre la protección reforzada a la mujer embarazada, El Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha pronunciado respecto a la protección del progenitor del hijo o hija menor de un año, mediante la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al establecer: «La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

           Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: “…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”, dicha normativa en el parágrafo III, establece: 'El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales'.

           La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser.

           (…) Protección del ser en gestación, niño o niña y la seguridad social.

           El Tribunal Constitucional Plurinacional, recogiendo los entendimientos jurisprudenciales desarrollados sobre el Marco constitucional sobre la protección del ser en gestación y niño, en la SCP 0102/2012 de 23 de abril, señaló: “Debemos partir primero, hablando de los derechos fundamentales, al respecto el art. 15.I de la CPE que: 'Toda persona tiene derecho a la vida', a su vez en su art. 16.I indica 'Toda persona tiene derecho (…) a la alimentación'.

           Por otra, el art. 60 de la misma Norma Fundamental, también establece que; 'Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'.

           Por su parte el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece que: 'Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral'.

           De todo lo anotado, se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable'.

            (…) Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

           Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”».

           Por su parte, la SCP 272/2012 de 4 de junio, ha establecido que:

           «En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada          trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: “En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable”.

           Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas' (…).

           (…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: '(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'”.

           Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger». (las negrillas fueron añadidas)

           Entendimientos reiterados en la SCP 0621/2014 de 6 de septiembre.

III.2. El derecho a la seguridad social. Jurisprudencia reiterada.

           Respecto a la Seguridad Social, la SC 1539/2010 de 11 de octubre, ha establecido lo siguiente: “el Sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que entre otras- son: a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”. (las negrillas fueron añadidas).

           De la jurisprudencia constitucional se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia.

III.3. Análisis del caso concreto

         La accionante a través de la presente acción de amparo, denuncia que en calidad de maestra de la Unidad Educativa “Centro América”, hizo conocer a su empleador de su estado de gestación, ante lo cual solicitó la afiliación al seguro social obligatorio, así como el pago de subsidios por natalidad, los cuales no habrían sido cumplidos por el empleador; igualmente, alega que el 13 de diciembre de 2013, fue objeto de un despido indirecto, al habérsele comunicado que no volvería a ser recontratada para la próxima gestión, momento desde el cual la afiliación en la CNS de Santa Cruz, habría sido dada de baja, impidiendo que pueda realizar sus controles y posteriormente ser atendida en el parto; finalmente señala que ante esa situación tuvo que acudir a la atención privada de salud, denunciado igualmente que durante los dos años que trabajó en dicha unidad educativa, no percibió los catorce sueldos conforme dispone el Instructivo 42/07 y el Convenio de 29 de marzo de 1993, sino solamente doce sueldos, por todo lo descrito refiere que dicho colegio le adeudaría la suma de Bs38 480.- correspondiente a sus beneficios sociales, los cuales comprenderían a desahucio, indemnización, sueldos devengados, subsidios de maternidad, pre-natales, lactancia y natalidad; solicitando por ello, la inmediata restitución de sus derechos al trabajo, a la vida, la seguridad social y estabilidad laboral, así como el pago de sus beneficios sociales. 

         Ahora bien, descritos de esa manera los supuestos actos ilegales, así como la pretensión de la accionante a través de la acción de amparo constitucional, se evidencia de las pruebas arrimadas, que el empleador procedió el 7 de junio de 2013, a afiliar a Inkel Teresa Gonzales Rodríguez a la CNS de Santa Cruz, no siendo evidente que el seguro social hubiera sido suspendido el 13 de diciembre de 2013, cuando supuestamente sufrió un despido indirecto, por cuanto, conforme a las certificaciones emitidas por la misma CNS de Santa Cruz, arrimadas al expediente, la atención médica continuó inclusive más allá de la desvinculación laboral, puesto que la accionante acudió al seguro médico para realizar su control de pre natalidad del octavo mes de embarazo el 14 de enero de 2014, fecha en la cual igualmente se emitió certificado de incapacidad temporal por maternidad hasta el 27 de febrero del referido año.

         Asimismo, alega que habría sido objeto de un despido indirecto, al habérsele comunicado que ya no sería contratada para la próxima gestión, al respecto cabe señalar que, si bien la mujer en estado de gestación merece una protección especial consagrada en el art. 48.VI de la CPE que garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo, no obstante, en el caso concreto, se evidencia que el objeto de la presente acción de tutela no es la restitución a su fuente laboral como maestra en la Unidad Educativa “Centro América”, sino el pago de beneficios sociales, afirmación que fue confirmada por el mismo abogado de la accionante en la audiencia de la acción de amparo, al señalar de manera categórica que la pretensión de la acción era el cobro de los beneficios sociales y no así la restitución a su fuente laboral y por ende la protección a su derecho a la inamovilidad funcionaria no obstante su estado de gestación; consecuentemente, en respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad de la accionante, esta jurisdicción no puede obligar a ésta a retornar a su fuente laboral cuando ella misma fue la que manifestó su voluntad de no hacerlo, por ende no pude desplazarse la protección del amparo otorgando tutela respecto al derecho a la inamovilidad laboral, cuando la parte afectada no solicita dicha protección; así respecto a este derecho la SC 700/2003-R de 22 de mayo, señaló que el libre desarrollo de la personalidad “significa que toda persona puede hacer lo que desee en su vida y con su vida sin que la Sociedad o el Estado puedan realizar intromisiones indebidas en dicha vida privada; pues se entiende que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes” (las negrillas fueron añadidas).

         Por otro lado, la parte afectada denuncia igualmente que trabajó durante dos años en la Unidad Educativa, percibiendo solamente doce sueldos, cuando conforme el Instructivo 42/07 y el Convenio de 29 de marzo de 1993, le correspondía el pago de catorce sueldos; al respecto, de los antecedentes cursantes en el expediente, se advierte que la accionante el 24 de diciembre de 2013 (Conclusión II.5), cobró sus beneficios sociales, firmando en conformidad con el monto recibido, el formulario de finiquito junto con la representante de la Unidad Educativa “Centro América”, por lo que todo lo relacionado con la supuesta falta de pago de sueldos, así como la solicitud de pago de desahucio e indemnización, corresponde ser dilucidado en la instancia pertinente, y no a través de la acción de tutela. 

         Finalmente, la accionante alega también la lesión a su derecho a las asignaciones familiares, por cuanto, una vez que hizo conocer al empleador de su estado de embarazo, solicitó de la misma manera el pago correspondiente a los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia, los cuales no habrían sido cumplidos por el empleador hasta la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional; al respecto, corresponde señalar que de acuerdo a lo aseverado por la parte demandada en su informe y en audiencia resulta evidente que el empleador no procedió al pago de asignaciones familiares, ello debido a que supuestamente existiría el riesgo de un pago de doble subsidio, por cuanto la accionante habría manifestado que dichos beneficios serían recibidos a través de su esposo que igualmente trabajaba; sin embargo, cabe señalar que dentro del derecho a la seguridad social se reconoce las prestaciones al régimen de asignaciones familiares que deben ser pagadas directamente por los empleadores, consistente en el subsidio prenatal, referido a la entrega a la madre gestante asegurada de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de gestación; en el caso concreto, se evidencia que la accionante trabajó en la Unidad Educativa durante el periodo que le correspondía la asignación familiar prenatal; es decir, octubre, noviembre y diciembre, en el cual se encontraba en el séptimo mes de embarazo, correspondiendo por ese periodo el pago de dicha asignación familiar hasta la ruptura de la relación laboral, valga aclarar, hasta diciembre de 2013; sin embargo, en el caso concreto, no corresponde el pago de subsidio de lactancia ni de natalidad, por cuanto, al haberse suscitado el nacimiento del hijo de la accionante en febrero de 2014, a esa fecha no existiría relación laboral con el empleador que viabilice el pago de dichas prestaciones.

         Consecuentemente, conforme a los fundamentos precedentemente señalados, solamente corresponde conceder la tutela respecto al pago de subsidio de pre natalidad, por cuanto el empleador está constreñido por Ley a cumplir con dicha obligación, en virtud a la protección de la mujer trabajadora que se encuentra en periodo de gestación.      

En consecuencia el Tribunal de garantías al haber denegado la tutela impetrada,  no ha obrado correctamente.

POR TANTO

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve:

1º     REVOCAR en parte la Resolución 09 de 4 de febrero de 2014, cursante de fs. 106 vta. a 108 vta., pronunciada por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, sólo respecto al pago de subsidio de pre natalidad; DENEGAR respecto a los demás derechos aludidos por la accionante; y, 

2º Disponer que los representantes de la Unidad Educativa “Centro América”, procedan al pago de subsidio de pre natalidad de los meses que le correspondan a la accionante, con la verificación previa a través del Tribunal

de garantías de la no existencia de una doble precepción de dicho beneficio.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO