Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1695/2012

Sucre, 1 de octubre de 2012

SALA PLENA

Magistrada Relatora:  Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                 00422-2012-01-AIA

Departamento:            La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante impugna de inconstitucionales los arts. 1, 2, 3 y 4 de la Ley de Modificaciones a la Ley de Bancos y Entidades Financieras, Ley 3892 de 18 de junio de 2008, por infringir presuntamente los arts. 14, 23.1, 52, 55, 108.1, 123, 310 y 410 CPE. En consecuencia, corresponde a este Tribunal establecer si las infracciones denunciadas son evidentes.

Para realizar el test de constitucionalidad, este Tribunal tocará los siguientes aspectos de relevancia constitucional: 1) Los fundamentos constitucionales del cooperativismo y las entidades cooperativas y su protección estatal; 2) Las características que reviste la actividad financiera de las entidades cooperativas; y, 3) El derecho de igualdad y su multidimensionalidad constitucional.

III.1. Fundamentos constitucionales del cooperativismo/Protección estatal

III.1.1.   El cooperativismo fundamento y reconocimiento constitucional

El cooperativismo es considerado como una forma de organización solidaria, cimentada en la asociación voluntaria de personas para hacer frente, de manera conjunta a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales. Su manifestación externa, son las cooperativas, entidades asociativas y democráticamente controladas, caracterizadas por su forma de trabajo solidario y de cooperación, cuyo objetivo no es el lucro sino la acción conjunta de los socios orientada a producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios, que les permita su mejoramiento económico y social y de la comunidad en general.

Bajo esta perspectiva, el cooperativismo busca desarrollar al hombre en sociedad, con los valores de la cooperación, de la igualdad, de la justicia, de la solidaridad, equidad en la distribución, del respeto y del trabajo conjunto para el desarrollo económico y social, por estas razones y en virtud de la naturaleza solidaria y de trabajo mutuo y cooperativo de las entidades que se fundan en el espíritu del cooperativismo, su institucionalización se encuentra reforzada por el aparato estatal. Comprende múltiples manifestaciones destinadas a desarrollar diferentes actividades vinculadas con la provisión de servicios básicos, actividad económica de índole productiva diversa -agrícola, minera, agropecuaria, financiera, etc., tornándose en un pilar fundamental para la consecución de un orden económico y social justo.

El fundamento constitucional del cooperativismo se sustenta en varias disposiciones de la Constitución, en cuanto a lo que toca a los principios que lo sustentan, la dinámica de su naturaleza y protección estatal en sus diferentes manifestaciones. Así el art. 55 de la CPE, establece que “El sistema cooperativo se sustenta en los principios de solidaridad, igualdad, reciprocidad, equidad en la distribución, finalidad social, y no lucro de sus asociados. El Estado fomentará y regulará la organización de cooperativas mediante la ley”.

En efecto, los principios sobre los que se asienta el sistema cooperativo forman parte de los principios supremos fundantes del Estado, previstos en el art. 8.II de la norma fundamental y denotan la alta función que tienen las organizaciones cooperativas en el sistema económico y social del Estado, en virtud de ello es que: (i) se reconoce y garantiza, según lo previsto en el art. 52.I de la CPE el derecho a la libre asociación empresarial; (ii) se consagra en el art. 55 los principios rectores del sistema cooperativo y se impone al Estado la obligación de fomentar y regular la organización de cooperativas; (iii) se determina como responsabilidad del Estado la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, según enseña el art. 20 de la CPE; (iv) las cooperativas, conforme prevé el art. 306.II constitucional, forman parte de las formas de organización económica que sustentan la economía plural del Estado; (v) existe la obligación del Estado de proteger las cooperativas como formas de trabajo solidario y de cooperación, sin fines de lucro, así prescribe el art. 310 de la CPE; (vi) en el art. 330.II y III, se ordena al Estado a priorizar, a través de su política financiera, la demanda de servicios financieros de los sectores de la micro y pequeña empresa, artesanía, comercio, servicios, organizaciones comunitarias y cooperativas de producción, y de fomentar la creación de entidades financieras no bancarias con fines de inversión socialmente productiva; (vii) se establece que las actividades de intermediación financiera y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, son de interés público (art. 331 de la CPE), debiendo estar las entidades financieras reguladas y supervisadas por una institución de regulación de bancos y entidades financieras, según señala el art. 332.I de la CPE; (viii) en el art. 335, se determina que las cooperativas de servicios públicos serán organizaciones de interés colectivo, sin fines de lucro y sometidas a control gubernamental y administradas democráticamente; (ix) en el art. 351.I, se otorga al Estado la potestad de asumir el control y la dirección sobre los recursos naturales estratégicos a través de entidades públicas, cooperativas o comunitarias; (x) en el art. 369.I se reconoce como actores productivos en la riqueza mineralógica a las sociedades cooperativas; (xi) el art. 370.II, determina la obligación del Estado de promover y fortalecer las cooperativas mineras para que contribuyan al desarrollo económico social del país; (xii) en el art. 378.II se determina que las cooperativas forman parte de la cadena productiva energética; y, (xiii) se consagra la responsabilidad del Estado de promover y fortalecer las cooperativas productivas rurales, productores agropecuarios, etc., que contribuyan al desarrollo económico social del país; (xiv) El Estado reconoce y respeta los derechos pre-constituidos de las sociedades cooperativas mineras, por su carácter productivo social, según la Disposición Transitoria Octava, parágrafo IV de la CPE.

Este particular reforzamiento que realiza el Constituyente permite inferir el alto valor que supone el cooperativismo en el Estado Plurinacional, lineamientos que obligan a este Tribunal a analizar su reconocimiento en forma sistémica, pues en las normas constitucionales señaladas subyacen las directivas de acción política que le imponen al Estado el deber de fomentar, apoyar, promover y proteger a las cooperativas, en razón a que éstas son instrumentos útiles para lograr el desarrollo económico y contribuir de manera equitativa a la distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, con el objetivo de compensar las desventajas económico sociales de los sectores más empobrecidos. Por estas razones, la promoción y protección estatal al sistema cooperativo demanda un conjunto coordinado de medidas orientadas a la implementación de una legislación adecuada que fomente y fortalezca el surgimiento y desarrollo de esta clase de organizaciones.

III.1.2.   Las entidades cooperativas. Características y clases

Entre las características más relevantes de las cooperativas se encuentran:

·    La asociación voluntaria y libre

·    El interés colectivo

·    Se rigen por el principio de igualdad de los asociados

·    No existe ánimo de lucro

·    La organización es democrática

·    El trabajo de los asociados es su base fundamental

·    Desarrolla actividades económico sociales

·    Hay solidaridad en la compensación o retribución

·    Existe autonomía empresarial

·    Se someten a regulación y control gubernamental

A este respecto, el art. 1 de la LGSC, al referirse a la naturaleza de las sociedades cooperativas, establece los siguientes principios reguladores:

“Artículo 1º.-   La presente ley se aplicará a las sociedades cooperativas, entendiéndose por tales las que acepten y practican los siguientes principios fundamentales:

1.- Todos los socios tienen igualdad de derechos y obligaciones;

2.-    Rige el principio del control democrático, teniendo cada socio derecho a un voto, cualquiera que sea el número y valor de sus aportaciones.

3.-    Se establece un régimen en el que las aportaciones individuales consistentes en certificados de aportación en efectivo, bienes, derechos, trabajo, constituyen una propiedad común con funciones de servicio social o de utilidad pública.

4.-    El objetivo de la sociedad no es el lucro sino la acción conjunta de los socios para su mejoramiento económico y social y para extender los beneficios de la educación cooperativa y la asistencia social a toda la comunidad.

5.-    La distribución de excedentes de percepción se efectuará conforme al trabajo realizado, en las cooperativas industriales, agrícolas o de servicios, de acuerdo con el consumo o el monto de operaciones en las de consumo y crédito; y conforme al trabajo, monto de operaciones, consumo o aprovechamiento en las de educación;

6.-    La acumulación de ahorros o las aportaciones extraordinarias de los socios o los préstamos de terceros que deban invertirse en la sociedad y hayan sido autorizados por la Asamblea General, tienen un interés limitado” (el resaltado es nuestro).

Las características señaladas configuran su naturaleza de entidades de interés colectivo, sin fines de lucro, administradas democráticamente, que gozan de una protección estatal por las funciones sociales y económicas que cumplen, pero al mismo tiempo se encuentran sometidas a la regulación legislativa y de acuerdo con su naturaleza al control gubernamental. Esto supone que si bien las organizaciones cooperativas, gozan de plena libertad para regular aspectos que conciernen a su objeto social, a su estructura, organización y funcionamiento, al señalamiento de sus órganos de administración, a las condiciones de ingreso de sus miembros, a la relaciones entre ellos, permanencia y retiro de la misma, a las formas de elección de sus autoridades de administración y vigilancia. Sin embargo, dicha libertad encuentra limitación, en el entendido que su ejercicio se lo realiza dentro del marco de la Constitución y de las restricciones impuestas por la ley, conforme manda la misma Norma Fundamental, al determinar que el Estado fomentará y regulará la organización de cooperativas mediante ley (art. 55 de la CPE).

Según la extensión del campo de operaciones que éstas desarrollen se clasifican en: especializadas o de un solo objeto, integrales o de fines múltiples. Las cooperativas especializadas o de un solo objeto son aquellas que toman una sola operación del proceso económico, es decir, las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural, como las de crédito o consumo. Las integrales o de fines múltiples son aquellas que, en cualquiera de los sectores de la economía nacional, tienden a comprender las diversas partes de un mismo proceso económico, como por ejemplo, la producción industrialización y comercialización de la agricultura, o los problemas conexos de una misma comunidad (arts. 27 a 29 LGSC).

Según la actividad que éstas desarrollen se clasifican en:       1. Agrícolas, ganaderas y de colonización; 2. Industriales y mineras; 3. De servicios; 4. De crédito, 5. De consumo; 6. De educación. Especializadas (art. 20 LGSC).

Según los sistemas de relación entre las personas públicas y las privadas, podrán ser cooperativas de instituciones públicas, mixtas o de participación estatal y particulares (arts. 30 y 31 LGSC).

III.2. Las cooperativas y la actividad financiera

Conforme se ha desarrollado, las cooperativas despliegan diferentes actividades, entre ellas, se tienen aquellas que se encuentran relacionadas con la actividad financiera como son las cooperativas de ahorro y crédito, cuyas características y naturaleza, así como la regulación existente sobre ellas resultan necesarias para realizar el juicio de constitucionalidad, teniendo en cuenta que la acción de inconstitucionalidad se refiere a esta clase de cooperativas, análisis que se realiza a continuación:

III.2.1. Las cooperativas de ahorro y crédito. Naturaleza y características

Las cooperativas de ahorro y crédito pertenecen a la categoría de las especializadas, de manera general tienen por objeto fomentar el ahorro y proporcionar recursos financieros en calidad de préstamo, ya sea exclusivamente a sus socios o también a terceros, cumplen actividades financieras inspiradas en el cooperativismo; sin embargo, para el análisis de su naturaleza y características, conviene referirse a la regulación existente sobre la misma, la que se manifestará en el siguiente acápite.

III.2.2.   Desarrollo regulatorio de las cooperativas de ahorro y crédito. Naturaleza y características

Es la legislación la que ha establecido su clasificación, requisitos y características, conforme a lo siguiente:

a)  La Ley General de Sociedades Cooperativas

La Ley General de Sociedades Cooperativas establece el marco legal para las sociedades cooperativas de crédito, determinando que pertenecen a la categoría de las especializadas o de objetivo único (art. 29).

Su art. 24, en cuanto a sus alcances establecía que: “Son sociedades cooperativas de crédito las que se organizan con objeto de proporcionar a sus socios recursos económicos a un interés nunca superior al estipulado legalmente en el mercado bancario”, artículo que posteriormente fue derogado por el art. 69 de la Ley de Pensiones, Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996, manteniéndose vigente el resto de la regulación con relación a la constitución, conformación y funcionamiento del sistema cooperativo.

b)  La Ley de Bancos y Entidades Financieras

En el año de 1993, se emite la Ley de Bancos y Entidades Financieras, que introduce en su ámbito de aplicación a las cooperativas de ahorro y crédito de carácter abierto. Al definir el alcance de las Cooperativas de Ahorro y Crédito, señalaba que es la “Asociación autorizada para la captación de recursos del público en forma de depósitos y para otorgar créditos sólo a sus socios” (art. 1). En su art. 70, determinaba que las cooperativas de ahorro y crédito que sólo realizan operaciones de intermediación financiera, de ahorro y crédito entre sus socios quedaban excluidas de esa ley. Normativa que fue modificada por la Ley de Fortalecimiento de la normativa y Supervisión Financiera, 2297, de 20 de diciembre de 2001.

c)  El DS 24439 de 13 de diciembre de 1996

El 13 de diciembre de 1996, se emitió el DS 24439 para reglamentar el ámbito de aplicación de la Ley General de Sociedades Cooperativas y la Ley de Bancos y Entidades Financieras, para el funcionamiento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito, definiendo que: “I. Son sociedades de Cooperativas de Ahorro y Crédito todas aquellas sociedades constituidas al amparo de la Ley General de Sociedades Cooperativas que tienen por objeto fomentar el ahorro y otorgar a sus socios recursos financieros en calidad de préstamo”.

De este alcance, la citada disposición establece dos clases de cooperativas de Ahorro y Crédito, 1. Las cooperativas de ahorro y crédito cerradas y 2. Las Cooperativas de Ahorro y Crédito Abiertas.

Las cooperativas de ahorro y crédito cerradas, son aquellas que realizan operaciones de ahorro exclusivamente con sus socios. Se rigen por las disposiciones de la Ley General de Sociedades Cooperativas los reglamentos de operación y control dictados por el Instituto Nacional de Cooperativas (INALCO), cuyo vínculo societario se establecerá por medio de certificados de aportación registrados en el INALCO, entidad que para reglamentar aspectos referidos al plan de cuentas, divulgación de información, evaluación de activos, auditoría externa y régimen de sanciones, tomará como referencia las disposiciones aplicadas a las Cooperativas de Ahorro y Crédito Abiertas (art. 2.II).

De acuerdo con la citada normativa, las operaciones con sus socios estaban circunscritas a: I. De ahorro, mediante la emisión de certificados de aportación y, II. De crédito, mediante préstamos (art. 31).

Las Cooperativas de ahorro y crédito abiertas, son aquellas cuyas operaciones de ahorro son realizadas con sus socios, el público y con entidades financieras, nacionales o extranjeras. Se encuentran sujetas a la Ley de Bancos y Entidades Financieras, y para su funcionamiento además de estar inscritas en el Registro Nacional de Cooperativas, requieren licencia de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, ahora Autoridad de Supervisión y Fiscalización Financiera (ASFI). Estas cooperativas se constituyen de acuerdo a la Ley General de Sociedades Cooperativas y sujetan sus operaciones y actividades a la Ley de Bancos y Entidades Financieras y demás normas y reglamentos (art. 2.III).

d)  El DS 25703 de 14 de marzo de 2000

El 14 de marzo de 2000 se emite el DS 25703, que modifica el DS 24439 de 13 de diciembre de 1996, relativo a la regulación que realizó de las Cooperativas de Ahorro y Crédito Cerradas.

Esta nueva regulación, refiriéndose a la naturaleza de las cooperativas de carácter cerrado determina que son sociedades cooperativas de crédito cerradas todas aquellas constituidas al amparo de la Ley General de Sociedades Cooperativas, que tiene por objeto fomentar el ahorro exclusivamente con sus socios y otorgarles recursos financieros en calidad de préstamo, quedando reguladas por las disposiciones de la Ley General de Sociedades Cooperativas y el citado Decreto (art. 2).

Se constituyen como cooperativas especializadas o de objeto único, que adoptan el régimen de responsabilidad limitada, entendiéndose ésta como la obligación de los socios de responder por las operaciones sociales de la Cooperativa hasta el monto de sus certificados de aportación (art. 4).

La citada disposición en su art. 3, creó dos clases de cooperativas cerradas: de vínculo laboral y de carácter comunal. Las cooperativas de crédito de vínculo laboral (Cooperativas laborales), son aquellas que se organizan en el seno de una institución o empresa, pública o privada, o de un gremio profesional. La afiliación es libre y voluntaria. En ningún caso podrán establecerse mecanismos obligatorios de afiliación como condición de trabajo. Las cooperativas de crédito de carácter comunal son aquellas que se organizan en el ámbito de un municipio, pudiendo abrir agencias únicamente en municipios aledaños que no cuenten con servicios financieros. Su regulación y alcance serán desarrollados en el apartado siguiente.

e)  La Ley 2297, de Fortalecimiento de la Normativa y Supervisión Financiera

La Ley 2297, de 20 de diciembre de 2001, realizó varias modificaciones a la Ley de Bancos y Entidades Financieras, manteniendo la exclusión de las cooperativas de ahorro y crédito cerradas del marco de su regulación. Así, el párrafo segundo del art. 70 de la citada Ley, determinaba que “las cooperativas de ahorro y crédito que sólo realicen operaciones financieras de ahorro y crédito exclusivamente entre sus socios y no cuenten con licencia de funcionamiento de la Superintendencia, quedan excluidas de la presente Ley, debiendo utilizar en su denominación las palabras ‘Laboral’ o ‘Comunal’, según el caso. Sus operaciones, organización, funcionamiento y administración serán reglamentadas por el Poder Ejecutivo”. Este artículo se encuentra modificado por la normativa cuya constitucionalidad se cuestiona en esta acción.

De otro lado, definiendo el alcance de las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, estableció que éstas son entidades de intermediación financiera no bancaria, autorizadas a realizar operaciones de intermediación financiera y, a prestar servicios financieros al público (art. 5 y 69), cuyo art. 71 determina que las operaciones activas de intermediación financiera, sólo podrán ser realizadas con sus socios; las operaciones pasivas serán realizadas con sus socios, el público y con entidades financieras, nacionales o extranjeras.

III.2.3.   De la actividad de intermediación financiera realizada por las cooperativas de ahorro y crédito

Para una mejor comprensión y con la finalidad de vislumbrar el alcance y naturaleza de las cooperativas de ahorro y crédito bajo el diseño legislativo, corresponde realizar las siguientes referencias:

La intermediación financiera es la actividad realizada con carácter habitual, consistente en la recepción de depósitos del público, bajo cualquier modalidad para su colocación en activos de riesgo.

La entidad de intermediación financiera no bancaria es aquella autorizada para realizar intermediación financiera, entre ellas, se encuentran el Fondo Financiero Privado, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta, la Mutual de Ahorro y Préstamo, a cuya categoría se incorpora la Cooperativa de Ahorro y crédito societaria, conforme regula el art. 1 Ley 3892, modificatoria del art. 1 de la LBEF, que ahora se cuestiona.

Ahora bien, las actividades de intermediación financiera y de prestación de servicios auxiliares financieros se encuentran sujetas al ámbito de aplicación de la LBEF, con el propósito de precautelar el orden financiero nacional y promover un sistema financiero sólido, confiable y competitivo. Las entidades que realizan estas actividades, quedan comprendidas dentro del ámbito de su aplicación (art. 2 de la LBEF, modificado por la Ley 2297 de 20 de diciembre de 2001, Ley de Fortalecimiento de la Normativa y Supervisión Financiera).

Son actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares del sistema financiero, las siguientes:

1. Recibir dinero de personas naturales o jurídicas como depósitos, préstamos mutuos, o bajo otra modalidad para su colocación conjunta con el capital de la entidad financiera, en créditos o en inversiones del propio giro.

2. Emitir, descontar o negociar títulos-valores y otros documentos representativos de obligaciones.

3. Prestar servicios de depósitos en almacenes generales de depósito, si esta actividad la efectúa la filial de un banco.

4. Emitir cheques de viajero y tarjetas de crédito.

5. Operar y administrar burós de información crediticia, cuando esta actividad la realice una sociedad anónima de giro exclusivo.

6. Efectuar fideicomisos y mandatos de intermediación financiera, administrar fondos de terceros, operar cámaras de compensación y prestar caución y fianza bancaria.

7. Realizar operaciones de arrendamiento financiero y factoraje.

8. Valuar las entidades del sistema financiero (art. 3 de la Ley 2297 de 20 de noviembre de 2004, modificatoria de la LBEF).

El desglose de las diferentes actividades de intermediación financiera y servicios auxiliares, permite concluir que la recepción de depósitos de dinero en cuentas de ahorro, en cuenta corriente a la vista y a plazo, las operaciones de crédito otorgando préstamos, constituyen actividades de intermediación financiera que realizan las cooperativas de ahorro y crédito.

De otro lado, de acuerdo con la norma regulatoria algunas actividades de intermediación financiera se encuentran restringidas para las entidades de intermediación financiera no bancaria, ello dependerá del tipo de entidad. Así el art. 71 de la LBEF, modificada por la Ley 2297, establece que las cooperativas de ahorro y crédito abiertas no pueden realizar las operaciones previstas en los numerales 3, 4, 7 y 8 del art. 3 precedente.

Asimismo, la norma regulatoria establece que las entidades financieras no bancarias y las de servicios auxiliares financieros, definidas por la LBEF, que tengan como objeto la captación de recursos del público o que deseen habilitarse como instituciones de intermediación de recursos del Estado, aun cuando no persigan fines de lucro, y que para su constitución y obtención de personería jurídica, estén normadas por sus leyes o disposiciones legales especiales, aplicarán dichas normas, sólo en lo concerniente a su constitución, estructura orgánica y administración. La autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y operaciones, son de competencia privativa de la Superintendencia, ahora la Autoridad de Supervisión y Fiscalización Financiera (art. 6 de la LBEF, modificado por la Ley 2297).

III.2.4. Las cooperativas de crédito cerradas de carácter comunal

Teniendo en cuenta que el accionante denuncia que la desaparición de las cooperativas de crédito cerradas de carácter comunal es contraria al orden constitucional y a los principios que regulan el cooperativismo, corresponde referirse a sus características y naturaleza a fin de realizar el juicio de constitucionalidad.

En este cometido, conforme se señaló, las cooperativas de crédito de carácter comunal (cooperativas comunales) constituyen una manifestación de las cooperativas de ahorro y crédito de carácter cerrado, es decir, de aquellas cuyas operaciones financieras de ahorro y crédito se realizan exclusivamente entre sus socios, siendo otra manifestación de ellas las cooperativas de carácter laboral. En sentido estricto, las cooperativas de crédito de carácter comunal son aquellas que se organizan en el ámbito de un municipio, pudiendo abrir agencias únicamente en municipios aledaños que no cuenten con servicios financieros.

Asimismo, de acuerdo con el art. 4 del DS 25703 las cooperativas de crédito cerradas se constituían como entidades especializadas o de objeto único y adoptaban el régimen de responsabilidad limitada, cuya personalidad jurídica era concedida por la INALCO según las disposiciones de la Ley General de Sociedades Cooperativa. Es el art. 6 del citado Decreto que establecía que las cooperativas comunales no requerirán de capital mínimo para su creación y funcionamiento, bastará con la suscripción de certificados de aportación de al menos veinte socios.

Entre las operaciones que pueden realizar las cooperativas comunales se tiene: i) recibir créditos de personas jurídicas nacionales o extranjeras; ii) Recibir créditos del Estado e instituciones públicas; iii) recibir donaciones; iv) otorgar préstamos de corte, mediano y largo plazo, con garantías solidarias, personales, hipotecarias, prendarias o combinadas, en las mismas condiciones y límites establecidos para las cooperativas de ahorro y crédito abiertas; v) realizar giros y emitir órdenes de pago exigibles en el país; vi) realizar operaciones de cambio y compraventa de monedas; vii) adquirir bienes inmuebles únicamente para ser utilizados por la Cooperativa en actividades propias de giro; viii) celebrar contratos de corresponsalía con entidades financieras bancarias y no bancarias de acuerdo al Reglamento que emita la superintendencia (art. 8 DS 25703).

Las actividades y operaciones descritas se encuentran comprendidas dentro de las actividades de intermediación financiera, esto permite concluir que el objeto único de las cooperativas comunales es realizar actividades de intermediación financiera únicamente con sus socios.

Entre los límites y prohibiciones, las cooperativas de crédito cerradas no podrán captar depósitos, bajo ninguna modalidad, incluyendo la emisión de certificados de participación a que hace referencia el art. 78 de la LGSC. Para mantener un adecuado nivel de liquidez, deberán establecer en sus reglamentos operativos la obligatoriedad de mantener permanentemente una proporción razonable del monto de los certificados de aportación de libre disposición de sus asociados en efectivo y/o bonos del Banco Central o del Tesoro General de la Nación y/o depósitos en entidades de intermediación financiera sujetas a la fiscalización de la Superintendencia (art. 9).

Las cooperativas de crédito cerradas sólo podrán registrar como ingresos los intereses de sus créditos cobrados en efectivo. La distribución anual de excedentes de percepción se hará a prorrata según el monto y tiempo de permanencia de los certificados de aportación de cada socio, en cada gestión anual. Ninguna cooperativa de crédito cerrada podrá distribuir excedentes de percepción cuando tenga pérdidas acumuladas y/o deficiencias en la Constitución de reservas exigidas por Ley y sus Estatutos.

III.2.5.   Las cooperativas de ahorro y crédito abiertas

De acuerdo con el art. 71 de la LBEF, modificada por la Ley 2297, las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, sólo podrán realizar operaciones activas de intermediación financiera con sus socios, las operaciones pasivas serán realizadas con sus socios, el público y con entidades financieras nacionales o extranjeras. Estableciendo el art. 72 de la Ley 2297, que el capital primario de las cooperativas de ahorro y préstamo abiertas no podrá ser menor del equivalente en moneda nacional de cien mil (100.000) derechos especiales de giro (DEGs), y estará constituido por: (i) aportes de los socios cooperativistas, representados por certificados de aportación; (ii) fondo de reserva constituido por los excedentes de percepción que arroje el balance; y, (iii) donaciones recibidas de libre disposición.

Del marco regulatorio señalado precedentemente referido a las cooperativas de ahorro y crédito, es posible concluir lo siguiente: (i) Las cooperativas de ahorro y crédito pertenecen a la categoría de las cooperativas especializadas, tienen por objeto fomentar el ahorro y proporcionar recursos financieros en calidad de préstamo; (ii) Se encuentran destinadas a realizar actividades financieras, concretamente vinculadas con actividades de intermediación financiera, relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, por ende, forman parte de la política financiera, orientada al fomento y creación de entidades financieras no bancarias para responder la demanda de servicios financieros destinados al fomento del ahorro y sobre todo a la democratización de capitales, de ahorro y crédito; (iii) En esencia, cumplen actividades de intermediación financiera de naturaleza cooperativa, es decir, inspiradas en el cooperativismo, pues independientemente de la actividad financiera que realizan, éstas mantienen el espíritu de solidaridad, de interés colectivo, de trabajo mutuo y democrático, orientadas a la captación de ahorro y otorgamiento de préstamos ya sea a sus socios o a terceros; (iv) De acuerdo con el alcance de operaciones se clasifican en cooperativas de ahorro y crédito cerradas y abiertas; las primeras, realizan operaciones de intermediación financiera de ahorro y crédito exclusivamente entre sus socios, fomentando el ahorro y otorgándoles recursos financieros en calidad de préstamo; las segundas, realizan operaciones de intermediación financiera a sus socios y al público; (v) Hasta antes de la Ley 3892, cuya constitucionalidad se cuestiona, tanto la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras -ahora Autoridad de Supervisión y Fiscalización Financiera- como el Instituto Nacional de Cooperativas (INALCO), eran las entidades encargadas de la supervisión, fiscalización y control de las Cooperativas de ahorro y crédito: las cerradas supeditadas al control de la INALCO y las abiertas controladas por la ASFI; (vi) Previo a las modificaciones de la Ley 3892, las cooperativas de ahorro y crédito cerradas, entre ellas, las laborales y las comunales no requerían de capital mínimo para su creación y funcionamiento, en tanto que las cooperativas de ahorro y crédito requerían de un capital primario no menor del equivalente en moneda nacional de cien mil (100.000) derechos especiales de giro (DEGs); (vii) En el caso de las cooperativas de carácter cerrado, su perspectiva social se advierte por su capacidad para transferir crédito y otros servicios a segmentos desatendidos por la banca tradicional, tal el caso de las cooperativas de crédito cerradas de carácter comunal, organizadas en el ámbito de un municipio y orientados a fortalecer el sistema financiero con criterios de igualdad de oportunidades, solidaridad, distribución y redistribución equitativa; (viii) Esta perspectiva y orientación en la democratización de acceso al crédito no es ajena a las cooperativas de ahorro y crédito de carácter abierto; todo lo contrario, sus características potencian su esencia de entidad cooperativa solidaria hacia terceros no asociados, manteniéndose el espíritu de trabajo solidario y de cooperación para la consecución conjunta de las necesidades individuales y colectivas; y, (ix) Por las actividades financieras que realizan las cooperativas de ahorro y crédito, es primordial además de fortalecer el sistema cooperativo de ahorro y crédito dotar de un adecuado control, fiscalización y seguimiento para garantía de los socios y de la sociedad y al mismo tiempo para la solvencia del sistema de intermediación financiera en su conjunto.

III.2.6.   Del control de la actividad financiera. Marco Constitucional

De conformidad con lo previsto en el art. 330 de la CPE: “I. El Estado regulará el sistema financiero con criterios de igualdad de oportunidades, solidaridad, distribución y redistribución equitativa. II. El Estado, a través de su política financiera, priorizará la demanda de servicios financieros de los sectores de la micro y pequeña empresa, artesanía, comercio, servicios, organizaciones comunitarias y cooperativas de producción. III. El Estado fomentará la creación de entidades financieras no bancarias con fines de inversión socialmente productiva”.

Por su parte, el art. 331 de la CPE, establece que las actividades de intermediación financiera, la prestación de servicios financieros y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme con la ley”.

El art. 332 de la CPE, establece que: “I. Las entidades financieras estarán reguladas y supervisadas por una institución de regulación de bancos y entidades financieras. Esta institución tendrá carácter de derecho público y jurisdicción en todo el territorio boliviano”.

En similar proyección, el art. 334 de la Ley Fundamental determina que en el marco de las políticas sectoriales, la política económica deberá estar orientada a facilitar el acceso a los créditos, a la apertura de mercados y al mejoramiento de procesos productivos, de esta forma el sector gremial, el trabajo por cuenta propia y el comercio minorista, en las áreas de producción, servicios y comercios, será fortalecido por medio del acceso al crédito y a la asistencia técnica.

Los preceptos constitucionales precedentes, corroboran la especial preocupación del Constituyente por la protección y el estímulo de las cooperativas, al mismo tiempo un común denominador de la política financiera y de la sectorial es el fomento y potenciamiento del acceso al crédito para el fortalecimiento de la inversión socialmente productiva y de los diferentes sectores relacionados con la economía, en las que el rol de las cooperativas de ahorro y crédito como entidades de intermediación financiera no bancarias es fundamental.

En efecto, el fomento en la creación de entidades financieras no bancarias con fines de inversión socialmente productiva con estímulos en el acceso a la apertura a los créditos muestran la postura del Constituyente de responder la demanda de servicios financieros destinados al fomento del ahorro y sobre todo a la democratización de capitales, de ahorro y crédito, de creación de entidades financieras no bancarias con fines de inversión socialmente productiva, de incentivo y fomento a las organizaciones económicas campesinas, y las asociaciones u organizaciones de pequeños productores urbanos, artesanos, sector gremial, el trabajo por cuenta propia y el comercio minorista en las áreas de producción, servicios y comercio, entre cuyos canales de fortalecimiento se encuentra el acceso al crédito y la asistencia técnica.

Consecuentemente, por las actividades financieras que realizan las cooperativas de ahorro y crédito, es primordial además de fortalecer el sistema cooperativo de ahorro y crédito dotar de un adecuado control, fiscalización y seguimiento para garantía de los socios y de la sociedad y al mismo tiempo para la solvencia del sistema de intermediación financiera en su conjunto.

III.3. El derecho de igualdad y su multidimensionalidad constitucional        

La SCP 0080/2012 de 16 de abril, al concebir el derecho a la igualdad en su multidimensionalidad constitucional, determinó lo siguiente: “La arquitectura jurídica e institucional de un Estado de Derecho, se fundamenta en los valores elegidos como sociedad, tales como la igualdad y la no discriminación entre otros. La comunidad entiende que necesita proteger, reforzar y profundizar los valores, mismos que evolucionan permanentemente a la par de la mutación permanente de las circunstancias y retos, con los cuales el ser colectivo se va enfrentando. La igualdad, por tanto es un valor guía y eje del todo colectivo, que se halla reconocido en el art. 8.II de la CPE, cuando señala: “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad…”.

La Constitución Política del Estado considera a la igualdad, no únicamente como un valor supremo, sino también como un principio motor de todo el aparato jurídico, siempre en procura del logro de un régimen de igualdad real, donde no se reconozcan privilegios y se erradique toda forma de discriminación, consolidando los rasgos e impronta de nuestro nuevo modelo de Estado. Carlos Bernal Pulido al referirse a la igualdad como un principio ha señalado: "este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos (…) como derecho la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el derecho de exigir del Estado o de los particulares (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad". “El principio de igualdad (…), en su doble vertiente de igualdad de trato y de no discriminación, se proyecta, como ya tuvimos oportunidad de decir, sobre todos los poderes públicos, operando por ello mismo en dos planos distintos: igualdad en la ley e igualdad en la aplicación de la ley (…)”.

La igualdad, además de ser un valor y un principio, es también un derecho y una garantía. Es un derecho que a su vez reivindica el derecho a la diferencia y es una garantía porque avala su ejercicio activando la tutela judicial y constitucional en caso de su violación.

“Igualdad, como Garantía individual es un elemento consubstancial al sujeto en su situación de persona humana frente a sus semejantes todos… es una situación en que está colocado todo hombre desde que nace”.

La Declaración de los Derechos Universales del Hombre proclama que: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

En la misma perspectiva, la SCP 606/2012 de 20 de julio, reiterando el entendimiento jurisprudencial glosado, concluyó que:  “(…) el derecho de igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma suposición y una diferente regulación respecto de los que muestran características distintas, conforme a las condiciones en medio de las cuales actúan; los cuales tienen su origen directa en el valor supremo del Estado, que es el “vivir bien”, valor inserto en el preámbulo Constitucional, a partir del cual deben ser entendidos los valores ético-morales de la sociedad plural, plasmados en el art. 8.I.II de la CPE”.

III.4. Del juicio de constitucionalidad

Establecidos el diseño constitucional sobre el cooperativismo, la naturaleza de las cooperativas de ahorro y crédito y su directa vinculación con la actividad financiera, corresponde realizar el juicio de constitucionalidad de las normas acusadas.

III.4.1.   Sobre la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 3892        

El art. 1 de la Ley 3892, modifica su similar de la Ley de Bancos y Entidades Financieras incluyendo dos tipos de cooperativas de ahorro y crédito: las societarias y las de vínculo laboral. Las primeras, sustituyen a las cooperativas de ahorro y crédito de carácter comunal, sustitución que ahora es impugnada de inconstitucional por el accionante. Asimismo, la citada normativa modifica la definición de las entidades de intermediación financiera incluyendo a las cooperativas de ahorro y crédito societarias como entidades de intermediación financiera no bancaria.

En efecto, el art. 1 de la Ley 3892, modificatorio del art. 1 de la LBEF, establece lo siguiente:

“Artículo 1. (Modificación al artículo 1 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras). Se incluyen en el artículo 1 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, las siguientes definiciones: Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria: Entidad de intermediación financiera no bancaria, constituida como sociedad cooperativa, de objeto único, autorizada a realizar operaciones de ahorro y crédito exclusivamente con sus socios, en el marco de esta Ley, en el territorio nacional.

Cooperativa de Ahorro y Crédito de Vínculo Laboral: Sociedad sin fines de lucro de objeto único que realiza operaciones de ahorro únicamente con sus socios y otorga créditos para el mejoramiento económico y social de los mismos y se organiza en el seno de una institución o empresa, pública o privada, o un gremio profesional. La afiliación es libre y voluntaria. En ningún caso podrán establecerse mecanismos obligatorios de afiliación como condición de trabajo y no pueden mantener oficinas abiertas para la atención al público.

Se modifica la definición 12 del artículo 1 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras.

Entidad de Intermediación Financiera no Bancaria: Entidad autorizada para realizar intermediación financiera, constituida como Fondo Financiero Privado, Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta, Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria o Mutual de Ahorro y Préstamo.

Para el accionante, la desaparición de las cooperativas de ahorro y crédito cerradas de carácter comunal desnaturaliza la esencia de las sociedades cooperativas, que no es el lucro, sino una filosofía diferente a las entidades financieras bancarias, donde el término societaria -en criterio del accionante- descaracteriza el alcance de las cooperativas de carácter cerrado, porque con la promulgación de la Ley impugnada, las cooperativas de ahorro y crédito dejarían de ser instituciones sin fines de lucro.

Ahora bien, las alegaciones del accionante respecto de las modificaciones realizadas por el art. 1 de la Ley 3892, plantea como primer problema jurídico a resolver determinar (i) si el reemplazo de la cooperativa de ahorro y crédito cerrada de carácter comunal por el de cooperativa de ahorro y crédito societaria, afecta el espíritu solidario del cooperativismo, contraviniendo las normas constitucionales que lo regulan y, (ii) si el término “societaria” desnaturaliza su esencia de ser institución sin fines de lucro.

Del contenido de la nueva regulación, se infiere que la cooperativa de ahorro y crédito societaria se configura como sociedad cooperativa de objeto único de carácter cerrado, porque las operaciones de intermediación financiera de ahorro y crédito que realiza se encuentran autorizadas exclusivamente con sus socios, es decir, mantiene las características que configuraban a las cooperativas de ahorro y crédito de carácter comunal, que eran una manifestación de las cooperativas de ahorro y crédito de carácter cerrado, organizadas en el ámbito del municipio.

En este contexto, sin bien es evidente que las cooperativas de carácter comunal fueron creadas con el propósito de llegar a los municipios y a los lugares donde no existan servicios financieros, sin embargo, la actual caracterización de las cooperativas societarias no impide a que ­éstas persigan la misma finalidad y espíritu cooperativo solidario de las comunales y se proyecten en aquellos sectores desatendidos o en otros donde cuente el ánimo solidario y de trabajo mutuo para la satisfacción de necesidades, porque es evidente que en el caso de las cooperativas de carácter cerrado su perspectiva social se advierte por su capacidad para transferir crédito y otros servicios a segmentos desatendidos por la banca tradicional.

Efectivamente, no se vislumbra una regulación que obstaculice la asociación voluntaria, el interés colectivo, la solidaridad, la igualdad de los asociados, la organización democrática y la ausencia del ánimo de lucro que caracteriza a las cooperativas y que sea, por ende, contraria a la finalidad del cooperativismo, esto es, de desarrollar al hombre en sociedad, con los valores de la cooperación, solidaridad, igualdad, justicia, equidad en la distribución, del respeto y del trabajo conjunto para el desarrollo económico y social y satisfacción de las necesidades individuales y colectivas de los asociados.

Lo señalado, permite sostener que la finalidad de las cooperativas de crédito cerradas de carácter comunal, organizadas en el ámbito de un municipio y orientados a fortalecer el sistema financiero con criterios de igualdad de oportunidades, solidaridad, distribución y redistribución equitativa, permanece inalterable con la nueva configuración para las cooperativas de carácter societario, porque al mantener su esencia de sociedad cooperativa se conserva el espíritu de trabajo solidario y de cooperación para la consecución y satisfacción conjunta de las necesidades individuales y colectivas de sus socios, por lo mismo, su alcance también debe proyectarse a fortalecer y democratizar el acceso al crédito y ahorro en todos los sectores sociales.

En este orden, tampoco la caracterización de “societaria” resta la finalidad y naturaleza señalada, en razón a que recordando lo establecido en el FJ III.1.1, las cooperativas constituyen una categoría especial de sociedades, que emana también de la naturaleza asociativa del hombre para hacer frente, de manera conjunta y bajo responsabilidad compartida, a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales cuya finalidad no es el lucro, sino el trabajo solidario y de cooperación orientado a satisfacer las necesidades colectivas de sus asociados; por ello, su objetivo no es el reparto de utilidades y excedentes.

En el marco señalado, para la problemática que ocupa, el término “societario” debe ser entendido como un tipo societario o tipo de sociedad, emergente de la tendencia gregaria y de agrupamiento del hombre, quien en función de diversos objetivos o finalidades tiene una actitud asociativa para el desarrollo de múltiples actividades.

En efecto, conforme enseña la doctrina, sociedad en sentido muy amplio, es cualquier agrupación o reunión de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con un nexo común, o la agrupación natural o convencional de personas, con unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple con la cooperación de sus integrantes, un fin general, de utilidad común. En esta magnitud, ingresa una asociación, sindicato, consorcio, o la referencia al contrato en que dos o más personas que ponen en común bienes o industria, para obtener una ganancia y repartirse los beneficios.

En sentido estricto, implica la referencia concreta a un sujeto de derecho típico, tal los casos de referencia de sociedad en lo civil, en lo comercial, así se tiene la sociedad accidental, por acciones, anónima, comercial, colectiva, mercantil, comandita simple y por acciones, de ahorro y préstamo, de seguros, etc. Entonces, la sociedad estará caracterizada por la actividad en común, exteriorizada (a nombre colectivo), con finalidad común, con participación en las utilidades y pérdidas, en el caso de haber sido adoptada por un negocio contractual.

Dentro del criterio estricto de sociedad, realizando una distinción de los tipos de sociedad suele distinguirse a la sociedad de la asociación, relacionando a la primera con un fin exclusivamente económico y el fin no lucrativo ligado a la asociación, ésta última caracterizada también por su fin desinteresado y no patrimonial.

Sin embargo, la cooperativa es una categoría especial de sociedad, por ello, la legislación las regula con una ley especial, tal el caso boliviano; otras legislaciones prefieren llamarla sociedad cooperativa, como ocurre en el ordenamiento jurídico argentino. Esto lleva a concluir que no resulta conducente reducir el alcance del término “societaria”, únicamente al ámbito económico o finalidad lucrativa, pues si se adoptaría este sentido restringido, efectivamente el mismo no condice con la esencia y naturaleza de la sociedad cooperativa; por lo tanto, el sentido que debe adoptarse al término “societaria” a efectos de encontrar la compatibilidad de la definición adoptada por el art. 1 de la Ley impugnada con las normas constitucionales, es aquél desvinculado con el aspecto lucrativo o económico, porque si se lo entiende así, efectivamente el carácter de lucro es descalificante de la sociedad cooperativa; entonces, el alcance interpretativo se circunscribe a concebir la sociedad cooperativa como un tipo societario que mantiene sus características de naturaleza cooperativa, es decir, las descritas por su régimen especial, esto es, el art. 1 la LGSC.

En consecuencia, las cooperativas de ahorro y crédito por su naturaleza cooperativa, no pierden el espíritu del cooperativismo de constituirse en entidades colectivas donde el lucro no es el fin de la sociedad, por tanto los vicios de inconstitucionalidad acusados al art. 1 de la Ley 3892 no son evidentes, tampoco que su regulación sea contraria a lo previsto en el art. 55 de la CPE, ya que la definición de la norma impugnada no configura que la cooperativa de carácter societario se encuentre orientada al lucro o reparto de utilidades o a una finalidad ajena a la naturaleza cooperativa y de trabajo solidario, que permita descalificarla de la protección que brinda el art. 310 de la CPE, por lo que no se evidencia la inconstitucionalidad acusada con estas normas constitucionales.

III.4.2.   Sobre el art. 2 de la Ley 3892

Artículo 2 (Modificación al Artículo 69 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras). Se sustituye el Artículo 69 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, con el siguiente texto:

Artículo 69. A los efectos de esta Ley, son entidades de intermediación financiera no bancaria las cooperativas de ahorro y crédito societarias, las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, las mutuales de ahorro y préstamo y los fondos financieros privados, las que se regirán de acuerdo al Artículo 6 de la presente Ley. Ninguna otra entidad podrá utilizar estas denominaciones. No podrá constituirse ninguna entidad financiera no bancaria distinta a los tipos mencionados.

En todas las materias que no estén expresamente previstas en este título, se aplicará en lo conducente, las disposiciones contenidas en esta Ley para las entidades de intermediación financiera bancaria y otras normas conexas.

La norma contenida en el art. 2 de la Ley 3892, obliga cuestionarse si la caracterización de las cooperativas de ahorro y crédito societaria como entidades de intermediación financiera no bancaria, vulnera su naturaleza cooperativa de ser entidades sin fines de lucro.

Conforme se ha señalado, incluir a las cooperativas de ahorro y crédito dentro de las entidades de intermediación financiera no bancaria tampoco afecta su naturaleza cooperativa, toda vez que la actividad de objeto único que realizan son el ahorro y el crédito para sus socios, es decir, actividades de intermediación financiera que no altera su espíritu cooperativo. En consecuencia, el nuevo término de “societaria”, no puede equipararse únicamente con las sociedades con espíritu lucrativo, por tanto la sustitución de las cooperativas comunales por las cooperativas de ahorro y crédito societarias, así como su inclusión como entidades de intermediación financiera no desnaturaliza los fines y espíritu del cooperativismo previsto en el art. 55 de la CPE, por lo que la inconstitucionalidad acusada no es evidente, pues la definición prevista en el art. 1 de la Ley impugnada no configura que las cooperativas de carácter societario se encuentren orientadas al lucro o reparto de utilidades o a una finalidad ajena a la naturaleza cooperativa y de trabajo solidario, que permita descalificarla de la protección que brinda el art. 310 de la CPE; por lo que respecto del art. 2 de la Ley 3892, no existe la inconstitucionalidad acusada.

En este contexto, cabe recordar que para la constitución y estructura orgánica y administración se rigen por la Ley General de Sociedades Cooperativas. La autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y operaciones, son de competencia privativa de la Superintendencia, ahora la Autoridad de Supervisión y Fiscalización Financiera (art. 6 de la LBEF, modificado por la Ley 2297).

III.4.3.   Sobre la presunta inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 3892

El art. 3 de la Ley 3892, tiene el siguiente texto:

Artículo 3 (Modificación al Artículo 70 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras). Se sustituye el artículo de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, con el siguiente texto:

Artículo 70. Las cooperativas de ahorro y crédito abiertas y las cooperativas de ahorro y crédito societarias se consideran entidades especializadas de objeto único para la intermediación financiera, adoptando el régimen de responsabilidad limitada. Están obligadas a utilizar en su denominación la palabra “limitada” o la abreviatura “Ltda.”. Para la obtención de su personería jurídica, la entidad solicitante deberá contar previamente con el permiso de constitución de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras.

Quedan incorporadas al ámbito de supervisión de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras las cooperativas de ahorro y crédito societarias, definidas en el Artículo 1 de la presente Ley, que remplazan para todos los efectos a las cooperativas de Ahorro y Crédito Cerradas de carácter comunal.

Las operaciones activas y pasivas, las limitaciones y prohibiciones, los plazos y modalidades de incorporación de las cooperativas de ahorro y crédito societarias al ámbito de la supervisión, la obtención de la respectiva licencia, el funcionamiento del gobierno cooperativo, la disolución y cierre de tales entidades y, los mecanismos de conversión de cooperativas de ahorro y crédito societarias en cooperativas de ahorro y crédito abiertas serán reglamentados por la Superintendencia, de acuerdo a las características de este tipo de entidades.

Las cooperativas de ahorro y crédito de vínculo laboral, quedan excluidas de la aplicación de la “presente Ley”.

Para el juicio de constitucionalidad del art. 3 de la Ley 3892, este Tribunal deberá resolver si la incorporación de las cooperativas de ahorro y crédito societarias al ámbito de supervisión de Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) desnaturaliza su carácter de entidades sin fines de lucro y contraviene las disposiciones constitucionales relativas a la protección y promoción del sistema cooperativo, generando inseguridad jurídica.

La constitución y organización de las cooperativas al igual que otras sociedades se efectivizan para atender las necesidades de sus socios y realizar ciertas actividades, que por su naturaleza se hace necesario permitir la aplicación de una regulación especializada para lograr el mejor cumplimiento de su finalidad. En este orden, las cooperativas de ahorro y crédito por la función que cumplen y la actividad de intermediación financiera a la que se dedican, les es alcanzable la legislación especializada, que regula a la actividad financiera en lo que se refiere a las operaciones que realizan con sus asociados.

En la perspectiva establecida, la promoción y protección estatal al sistema cooperativo demanda un conjunto coordinado de medidas orientadas a la implementación de una legislación adecuada que fomente y fortaleza el surgimiento y desarrollo de esta clase de organizaciones, por ello, a la par que existe la obligación del Estado de proteger las cooperativas como formas de trabajo solidario y de cooperación sin fines de lucro, según manda el art. 310, las normas contenidas en el art. 331 de la Constitución consideran que las actividades de intermediación financiera y cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro, son de interés público. Al mismo tiempo, emerge la intención del Constituyente en sentido que las entidades financieras se encuentren reguladas y supervisadas por una institución de regulación de bancos y entidades financieras, según señala el art. 332.I de la CPE, lo que permite extender este mandato a las entidades que se dedican a la intermediación financiera como son las cooperativas de ahorro y crédito.

En consecuencia, una interpretación sistémica que asegure la unidad de la Constitución, obliga vincular las normas constitucionales señaladas y concluir que la regulación especializada de las sociedades dedicadas a la actividad financiera es extensible a las entidades que se dedican a la intermediación financiera, entre ellas, las cooperativas de ahorro y crédito, aspecto que no desnaturaliza de ninguna forma la organización cooperativa, por el contrario, la potencia para el cumplimiento adecuado de sus fines, siendo permisible que se encuentren sujetas al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, con el propósito de precautelar el orden financiero nacional y promover un sistema financiero sólido, confiable y competitivo, por tanto la supervisión y control de las actividades que realizan corresponde también a la entidad de supervisión y control de la actividad financiera, esto es la ASFI, sin que por ello se altere su naturaleza cooperativa y se la convierta en una sociedad que persiga el lucro, pues la aplicación regulatoria especializada se orientará únicamente a la efectivización de un adecuado desenvolvimiento en las operaciones de intermediación financiera que realice con sus socios, en lo que se refiere a la autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y operaciones, cuya competencia corresponde a la Autoridad de Supervisión y Fiscalización Financiera, quedando sujetas a la regulación de la Ley General de Sociedades Cooperativas en lo que se refiere a su constitución, estructura orgánica y administración, conforme regula el art. 6 de la LBEF, modificado por la Ley 2297.

En virtud de lo señalado, por las actividades financieras que realizan las cooperativas de ahorro y crédito, es primordial además de fortalecer el sistema cooperativo de ahorro y crédito dotar de un adecuado control, fiscalización y seguimiento para garantía de los socios y de la sociedad y al mismo tiempo para la solvencia del sistema de intermediación financiera en su conjunto, por lo mismo su incorporación al ámbito de supervisión de una entidad especializada de control de la actividad financiera no es contraria a lo previsto en los arts. 55 y 310 de la CPE.

Del mismo modo, tampoco se afecta a su naturaleza su caracterización como sociedad cooperativa de responsabilidad limitada, pues en esencia, esta característica es consustancial e inherente a la naturaleza de las cooperativas, conforme así lo concibe el art. 8 de la LGSC al determinar que: “Las sociedades cooperativas podrán adoptar los regímenes de responsabilidad limitada o suplementada de sus socios, estando obligadas a expresar en su denominación el régimen adoptado, así como el número de su Registro Oficial”, entendiéndose por responsabilidad limitada como la obligación de los socios de responder por las operaciones sociales de la Cooperativa hasta el monto de sus certificados de aportación (art. 4 DS 25703).

Por todo lo señalado, la argumentación esgrimida por el accionante no permite constatar la inconstitucionalidad acusada, por el contrario, este Tribunal considera que los mandatos constitucionales además de exigir una legislación apropiada que garantice el funcionamiento y el cumplimiento de los fines de las cooperativas y las fortalezca en su condición de entes fundamentales en la economía plural y de redistribución equitativa de la riqueza, no impide involucrarlas en la legislación especial que rige para las entidades que realizan actividad de intermediación financiera, pues esta deberá ser aplicada respetando su especial naturaleza y siempre con la finalidad de lograr su fortalecimiento, puesto que por las actividades financieras que realizan las cooperativas de ahorro y crédito, es primordial además de fortalecer el sistema cooperativo de ahorro y crédito dotar de un adecuado control, fiscalización y seguimiento para garantía de los socios y de la sociedad y al mismo tiempo para la solvencia del sistema de intermediación financiera en su conjunto.

El análisis del tercer párrafo de esta disposición se realizará en el siguiente apartado por su directa relación.

III.4.4.   Juicio de constitucionalidad del art. 4 de la Ley 3892

En cuanto al art. 4 de la Ley 3892, cabe señalar que esta disposición modifica los arts. 72 y 73 de la LBEF, siendo acusada de inconstitucional la modificación realizada al art. 72 de la LBEF, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 4 (Modificación de los Artículos 72 y 73 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras). Se modifican los Artículos 72 y 73 de la siguiente forma:

Artículo 72. El capital primario de las cooperativas de ahorro y crédito abiertas y de las cooperativas de ahorro y crédito societarias no podrá ser menor del equivalente en moneda nacional de cien mil (100.000) derechos especiales de giro (DEGs) y estará constituido por: i) aportes de los socios cooperativistas, representados por los certificados de aportación; (ii) fondo de reserva constituido por los excedentes de percepción que arroje el balance; y (iii) donaciones recibidas de libre disposición”.

El accionante considera que la obtención de la respectiva licencia y la exigencia de un capital primario mínimo previsto en el art. 3, párrafo tercero y primer párrafo del art. 4 de la Ley 3892, representa un trato diferenciado contrario a lo previsto en el art. 14 de la CPE, porque se convierte a las cooperativas comunales en entidades de intermediación financiera no bancaria con las mismas obligaciones que una cooperativa de ahorro y crédito abierta, pero con la diferencia que éstas últimas se encuentran autorizadas a prestar servicios financieros al público, mientras que a las primeras se les reconoce operaciones de ahorro y crédito exclusivamente con sus socios. Tratamiento que en criterio de accionante también es contrario al principio de irretroactividad, definido por el art. 123 de la CPE, al exigirse a las actuales cooperativas que ya obtuvieron su personalidad jurídica su adecuación al capital mínimo para que puedan funcionar, y que en criterio del accionante implica desconocer la aplicación de la Ley especial, lo que violentaría el derecho a la asociación con fines lícitos consagrado en el art. 52 de la CPE, pues debido a la imposibilidad de cumplir con los nuevos requisitos de funcionamiento, las cooperativas de ahorro y crédito de carácter comunal desaparecerían del contexto cooperativo boliviano.

Las alegaciones contra el art. 4 de la Ley 3892, modificatorio del art. 72 de la LBEF, relacionado con el tercer párrafo del art. 3 de la Ley 3892, plantean tres problemas jurídicos a resolver: (i) Si la exigencia de capital mínimo primario a las cooperativas de ahorro y crédito societarias para su funcionamiento, desconoce el derecho a la libre asociación y el deber constitucional de promover y fortalecer el sistema cooperativo; (ii) Si exigir el mismo capital mínimo primario tanto a las cooperativas de ahorro y crédito societarias como a las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, pero limitar que las primeras sólo se encuentran autorizadas a prestar servicios a sus socios, representa una diferencia de trato no razonable ni proporcional que genera un trato discriminatorio prohibido por el art. 14 de la CPE; (iii) Si el capital primario mínimo puede ser exigible a las cooperativas de ahorro y crédito ya consolidadas sin afectar el principio de irretroactividad de la ley.

Con relación al primer problema jurídico cabe señalar que el alcance regulatorio de la Ley de Bancos y Entidades Financieras y en concreto, el control y fiscalización por parte de la ASFI respecto de las sociedades cooperativas de ahorro y crédito, no desnaturaliza su forma de organización cooperativa, esencialmente porque su actividad se circunscribe a la actividad de intermediación financiera no desnaturaliza la forma la organización cooperativa, conforme se ha señalado; por el contrario, el alcance de su ámbito regulatorio es necesario para potenciar la solidez del sistema financiero.

En este entendido, el ejercicio de la actividad financiera comporta un riesgo social y económico frente al cual el Estado debe exigir determinados requisitos y márgenes de solvencia económica respecto de las sociedades involucradas con la actividad financiera, a efectos de mantener una economía estable que asegure la permanencia sin riesgos de estas entidades cooperativas; por ende, la credibilidad y confianza de sus asociados y la sociedad en general, sobre todo de las entidades cooperativas que realizan actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros.

Bajo este razonamiento, la exigencia de un capital mínimo no es contraria ab initio a la naturaleza del cooperativismo si se tiene en cuenta las razones y finalidades señaladas, lo que supone que estos requisitos a cumplirse no son incompatibles con los arts. 55 y 310 de la CPE, en relación con los arts. 331, 332.I y 335 de la misma Ley Fundamental.

Sin contradecir lo precedente, no puede dejarse de lado que el servicio que otorgan las cooperativas de ahorro y crédito societarias de carácter cerrado es exclusivo con sus socios, ello supone considerar que por su naturaleza cooperativa no se encuentran orientadas al lucro y obligadas a generar necesariamente utilidades como ocurre con las sociedades lucrativas, sino movidas por la solidaridad, entonces esta particular circunstancia orienta al intérprete a proteger el interés público del sector financiero cooperativo y sus ahorradores, y subrayar que la permisibilidad de existir parámetros de regulación, exigencias y requisitos a cumplirse deben aplicarse, sin generar discriminación alguna, respecto a toda entidad que realice actividades relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro ya sea de los propios socios o de terceros.

Los elementos señalados, permiten referirse al segundo problema jurídico a efectos de determinar si la exigencia del mismo capital respecto de ambas entidades cooperativas de carácter cerrado y abierto resulta un trato discriminatorio.

Sobre el particular, es preciso indicar que si bien el legislador goza de amplias facultades de regulación respecto de las cooperativas, que asegure la implementación de adecuados mecanismos de control y promoción de su actividad de intermediación financiera; sin embargo, esta intervención deberá tener cuidado en no afectar el contenido esencial del derecho de asociación contenido en los arts. 21.4 y 55 de la CPE, situación que merece un especial cuidado en el intérprete a fin de evitar la afectación señalada.

Ahora bien, cuando se trata de exigir el mismo capital a entidades cuya naturaleza es diferente, conforme ocurre con las cooperativas de ahorro y crédito societarias con relación a las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, esta igual exigencia, sin considerar sus particularidades diferenciadoras, comportan un tratamiento discriminatorio que desconoce el derecho a la igualdad, cuyo alcance exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma suposición y una diferente regulación respecto de los que muestran características distintas, inobservancia que en el caso que ocupa, desencadena en una afectación al derecho de asociación, en el entendido que la solvencia e inyección de las sociedades cooperativas cerradas sólo proviene de sus socios, en tanto que de las cooperativas abiertas, éstas ven reforzada su estabilidad por los aportes de terceros; lo que ciertamente, por las mejores condiciones y posibilidades de encontrarse sustentables en el sistema financiero, las cooperativas de carácter cerrado estarían obligadas a su conversión en abiertas, generando la eliminación de las primeras, aspecto no querido en el orden constitucional, porque impediría el surgimiento de este tipo de sociedad no sólo en los sectores que tradicionalmente se encuentran influenciados por este tipo de sociedad sino también en otros sectores. De ahí la necesidad de considerar la exigencia de un capital mínimo diferente al de las cooperativas abiertas, en razón a que el ente Regulador debe necesariamente fijar los parámetros para el funcionamiento de las entidades de intermediación financiera, toda vez que es el dinero de los socios que debe ser cuidado; por tanto, esta exigencia de capital mínimo debe ser diferenciada obedeciendo a las particularidades que las diferencian, precisamente para dar seguridad al sistema financiero, en razón a que los riesgos de la actividad financiera comporta un riesgo social y económico frente al cual el Estado debe exigir determinados requisitos y márgenes de solvencia económica respecto de las sociedades involucradas con la actividad financiera, a efectos de mantener una economía estable que asegure la permanencia sin riesgos de estas entidades cooperativas; por ende, la seguridad de sus socios y la sociedad en general.

Por lo demás, la regulación es compatible con la Constitución en cuanto a la exigencia de un capital primario, cuyo requisito -se reitera- no es contrario al orden constitucional, pues lo que se quiere es la solidez y desarrollo de la actividad de intermediación financiera, a contrario sensu, de no precautelar este aspecto el lógico resultado será la imposibilidad de cumplir con los fines para los cuales fue creada la entidad. Del mismo modo, la exigencia de capital mínimo tampoco afecta su esencia de ente cooperativo, pues este en su formación y funcionamiento se sigue rigiendo por los principios y normas cooperativas, en particular la relacionada con la ausencia de fin lucrativo; sin embargo, este Tribunal tampoco puede desconocer que la norma no consagra la posibilidad de considerar situaciones excepcionales de permitir aportes inferiores a los exigidos como capital mínimo a efectos de atender el incentivo de aquellos sectores que por sus condiciones económicas no podrían alcanzar al mínimo exigido, lo cual puede convertirse en una política de desestimulación en el acceso equitativo en el crédito e incentivo al ahorro, impidiendo que ciertos sectores no puedan acceder a este tipo de cooperativas de carácter cerrado.

El análisis precedente permite ingresar a resolver el tercer problema jurídico que acusa la presente acción, referido a si el capital primario mínimo puede ser exigible a las cooperativas de ahorro y crédito ya consolidadas. En este cometido, el proceso de adecuación de las cooperativas de carácter cerrado, deberá tener en cuenta los aspectos señalados, pues si bien resulta imprescindible generar niveles de solidez en el sistema financiero, dicha finalidad no sería coherente con los mandatos constitucionales referidos al sistema cooperativo, si se tiene como resultado que muchas cooperativas, sobre todo las creadas en los sectores alejados, donde no existe la banca tradicional, se vean impedidas a continuar con sus operaciones, pues se debe tener en cuenta que lo que prima en la sociedad cooperativa es la ausencia de lucro, encontrándose latente siempre el espíritu solidario en su constitución y organización.

Por lo señalado, sólo será permisible exigir la adecuación a las cooperativas que consolidaron su funcionamiento en el marco de la Ley General de Sociedades Cooperativas y los decretos supremos reglamentarios en los que no se exigía capital mínimo, en tanto y en cuanto la falta de cumplimiento del capital mínimo no signifique su eliminación o impedimento de continuar sus operaciones de intermediación financiera, pues se recuerda que la exigencia de capital mínimo no es contrario al orden constitucional, lo contrario resulta cuando esta exigencia sea imposibilitante y por lo mismo una medida obstaculizadora para el fortalecimiento de las cooperativas de carácter cerrado que por razones de orden económico no podrían constituirse en tales al no alcanzar el mínimo exigido, generando un resultado contrario al propuesto por el Constituyente, cuyo objetivo es incentivar la extensión del sistema cooperativo de carácter solidario y sin fines lucrativos.

Lo precedentemente expuesto, no debe entenderse en sentido que las cooperativas de carácter cerrado, consolidadas bajo la anterior regulación no ingresen en el procedimiento de adecuación al capital mínimo exigido; por el contrario, esto es permisible, por razones de estabilidad del sistema financiero, conforme se ha explicado; empero, la Autoridad de Supervisión, deberá considerar los supuestos de aquellas cooperativas que no alcancen al capital mínimo requerido, circunstancia en la cual, a efectos de una adecuada ponderación de bienes, resulta permisible la posibilidad de otorgarles un plazo razonable de adecuación al capital mínimo exigido a efectos de resguardar su pervivencia en el sistema financiero.

Este razonamiento, encuentra sustento en la teleología de resguardar el principio del cooperativismo y la seguridad del sistema financiero, que precautela la ASFI; en cuyo mérito, si bien es evidente que la crisis del sistema financiero hace necesario el replanteamiento y reforzamiento del régimen jurídico relacionado con el sistema cooperativo, ello no debe llevar a desconocer el significante valor que adquiere la organización cooperativa en la consecución de un orden económico y social justo, y de acceso al crédito no sólo para el fortalecimiento del sistema financiero sino como parte de la política sectorial prevista en los arts. 336 y ss; por lo que la exigencia de adecuación al capital mínimo encuentra compatibilidad con las normas constitucionales sólo en el sentido otorgado por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

III.5. Interpretación previsora de las normas impugnadas

Teniendo en cuenta que esta Sentencia no encuentra incompatibilidad con las normas constitucionales, respecto de la exigencia de un capital mínimo primario a las cooperativas de ahorro y crédito societarias, por tratarse de una medida que garantiza la estabilidad económica de las propias cooperativas y al mismo tiempo asegura el patrimonio de sus socios.

Empero, esta Sentencia evidencia que la exigencia del mismo monto de capital mínimo tanto a las cooperativas de ahorro y crédito societarias como a las de carácter de carácter abierto, no guarda compatibilidad con los arts. 14 y 52 de la CPE, porque genera un trato discriminatorio negativo al tratarse de dos entes diferentes, por lo mismo, con particularidades diferenciadoras que no permiten que el capital mínimo requerido para su habilitación sea el mismo para ambas, pues las primeras tienen un carácter cerrado, cuyo capital y operaciones financieras se realizan exclusivamente entre sus socios, en tanto que las segundas son abiertas y no se encuentran restringidas al capital de sus socios; de ahí que el legislador debió prever un monto diferenciado de capital mínimo.

En tal sentido, al encontrar que la exigencia del mismo monto de capital mínimo previsto en la primera parte del art. 4 de la Ley 3892, es contraria a la Constitución, corresponde remitirse a la jurisprudencia constitucional y recordar que en estas circunstancias de constatación sobre la incompatibilidad de parte de la norma impugnada con la Constitución, el Tribunal Constitucional Plurinacional deberá asegurar y prever los efectos inmediatos y las consecuencias que una declaratoria de inconstitucionalidad podría ocasionar, quedando obligado a evitar cualquier consecuencia perniciosa al orden jurídico.

A tal efecto, las SSCC 0082/2000 y 0018/2003, seguidas por las SSCC 0024/2004 y 0076/2004, entre otras, determinaron que “...es deber de este Tribunal prever las consecuencias que podrían generarse a partir de su decisión, pues si, por una parte declara la constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas estuviese convalidando actos inconstitucionales, pero por otro, si declara la inconstitucionalidad con un efecto inmediato que signifique la expulsión del ordenamiento jurídico de las disposiciones legales impugnadas estaría generando un peligroso vacío jurídico, cuyo efecto sería más negativo que el anterior (...) En consecuencia cualquiera de las dos decisiones antes referidas conducirían a resultados inaceptables (…) de manera que es necesario que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia modulando sus efectos que eviten perjuicios desproporcionados a los bolivianos en el orden jurídico, es decir, evite la generación de una inseguridad jurídica anulando disposiciones legales sobre cuya base, fundamento y amparo se vienen ventilando procesos judiciales, administrativos, agrarios, peticiones, contratos y otros actos jurídicos". En el presente fallo, será necesario precautelar dichas consecuencias a efectos de evitar vacíos legales no queridos por el orden constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato del art. 202.1 de la CPE, declara:

1.  La CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 1, 2, párrafos primero, y segundo y cuarto del art. 3 de la Ley 3892.

2.  La CONSTITUCIONALIDAD del tercer párrafo del art. 3 de la Ley 3892 en el sentido interpretativo previsto en el Fundamento Jurídico III.4.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

3.  La INCONSTITUCIONALIDAD CON EFECTO DIFERIDO de un año, computable a partir de la legal citación con esta Sentencia, de la frase contenida en la primera parte del art. 4 de la Ley 3892, referida a la “exigencia del mismo monto de capital primario” a las cooperativas de ahorro y crédito societarias y cooperativas de ahorro y crédito abiertas, por ser contraria a la norma contenida en los arts. 14 y 21.4 y 52 de la CPE.

4.  Se EXHORTA a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en el plazo de un año, emita nueva regulación que contemple la exigencia de un capital mínimo primario en montos diferenciados para las cooperativas de ahorro y crédito societarias, con relación a las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, tomando en consideración los Fundamentos Jurídicos del presente fallo. En caso de no emitirse la nueva normativa encomendada en el término señalado, se producirán los efectos previstos en el art. 107.3 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No intervienen el Presidente, Dr. Ruddy José Flores Monterrey por encontrarse de viaje en misión oficial y el Magistrado, Tata Gualberto Cusi por encontrarse con baja médica.

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA