SENTENCIA CONSTITUCIONAL PlurinacionaL 0113/2016-S2

Sucre, 15 de febrero de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de libertad

Expediente:                  12867-2015-26-AL

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 23 de octubre de 2015, cursante de fs. 63 a 66 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Tom Prieto Velásquez en representación sin mandato de Marlene Córdoba Jiménez contra Miriam Gloria Pacheco Herrera, Fiscal de Materia de Cochabamba.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 22 de octubre de 2015, cursante de fs. 3 a 5, la accionante a través de su representante, refiere lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su persona es víctima de un forzado proceso penal, por la supuesta comisión de los delitos de robo agravado, allanamiento y atentados contra la seguridad de los servicios públicos, previstos y tipificados por los arts. 332.2, 298 y 214 del Código Penal (CP), a denuncia de Marina Romero Gonzales, proceso en el cual ocurrieron una serie de irregularidades.

El 22 de octubre de 2015, cuando se encontraba en dependencias de la Fiscalía de la “UST EPI SUR”, revisando el cuadernillo de investigaciones, de manera arbitraria, un funcionario policial le notificó con una orden de aprehensión totalmente ilegal, pues dicho funcionario a momento de ejecutar esa orden le informó que la misma era fundamentada, puesto que según la Fiscal ahora demandada, concurrían todos los requisitos previstos en el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP); sin embargo, de la revisión de la orden de aprehensión, no existe ninguna fundamentación, ni cursa la fecha y hora en la que fue notificada; asimismo, en la mencionada orden se señala que la misma seria en cumplimiento del requerimiento fiscal de 21 de octubre de 2015, pero nunca se le notificó con dicho requerimiento según lo establecido por el art. 163 del CPP, por lo que la orden de aprehensión al no cumplir con los requisitos exigidos por ley, vulneró su derecho a la libertad y al debido proceso, en su elemento de la motivación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante a través de su representante, denuncia como lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso, citando al efecto los arts. 22 y 115.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene su inmediata libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de octubre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 61 a 62 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante en audiencia, a través de su abogado, ratificó los términos de su demanda y ampliándolos precisó que: a) Los arts. 221 y 226 del CPP, establecen que para emitir una orden de aprehensión, deben concurrir los elementos de necesidad, indispensabilidad y excepcionalidad, puesto que si bien la ahora accionante es investigada por la supuesta comisión de los delitos de robo, allanamiento y atentados contra la seguridad pública, primero debió presentarse la imputación formal a nombre de su defendida, para posteriormente notificarle con esa imputación y esperar que el Juez sea quien decida la situación jurídica de la misma; b) De la revisión de la Resolución de aprehensión emitida por la Fiscal ahora demandada, se puede establecer que no guarda relación con los elementos de necesidad, indispensabilidad y el carácter excepcional de la aprehensión; y,   c) Marlene Córdoba Jiménez no fue conducida a la audiencia señalada por el Tribunal de garantías, debido a que los custodios recibieron una orden de la autoridad demandada, para que sea conducida a la audiencia de aplicación de medidas cautelares programada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Miriam Gloria Pacheco Herrera, Fiscal de Materia, mediante informe escrito cursante de fs. 50 a 51, señaló lo siguiente: 1) La imputada Marlene Córdoba Jiménez fue aprehendida en sujeción a lo previsto por el art. 226 del CPP, al evidenciarse la concurrencia de elementos materiales y formales tal como menciona la SCP 0105/2013 de 29 de agosto; asimismo, la evidencia de peligro de fuga y obstaculización fueron plenamente motivados, respecto a su concurrencia, a la vez, fueron ampliamente expuestos en la orden de aprehensión de 21 de octubre de 2015, que fue notificada personalmente a la accionante; 2) La imputada fue aprehendida por el funcionario policial Richard Sanjinés, siendo informada de sus derechos y garantías constitucionales al momento de ese actuado procesal, donde se le entregó copia de la Resolución fundamentada, así como el mandamiento de aprehensión; y, 3) De ninguna manera se puede señalar que no se le notificó con los mandamientos referidos, cuando es evidente la firma de la imputada que fue notificada el 22 de octubre de 2015 a horas 10:30, al momento de proceder con su aprehensión.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 23 de octubre de 2015, cursante de fs. 63 a 66 vta., denegando la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) El art. 125 de la CPE, señala que: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer la acción de libertad y acudir de manera oral o escrita por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”; ii) De la línea jurisprudencial establecida por la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, y que fue modulada por la           SCP 0185/2012 de 18 de mayo, corresponde señalar que el Juez cautelar se constituye en la autoridad jurisdiccional bajo la cual se encuentra el control del desenvolvimiento de los actos de investigación que realizan tanto fiscales como funcionarios policiales, desde el primer acto del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria, conforme las previsiones contenidas en el art. 54.1 del CPP en concordancia con el 279 del mismo Código; iii) La impugnación de los actos lesivos a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, en especial la libertad, deben ser denunciadas ante el Juez de Instrucción Cautelar como medio idóneo, eficaz e inmediato para su protección; y, iv) En la acción de libertad presentada se hace referencia a que la orden de aprehensión emitida por la Fiscal demandada no se encuentra debidamente fundamentada; sin embargo, dicha problemática, en función de la jurisprudencia mencionada, no puede ser considerada en la presente acción tutelar, por cuanto se evidencia que el proceso de investigación que sigue el Ministerio Público contra la ahora accionante, se encuentra bajo el control jurisdiccional del Juez Décimo de Instrucción en lo Penal del departamento de Cochabamba, autoridad que en aplicación del principio de subsidiariedad, es quien debe pronunciarse con relación a las denuncias de aprehensión ilegal expuestas por la accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante proveído de 27 de agosto de 2015, el Juez Décimo de Instrucción en lo Penal del departamento de Cochabamba, estableció lo siguiente: “A lo Principal.- Se tiene presente la adhesión y la ampliación de denuncia realizada por Rusminda Herbas Salazar contra Marlen Córdoba por la presunta comisión de los delitos de Hurto Agravado, Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Atentado contra la seguridad de los servicios Públicos…” (sic) (fs. 19).

II.2.    Cursa requerimiento de imputación formal de 22 de octubre de 2015, emitido por la Fiscal de Materia, Miriam Pacheco Herrera, por la cual se dispuso la aprehensión de Marlene Córdova Jiménez y René Alfredo Nava Andrade, por ser con probabilidad autores de los delitos de robo agravado, allanamiento de domicilio o sus dependencias y atentado contra la seguridad de los servicios públicos, el mismo que fue notificado a la sindicada Marlene Córdoba Jiménez el 23 de ese mes y año (fs. 33 a 37).

II.3.    Según la orden de aprehensión de 21 de octubre de 2015, emitida por la Fiscal de materia, Miriam Pacheco Herrera, ordenando que en función del art. 226 del CPP, se proceda a la aprehensión de Marlene Córdoba Jiménez, misma que fue ejecutada el 22 del mes y año referidos, por el funcionario policial Richard Sanjinés, quien procedió a la notificación y posterior aprehensión de la imputada, quien firmó al pie de la representación (fs. 11 a 13 y 17 y vta.).

 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su vertiente de motivación, debido a que el 22 de octubre de 2015, fue aprehendida por un funcionario policial, quien ejecutó una orden de aprehensión emitida por la ahora demandada Fiscal de Materia; sin embargo, ese documento no fue debidamente fundamentado y tampoco señaló la fecha y hora cuando se notificó a la ahora accionante con el requerimiento fiscal de 21 de octubre de 2015, que ordenó dicha medida.

Corresponde verificar si los hechos denunciados ameritan o no la concesión de la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad en la acción de libertad

En cuanto a la subsidiariedad que rige en la acción de libertad, la         SCP 0900/2012 de 22 de agosto, emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció lo siguiente: “Dada la naturaleza jurídica de esta acción tutelar y su alcance, a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, se establecieron los supuestos de subsidiariedad excepcional del recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, cuando existan medios idóneos e inmediatos para impugnar el supuesto acto o resolución ilegal que vulnera el derecho a la libertad; entendimiento modulado y precisado por el Tribunal Constitucional en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, señalando lo siguiente: I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas”, asimismo, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, determinó:

‘Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación’ (las negrillas nos corresponden).

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Por su parte y modulando en parte la jurisprudencia que antecede, la   SCP 0185/2012 de 18 de mayo, señalo que: ‘…en razón a que el Juez cautelar no tiene competencia al no haber conocido siquiera el inicio de investigación y bien podría tratarse de una indebida privación de libertad originada en una cuestión ajena a un delito, y porque, además, constituye un deber de las personas y servidores públicos, y en especial de las fuerzas del orden público así como de la autoridad fiscal, cumplir con la Constitución Política del Estado y respetar en consecuencia, el derecho a la libertad física de las personas, derecho que solo puede limitarse en los casos y formas establecidas por la ley y en virtud de una orden emanada por escrito de autoridad competente; consecuentemente, no puede considerarse, de ninguna manera, excepto en los casos en los que se haya dado aviso de una investigación, o si no se dio aviso, que exista vinculación con la presunta comisión de un delito que la pretensión de tutela al derecho a la libertad personal sea conocida y resuelta previamente por un Juez cautelar de turno, asignándole a la acción de libertad un carácter subsidiario que no corresponde a su naturaleza y que, en el caso descrito, carece de fundamento constitucional y legal’.

Por su parte, la SC 0003/2012 de 13 de marzo, señaló: ‘Con la misma lógica, y considerando los nuevos retos de un Tribunal Constitucional Plurinacional, es importante no activar innecesariamente esta jurisdicción, en la nueva coyuntura constitucional plurinacional, se ve la necesidad de fortalecer otros aspectos inherentes al nuevo modelo de Estado plasmado en la Norma Fundamental; por eso mismo, es imperioso que las controversias que podrían conllevar a suscitar una acción constitucional, previamente sean resueltas y respondidas en las instancias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, ya sea un vocal, un juez y el propio Ministerio Público, pero claro está, antes de activar una acción tutelar.

En consecuencia, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional glosada, la acción de libertad no puede constituirse en un medio adicional o supletorio que pueda ser activado cuando no se hizo uso oportuno de los mecanismos ordinarios de defensa instituidos por el ordenamiento jurídico, cuando aquellos fueron activados extemporáneamente o cuando se pretende obtener un pronunciamiento más rápido sin el previo agotamiento de las instancias respectivas en la jurisdicción ordinaria, pues conforme se ha sostenido, la presente vía, se caracteriza por ser un medio eficaz de defensa de los derechos y garantías de carácter subsidiario, que únicamente opera cuando no existe otro medio de protección judicial’” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

Dentro de la problemática planteada en el presente caso, la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su elemento de motivación, por cuanto fue aprehendida en cumplimiento de una orden de aprehensión emitida por la Fiscal de Materia ahora demandada, quien ordenó dicha actuación mediante requerimiento fiscal de 21 de octubre de 2015, el cual no fue debidamente fundamentado ni notificado a la accionante según establece el art. 163 del CPP.

Ahora bien, por lo expuesto precedentemente, se observa que la accionante a través de su representante, pretende utilizar esta acción tutelar, desnaturalizando totalmente la esencia de ser un medio eficaz y directo de defensa de derechos y garantías, cuando se evidencia que la accionante no acudió ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, en este caso, al Juez Décimo de Instrucción en lo Penal del departamento de Cochabamba, autoridad que pudo haber subsanado cualquier tipo de vulneración que hubiese existido contra los derechos y garantías de la accionante, por tal motivo no corresponde ingresar al fondo de la problemática denunciada al no estar vencido el primer supuesto establecido en el principio de subsidiariedad de la acción de libertad conforme precisa el Fundamento Jurídico III.1 del presente Fallo, que señala de manera concreta que en los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación, situación que motiva en este caso denegar la tutela solicitada.

Por los fundamentos anotados precedentemente, el Tribunal de garantías al haber denegado la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución de 23 de octubre de 2015, cursante de fs. 63 a 66 vta., dictada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO