Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2016

Sucre, 14 de enero de 2016

SALA PLENA

Magistrado Relator:    Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                  07130-2014-15-AIA

Departamento:            La Paz

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Ever Lucas Moya Zárate Diputado Titular de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad del art. 181 del Código Tributario Boliviano (CTB), por ser presuntamente contrario a los arts. 1, 8, 9.4, 11, 14, 22, 23, 26, 115, 116, 117, 178, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH); 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); V XXXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre (DADDH); 6, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, art. 22 del Estatuto de la Corte Penal Internacional referente al nullum crimen sine lege.

I.     ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 29 de mayo de 2014, cursante de fs. 4 a 28 vta., el accionante, en su condición de Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional, expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

La norma sometida a control de constitucionalidad, vulnera los principios de legalidad y taxatividad penal, por cuanto crea delitos y los sanciona sin que se encuentren tipificados de manera clara y precisa, dejando al arbitrio del juzgador su aplicación respecto a la calificación de los actos punibles y la imposición de una sanción, vulnerando con el ello el debido proceso, el derecho a la defensa, a la seguridad jurídica y a la presunción de inocencia.

Añade que, las supuestas conductas que se considerarían como contrabando, se hallan descritas de manera ambigua, oscura e indeterminada; así, el inc. a) de la norma impugnada, establece que se considerará como contrabando el ingreso clandestino de mercadería o cuando su introducción se produzca por rutas u horarios no habilitados, eludiendo el control aduanero; sin embargo, no establece qué sucede si la mercadería es introducida legalmente por una ruta o en horario no establecidos, no pudiendo considerarse contrabando o “elusión” del control aduanero el hecho de que el transportista, opte por otras rutas para llegar a su destino; asimismo, la norma referida considera autor del delito de contrabando al consignatario o propietario de la mercadería, sin establecer ningún presupuesto y sin considerar que la misma pudo ser importada legalmente y que, por el solo hecho de que el transportista pudiera ingresarla por rutas o en horarios no establecidos, la conducta se constituye en ilícito de contrabando.

Refiriéndose al inciso b) del art. 181 del CTB, el accionante manifiesta que de acuerdo a dicho precepto, se incurre en contrabando cuando se realiza tráfico de mercancía sin documentación legal o infringiendo los requisitos esenciales exigidos por normas aduaneras, sin establecer con precisión cuáles son aquellos requisitos y permitiendo que cualquier situación sea considerada como tal ante la indeterminación de la norma, inobservando el principio de legalidad penal y el principio de taxatividad, cuyo efecto posterior se traduce en la imposición de una sanción privativa de libertad “de muchos años”·(sic).

De la misma forma, señala el accionante que los principios de legalidad y taxatividad, se encuentran ausentes en el inc. c) del precepto normativo demandado de inconstitucional, toda vez que, el simple traslado de la mercadería de un camión a otro, puede considerarse como contrabando, lo cual resulta desproporcionado e irracional, por cuanto el trasbordo de mercadería que cuenta con toda la documentación que acredite su legalidad, no puede ser sancionado “draconianamente” con una privación de libertad de diez años, el comiso de la mercadería y de los medios de transporte, entre otros; sanciones que no establecen grado de culpabilidad y por ende dejan su aplicación al arbitrio del juzgador.

Lo propio ocurre respecto al inc. d) del impugnado art. 181 del CTB, según el cual, comete contrabando quien descargue o entregue mercadería en lugar distinto a la Aduana sin autorización previa de la Administración Tributaria, sin considerar el hecho de que la misma pudo haber sido legalmente importada, por lo que su descargo o entrega en lugar distinto a la Aduana y sin autorización Tributaria, al calificarse como contrabando, se aparta de los principios de legalidad y taxatividad penal; y, al no especificar el grado de pena y culpabilidad, se deja a criterio del juez la aplicación de cualquiera de las sanciones contempladas en la norma analizada.

El inc. e), por otra parte, determina que cometerá contrabando quien retire o permita retirar de la zona primaria, mercadería no comprendida en la Declaración de Mercancía, que ampare el régimen aduanero al que deben ser sometidas, previsión que incurre en imprecisión, por cuanto no establece con claridad los supuestos en los cuales retirará o permitir retirar la mercadería configurarían el ilícito, así como tampoco específica a quienes se dirige la prohibición, pudiendo sus alcances extenderse a cualquier persona; siendo evidente que no se observa los principios de legalidad y taxatividad.

En cuanto al inc. f) del tantas veces mencionado art. 181 del CTB, el accionante señala que dicha norma, sanciona por contrabando a quien introduzca o extraiga del territorio aduanero nacional, mercadería que supuestamente se encontraría prohibida; sin embargo, no se establece con precisión cuáles son aquellas mercancías y tampoco el grado de participación y sanción que deberá aplicarse, careciendo en consecuencia el precepto en análisis, de legalidad y taxatividad.

Refiriéndose al inc. g), el impetrante expresa que éste carece de taxatividad penal y que vulnera el principio de legalidad y los derechos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia entre otros, por cuanto, corresponde a la aduana, antes de efectuar el levante o liberación de la mercadería, si la misma cumplió con todos los requisitos, omisión que no puede ser atribuida a una persona que de buena fe adquirió aquella en el mercado interno.

Con respecto a la frase “El contrabando no quedará desvirtuado aunque las mercancías no estén gravadas con el pago de tributos aduaneros”,  contenida en el art. 181 del CTB, sometido a control de constitucionalidad, el accionante indica que la primera parte de la misma, de manera directa, sin siquiera presumir la culpabilidad, afirma rotundamente la existencia de contrabando, impidiendo que el hecho pueda ser desvirtuado; y que, además, en la segunda parte, incurre en incoherencia y guía a confusión mediante una redacción incomprensible; evidenciándose vulneración a los principios de legalidad y taxatividad, así como a los derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa.

Finalmente, cuestionando la constitucionalidad de las sanciones aplicables, de acuerdo al art. 181 del CTB, manifiesta que si bien existe un leve parámetro, las conductas no fueron descritas a cabalidad y tampoco determinan el grado de participación de los supuestos contraventores de contrabando a efectos de la aplicación de una sanción, vulnerándose los principios de legalidad y taxatividad y dejando su imposición al libre criterio y albedrío del juzgador.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 0187/2014-CA, de 16 de junio, cursante a fs. 30 a 34, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta planteada y ordenó que el presente recurso junto al Auto de Admisión, se pongan en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, como personero del órgano que generó las normas impugnadas, diligencia cumplida el 4 de septiembre de 2014, conforme consta en el actuado cursante a fs. 71.

I.3.Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Mediante memorial remitido vía fax el 26 de septiembre de 2014, cursante de fs. 77 a 100, Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, respondió a la acción de inconstitucionalidad abstracta en los siguientes términos.

El art. 181 del CTB, no vulnera los principios de legalidad y taxatividad, por contrabando; así establece como acción antijurídica, el ingreso y salida ilegal de mercancías, el tránsito clandestino, la tenencia y comercialización de mercadería sin respaldo documentario; describiendo las conductas que se subsumen al tipo penal de contrabando en los inc. a), b), c), d), e), f) y g); así como también las sanciones aplicables a dicha conductas en los numerales I, II, III, y IV; entonces los cargos de inconstitucionalidad por supuesta transgresión al principio de taxatividad y legalidad, resultan incoherentes, al ser la norma impugnada clara y precisa.

Los supuestos planteados por el accionante para demostrar la inconstitucionalidad de la norma, responden a una interpretación personal de la Ley, describiéndose situaciones particulares que no se encuentran dentro del marco de análisis del control de constitucionalidad, sino que más bien responden a un control de legalidad.

Así, el inc. a) de la norma impugnada, establece con claridad que todo ingreso o salida ilegal de mercancía constituye contrabando; por lo que no existe fundamento para abstraerse de tal control.

Sobre los requisitos esenciales que configuran el delito de contrabando a que hace mención el inc. b) del art. 181 del CTB, se hallan contenidos en la Ley General de Aduanas (LGA), normativa que prevé que todo ingreso y salida de medios de transporte y mercancías, deben estar amparados con el Manifiesto Internacional de Carga/Declaración de Transito Aduanero (MIC/DTA), o documento equivalente, y que el documento que respalda el ingreso legal de la mercancía es la respectiva “Declaración de Mercancías”; entonces, los requisitos esenciales para el tráfico de mercancías son el MIC/DTA durante tránsito aduanero y la Declaración de Importación, cuando las mercancías son objeto de despacho aduanero e ingresan a libre circulación a territorio aduanero nacional.

Con referencia al trasbordo de mercancías, la Ley General de Aduanas prevé que la mercadería debe ser transportada de una aduana de partida a otra de destino a través de medios de transporte autorizados y debidamente precintados, siendo que, en caso de presentarse un incidente que obligue al trasbordo de mercancía, éste debe ser puesto en conocimiento de la Aduana Nacional para su autorización, constituyéndose lógicamente en contrabando todo accionar contrario, por cuanto la ruptura de los precintos de seguridad implican que la mercancía sale del control aduanero; en consecuencia, el trasbordo, descarga o entrega de mercancía en lugares no autorizados, así como el retiro de la misma de zona primaria sin autorización de la Aduana Nacional, constituye contrabando, conforme se ha precisó en los inc. c), d) y e) del precepto normativo demandado de inconstitucional.

En cuanto al inc. f) del artículo observado, referido a mercancías prohibidas, el accionante, pretende defender una inconstitucionalidad inexistente en base a argumentos irracionales, arribando a la conclusión de que no se especifica cuáles serían éstas mercaderías, cuando por lógica se trata de aquellas que por su naturaleza nociva al medio ambiente, a la salud y la vida animal, atentan contra el sistema económico financiero del Estado o contra su seguridad, conforme prevé el art. 85 de la LGA y que se encuentran numeradas en el art. 117 de su reglamento.

Sobre la presunta inconstitucionalidad del inc. g) que concierne a la tenencia o comercialización de mercancía extranjera que no fue sometida a régimen aduanero que lo permita, cabe establecer que conforme a lo descrito anteriormente, el ingreso de mercadería debe ampararse en el MIC/DTA o su equivalente; y, luego del despacho aduanero debe ampararse en la Declaración única de Importación y, si la mercadería es comercializada, el vendedor deberá emitir la respectiva factura, con la cual, quien adquiere la mercancía podrá circular libremente en territorio nacional.

Respecto a la frase objetada que establece “El contrabando no quedará desvirtuado aunque las mercancías no estén gravadas con el pago de tributos aduaneros” que, según el accionante resulta inconstitucional, debe aclararse que la conducta delictiva, no depende de que la mercancía se encuentre alcanzada por los tributos aduaneros, sino de las condiciones en las que ingresó o salió del país; por tanto, si el importador o exportador se sustrae del cumplimiento de las normas aduaneras, comete materialmente contrabando.

Por otra parte, el grado de responsabilidad o culpabilidad o no del imputado, no se encuentra definido en la norma, sino que será la autoridad competente quien, al momento de emitir el fallo y previo proceso que demuestre su culpabilidad o inocencia, definirá la sanción a aplicarse, resultando en consecuencia la interpretación realizada por el accionante, tendenciosa y forzada; y, no obstante que se afirma la vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia así como de varios artículos constitucionales, no se establece una fundamentación precisa de manera que el art. 181 del CTB, vulneraría tales preceptos o el bloque de constitucionalidad, limitándose a la transcripción de normas internacionales y jurisprudencia constitucional.

Finalmente, corresponde señalar que la comisión del delito de contrabando, previsto en el art. 181 del CTB, no implica la imposición directa de una sanción, sino el inicio de un proceso en vía judicial o administrativa según corresponda, a efectos de establecer responsabilidades, procedimiento en el cual, la persona involucrada puede hacer uso de los mecanismos ordinarios o extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual garantiza un debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa.

En este contexto, el demandado solicita se declare la constitucionalidad de la disposición legal impugnada.

II. CONCLUSIONES

De análisis y compulsa de antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.   Norma considerada inconstitucional

Código Tributario Boliviano

“Artículo 181 (Contrabando). Comete contrabando el que incurra en alguna de las conductas descritas a continuación:

a)  Introducir o extraer mercancías a territorio aduanero nacional en forma clandestina o por rutas u horarios no habilitados, eludiendo el control aduanero. Será considerado también autor del delito el consignatario o propietario de dicha mercancía.

b)  Realizar tráfico de mercancías sin la documentación legal o infringiendo los requisitos esenciales exigidos por normas aduaneras o por disposiciones especiales.

c)   Realizar transbordo de mercancías sin autorización previa de la Administración Tributaria, salvo fuerza mayor comunicada en el día a la Administración Tributaria más próxima.

d)  El transportador, que descargue o entregue mercancías en lugares distintos a la aduana, sin autorización previa de la Administración Tributaria.

e)  El que retire o permita retirar de la zona primaria mercancías no comprendidas en la Declaración de Mercancías que ampare el régimen aduanero al que debieran ser sometidas.

f)   El que introduzca, extraiga del territorio aduanero nacional, se encuentre en posesión o comercialice mercancías cuya importación o exportación, según sea el caso, se encuentre prohibida.

g)  La tenencia o comercialización de mercancías extranjeras sin que previamente hubieren sido sometidas a un régimen aduanero que lo permita.

El contrabando no quedará desvirtuado aunque las mercancías no estén gravadas con el pago de tributos aduaneros.

Las sanciones aplicables en sentencia por el Tribunal de Sentencia en materia tributaria, son:

I.  Privación de libertad de tres (3) a seis (6) años, cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía decomisada sea superior a UFV's 10.000 (Diez Mil Unidades de Fomento de la Vivienda).

II. Comiso de mercancías. Cuando las mercancías no puedan ser objeto de comiso, la sanción económica consistirá en el pago de una multa igual a cien por ciento (100%) del valor de las mercancías objeto de contrabando.

III. Comiso de los medios o unidades de transporte o cualquier otro instrumento que hubiera servido para el contrabando, excepto de aquellos sobre los cuales el Estado tenga participación, en cuyo caso los servidores públicos estarán sujetos a la responsabilidad penal establecida en la presente Ley, sin perjuicio de las responsabilidades de la Ley 1178. Cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía sea igual o menor a UFV's 10.000 (Diez Mil Unidades de Fomento de la Vivienda), se aplicará la multa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía en sustitución del comiso del medio o unidad de transporte.

Cuando las empresas de transporte aéreo o férreo autorizadas por la Administración Tributaria para el transporte de carga utilicen sus medios y unidades de transporte para cometer delito de Contrabando, se aplicará al transportador internacional una multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de la mercancía decomisada en sustitución de la sanción de comiso del medio de transporte. Si la unidad o medio de transporte no tuviere autorización de la Administración Tributaria para transporte internacional de carga o fuere objeto de contrabando, se le aplicará la sanción de comiso definitivo.

IV. Se aplicará la sanción accesoria de inhabilitación especial, sólo en los casos de contrabando sancionados con pena privativa de libertad.

Cuando el valor de los tributos omitidos de la mercancía objeto de contrabando, sea igual o menor a UFV's 10.000 (Diez Mil Unidades de Fomento de la Vivienda), la conducta se considerará contravención tributaria debiendo aplicarse el procedimiento establecido en el Capítulo III del Título IV del presente Código”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la inconstitucionalidad del art. 181 del CTB, por considerarlo contrario a los arts. 1, 8, 9.4, 11, 14, 22, 23, 26, 115, 116, 117, 178, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado; arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH); 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); V XXXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre (DADDH); 6, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, art. 22 del Estatuto de la Corte Penal Internacional referente al nullum crimen sine lege; argumentando que la norma impugnada, vulnera los principios de legalidad y taxatividad, por cuanto no establece de manera clara y precisa las conductas que determinaran la comisión del ilícito de contrabando, dejando además a libre discreción del juzgador la aplicación de cualquier sanción, toda vez que no se establece qué sanción debe ser aplicada ante determinada conducta, hechos que -según el demandante- lesionan el derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia.

III.1. Naturaleza jurídica y alcances de la acción de inconstitucionalidad

El Tribunal Constitucional Plurinacional, fue instituido por el nuevo orden constitucional vigente desde febrero de 2009, como la entidad encargada del ejercicio de la jurisdicción constitucional; por lo que, uno de sus principales roles consiste en ejercer el control de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales conforme dispone el art. 201.1 de la CPE concordante con el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Para el ejercicio de esta actividad de control, el Constituyente  estableció las acciones de inconstitucionalidad abstractay concreta que se realizan con carácter correctivo o a posteriori y mediante las cuales se somete a las normas cuestionadas a un juicio de constitucionalidad con la finalidad de establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los valores supremos, principios, fundamentales y normas de la Constitución Política del Estado, como Norma Suprema del ordenamiento jurídico interno, para que una vez determinada la existencia de contradicción, contravención o incompatibilidad, sean expulsadas del mismo.

Este examen de constitucionalidad de la legislación ordinaria frente a la Constitución Política del Estado, está sometido en general a reglas especiales de interpretación propias de la disciplina del Derecho Constitucional, que asumen criterios específicos que se relacionan con la constitucionalidad de la Ley y por ende determinan si la norma cuestionada se enmarca dentro de los cánones de la constitucionalidad o no.

Respecto a los alcances del control normativo de constitucionalidad, el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado por la SC 0051/2005 de 18 de agosto, señaló que: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales objetadas…” (las negrillas nos corresponden).

De manera general, y de conformidad al art. 132 de la CPE, la acción de inconstitucionalidad, puede ser interpuesta, conforme a los procedimientos desarrollados para ese fin, por toda persona, individual o colectiva, que se considere afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución Política del Estado, postulado constitucional complementado por el art. 133 de la Ley Fundamental prevé que la declaración de inconstitucionalidad de una norma la hace inaplicable respecto a todos, lo que determina su efecto erga homes.

En este contexto, el Constituyente, en el art. 78.II del CPCo, refiriéndose a los efectos de la sentencia que declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, estableció que:

“II.La sentencia que declare:

1. La constitucionalidad de una norma contenida en una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, hace improcedente una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se trate del mismo objeto o causa y se argumente los mismo preceptos constitucionales impugnados.

2. La inconstitucionalidad de una norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general.

3. La inconstitucionalidad de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio sobre ella.

4. La inconstitucionalidad parcial de una norma legal impugnada tendrá efecto derogatorio de los Artículos o parte de éstos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.

5. La inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa, en cuyo caso tendrán los mismos efectos que en lo principal”.

De la norma transcrita precedentemente, se evidencia la precisión de las reglas respecto de las consecuencias de las sentencias constitucionales plurinacionales, ya que de modo expreso, sin que exista necesidad de mayor labor interpretativa, se colige cómo debe actuar este Tribunal, cuando existe una sentencia constitucional, que resolvió con antelación un mismo tema en caso de presentarse una demanda similar que impugne la misma norma legal o parte de ella, habiendo instituido, a través de la jurisprudencia la calidad de cosa juzgada constitucional -que significa la irrevisabilidad e inmodificabilidad de las sentencias constitucionales, así como su vinculación obligatoria a todas las personas y autoridades del Estado Plurinacional de Bolivia- en el propio art. 78.II.2 del CPCo, que presupone efectos similares a la derogatoria de la norma, conforme al siguiente numeral del mismo artículo, lo cual determina que la norma dejo de tener vigencia material y por ende, cualquier demanda posterior resulta inútil e improcedente toda vez que el objeto de la misma dejo de existir, lo cual implica que la nueva demanda resulta innecesaria y por supuesto inviable.

Dicho entendimiento, armoniza con el contenido del art. 203 de la CPE, determina que: “Las decisiones y sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”, el art. 15 del CPCo, en sus dos parágrafos previene que las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional, dictadas en las acciones de inconstitucionalidad tienen efecto general y en el entendido de que las razones jurídicas que fundamentan la decisión, constituyen jurisprudencia, tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares.

III.2. Acción de inconstitucionalidad abstracta

De acuerdo a lo previsto por el legislador, en el art. 73 del CPCo, se diferenciado la acción de inconstitucionalidad abstracta de la concreta; así, la:

“1. Acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto (procede) contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanza y todo género de resoluciones no judiciales”.

De dicha norma, y por corresponder al caso en estudio, abocaremos nuestra atención sobre la acción de inconstitucionalidad abstracta; la cual, se constituye en el instrumento adecuado para la defensa de la vigencia material de la Constitución Política del Estado, frente a normas de menor rango y que conforman el ordenamiento jurídico interno.

Esta simple pero concreta conceptualización, emerge a partir del principio de supremacía constitucional previsto en el art. 410.II de la CPE, que establece la jerarquía normativa y reconoce el bloque de constitucionalidad a partir de la inclusión en la pirámide normativa de convenios y tratados internacionales que, en su aplicación, tratándose de derechos humanos, conforme determina el art. 13.IV de la Norma Suprema, son de aplicación preferente, lo cual pone también en vigencia, el bloque de convencionalidad.

La noción de supremacía constitucional, surge de la propia naturaleza normativa de la Constitución Política del Estado, la que se erige como fuente primaria del ordenamiento jurídico, no es otra cosa que el conjunto de previsiones que conforman el derecho positivo de un Estado y que se compila en un sistema normativo, en virtud de la unidad y coherencia que le imprimen los valores, principios y reglas establecidas en la Ley Fundamental; dicho de otra forma, el orden jurídico de la sociedad política se estructura a partir de la Norma Suprema, ya que es ella la que determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten entre los miembros de la sociedad: establece el orden jurídico del propio Estado; por lo que, su protección y control de su aplicación se han encargado a una jurisdicción especial: la jurisdicción constitucional que se encuentra representada en su única instancia, por el Tribunal Constitucional Plurinacional y, a cuyas decisiones, la propia Norma Suprema, delega el resguardo de su integridad y supremacía.

Razonando en similar sentido, la Corte Constitucional de Colombia, señala que:“…la Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr. establece principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales como fines prioritarios del Estado, y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su integridad.” [1].

Entonces, el control de constitucionalidad ejercido por este Tribunal a través de la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta, consiste en la confrontación de los preceptos demandados de inconstitucionales con el conjunto de disposiciones establecidas en la Norma Suprema, que fueron señaladas como infringidas en la correspondiente demanda; cabe recalcar sin embargo, que las normas que sean impugnadas de inconstitucionales, deberán encontrarse vigentes al momento de su impugnación; pues, como se manifestó, la finalidad de la acción de inconstitucionalidad abstracta, es expulsar del ordenamiento jurídico las disposiciones legales que sean incompatibles con los preceptos constitucionales, ya que -se reitera- no tendría sentido pronunciarse sobre una norma que ya no forma parte del ordenamiento jurídico, porque precisamente ha sido derogada, abrogada o ya no se encuentra vigente por alguna otra razón.

III.3. Sobre el principio de legalidad penal

De manera general, por previsión del art. 180 de la CPE, la legalidad se constituye en un principio procesal de la jurisdicción ordinaria que se traduce propiamente en la aplicación objetiva de la Ley a cada caso concreto y que, en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), garantiza que nadie sea sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, lo que implica el sometimiento del ejercicio del poder público a la Constitución Política del Estado (CPE) y la Ley.

En este contexto, el Estado Plurinacional de Bolivia, constituido en un Estado de Derecho, a través de todos sus estamentos, se subordina a la Ley Fundamental en el ejercicio del poder público y es respetuoso de las leyes que conforman el plexo jurídico que rige a la sociedad, donde, el principio de legalidad se erige como un principio fundamental, por cuanto compone el cimiento de la seguridad jurídica que sostiene al Estado.

Ahora bien, resulta imperioso referir que siendo el principio de legalidad la aplicación objetiva de la Ley, no puede encontrarse exento o indiferente ante el principio de supremacía constitucional previsto en el art. 410 de la CPE, pues esta norma es precisamente la que se configura como su asidero y garantía de vigencia dentro del ordenamiento jurídico nacional, y a partir del cual, se edifica la jerarquía normativa, a la cual todos los órganos o poderes del Estado deben someterse.

En cuanto al principio de legalidad penal propiamente dicho -emergente del principio de reserva legal previsto en el art. 14.IV de la CPE- y establecido en el art. 23.III de la Norma Suprema, éste se deriva de la cláusula competencial prevista en el art. 158.3 de la Ley Fundamental, que atribuye a la Asamblea Legislativa Plurinacional, la facultad de dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas; esto implica per sé, la potestad de regular y definir las conductas que constituyen delitos, las sanciones que deben imponerse y el procedimiento que ha de seguirse para aplicarlas; por cuanto resulta coherente con el Estado de derecho, que las conductas consideradas contrarias al ordenamiento jurídico y constitutivas de delitos, así como sus respectivas sanciones, que pueden de una u otra forma afectar el ejercicio de los derechos fundamentales, sean determinadas mediante ley.

Obviamente la Ley debe encontrarse positivizada; es decir, escrita, excluyéndose cualquier probabilidad de establecer delitos o penas en base a la costumbre, reservándose dicha facultad al órgano legislativo, en observancia del propio esquema estructural previsto por la Constitución Política del Estado y en mérito al principio de división e independencia de poderes; instancia que, en representación de la voluntad popular, se encuentra legitimada para decidir qué conductas son susceptibles de persecución y cuáles no.

De ahí que surge el fundamento del principio de legalidad respecto a la necesidad de certeza de las normas jurídicas, pues resulta imperiosamente necesario que las conductas permitidas y proscritas, sean de conocimiento y comprensión del individuo, eliminando de esta manera cualquier posible acto arbitrario que pudiera surgir de la actuación punitiva del Estado en la persecución de los delitos e imposición de las penas, lo cual asegura también la garantía de seguridad jurídica, no sólo en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas de los mismos, sino también en cuanto sólo el Estado, a través del Órgano Legislativo, tiene el monopolio en la creación de las normas penales.

En este contexto, el desarrollo de la política criminal del Estado, delegado al legislador por mandato constitucional, incluye, entre otros aspectos: la creación, modificación o supresión de figuras o conductas delictivas, así como su clasificación y las formas en las cuales han de ser sancionadas, debiendo establecer al efecto una gradación de las penas aplicables en razón a la clase y magnitud de las mismas, lo cual conlleva necesariamente la diferenciación entre delitos y contravenciones y el tratamiento al que serán sujetos, definiendo además las reglas de procedimiento de acuerdo con las garantías del debido proceso.

No obstante, la implementación y desarrollo de la política criminal del Estado, encargada al legislador, no puede desenvolverse de manera discrecional, sino que, para que las medidas adoptadas en el ámbito punitivo y sancionador del Estado, posean la validez e idoneidad suficiente, deben ser compatibles con los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional, a cuyo efecto, deben ser concebidos dentro del marco de la razonabilidad y proporcionalidad con respecto al fin perseguido.

Razonamiento que también obedece al mandato del bloque de constitucionalidad, ya que por previsión del art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello"; precepto reforzado por el contenido del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, refiriéndose al principio de legalidad y retroactividad de la norma, señala que: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de sus distintas etapas, estableció jurisprudencialmente que uno de los límites a la facultad legislativa en materia penal, en particular respecto a la potestad para definir los delitos y las penas, es precisamente el principio de legalidad, que garantiza que las personas solo pueden ser investigadas, acusadas, juzgadas y sancionadas penalmente, por acciones u omisiones constitutivas de delitos que se encuentren previamente establecidos en la Ley de manera clara, expresa, precisa e inequívoca; la configuración de los tipos penales, entendida como la formulación abstracta e hipotética que realiza el legislador respecto a las conductas que considera lesivas a los bienes jurídicos objeto de protección, se traduce en el principio de taxatividad.

Así se expresó este Tribunal, mediante la SC 0034/2006-R de 10 de mayo, que citando a la SC 0101/2004 de 14 de septiembre, luego de efectuar un amplio y concienzudo análisis respecto al principio de legalidad, estableció lo siguiente: “…el principio de legalidad ‘se constituye en el pilar básico del Estado de Derecho y soporte del principio de seguridad jurídica. Viene a sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de la ley. Es por tanto un principio informador de todo el ordenamiento jurídico de la nación’.

En el ámbito penal, el principio de legalidad cobra singular importancia, pues a partir de él se construye el derecho penal liberal, llegando a constituirse, en la mayoría de los países, en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado. Sobre este principio, el Tribunal Constitucional, en la SC 440/2003-R, 8 de abril, al analizar su configuración primigenia y su formulación actual, estableció:

‘…los precedentes más significativos de esta garantía se encuentran en el siglo XVIII en las ideas de la Ilustración, recogidas luego en las Petitions of Rights de los Estados Americanos (Filadelfia: 1774 y Maryland:1776) y, fundamentalmente, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), desde donde se extiende, para luego formar parte de la conciencia jurídica universal, al no existir país de esta órbita de cultura que no lo haya acogido en su legislación; y es que, como lo expresa con singular certeza el profesor Madrid Conesa ‘pocos principios gozan de tan alto prestigio y de una posición tan fundamental dentro del ordenamiento positivo y aceptados de manera tan unánime por la doctrina y la jurisprudencia, como el principio nullum crimen sine lege, siendo, al mismo tiempo tan a menudo negado en la práctica, tanto por el legislador como por los tribunales’.

El principio significaba, en su configuración primigenia, una garantía mediante la cual ningún hecho podía ser considerado delictivo si una ley no lo hubiera declarado así con anterioridad a su perpetración, ni podía imponerse pena alguna que no estuviese previamente establecida por la ley; lo que más tarde indujo a Beling a formular el concepto de tipo y tipicidad, con las repercusiones que esto conllevó en la elaboración técnico-dogmática de la teoría jurídica del delito. Así, el tipo aparece como el ´precipitado técnico del nullum crimen, nulla poena sine lege’, conforme al cual, no será suficiente, para merecer pena, que una acción sea antijurídica para el ordenamiento legal general, sino que deberá guardar identidad con uno de los tipos penales que sirven de presupuesto de la pena que se pretenda aplicar. El tipo penal complementa y vivifica la lucha contra la incerteza y la inseguridad, características del derecho penal autoritario, quedando la potestad punitiva del Estado enmarcada dentro de límites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier intervención arbitraria de los poderes públicos; sin embargo, debe precisarse que el contenido del principio, en su moderna configuración, que es la que expresa el art. 16.IV CPE , no se agota en la garantía penal descrita, sino que abarca otras dos garantías, a saber:

a. Garantía jurisdiccional (nulla poena sine juditio); conforme a la cual, nadie será condenado a sanción alguna sin haber sido oído y juzgado conforme a las reglas del procedimiento penal y en virtud de sentencia firme pronunciada por autoridad competente. Garantía ésta que conforme a la jurisprudencia de este Tribunal es aplicable tanto al ámbito judicial como al administrativo (así, SSCC 128/2001-R, 347/2001-R y 378/2002-R, entre otros).

b. Garantía de ejecución; conforme a la cual, la sanción penal (pena y/o medida de seguridad), debe cumplirse conforme al título ejecutivo de condena, dictado dentro del marco de una legislación determinada (ley y reglamentos); esas son las reglas que informan ese título ejecutivo y ese es el marco en el que se tiene que ejecutar la sanción penal; lo que significa que toda modificación en el quantum, modo o forma de cumplimiento de la pena que suponga agravación o restricción de derechos del condenado, es ilegal; sin embargo, el principio de favorabilidad o benignidad proclamado por los artículos 16.IV y 33 CPE, establece la excepción al principio general de irretroactividad, el cual, conforme lo entiende de manera uniforme la doctrina ‘...no sólo puede referirse al tipo penal o a la pena sino también a las causas de justificación, de inculpabilidad o a la prescripción de la acción penal o de la pena’ (Por todos: Edwards, Carlos Enrique: Garantías Constitucionales del proceso penal, 1996)”.

De lo argumentado hasta aquí por el extinto Tribunal Constitucional, resulta evidente que el principio de legalidad, se configura como un elemento integrador del debido proceso, encontrándose consagrado en el art. 116.II de la CPE, cuando expresamente determina que: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”, mención que si bien inicialmente puede concebirse como de aplicación restrictiva al derecho penal, en base a las nuevas pautas de interpretación progresiva de los derechos fundamentales y, fortaleciendo la base del Estado de Derecho, se aplica en otras materias del derecho que posean carácter sancionador.

Ahora bien, como efecto de su dimensión material, en materia penal y sancionatoria, este principio exige que aquellas conductas que se consideran antijurídicas, así como las sanciones que les son aplicables, se hallen claramente identificadas en una ley anterior al acto punible, estableciéndose implícitamente la reserva de ley para las prohibiciones, penas y sanciones.

Por otra parte, en su dimensión formal, el principio de legalidad establece determina que las actuaciones procesales; es decir el procedimiento al que se rigen, debe estar previsto en ley anterior, debiendo en consecuencia, la autoridad encargada del enjuiciamiento, ajustarse a tales previsiones, garantizando la transparencia de las actuaciones procesales y asegurando la observancia del debido proceso en el marco del ordenamiento jurídico, a efectos de materializar el acceso a una justicia imparcial y correcta.

Bajo esta comprensión, conforme estableció esta instancia constitucional, a través de profusa jurisprudencia, cuando se trata de la aplicaciones de penas o sanciones, la observancia del debido proceso, a través del acatamiento del principio de legalidad, resulta inexcusable e imprescindible, por cuanto no se limita a la sola exigencia, al administrador de justicia, del cumplimiento de sus funciones, sino que además lo obliga, en ese ejercicio, a hacerlo conforme manda la norma.

De ahí entonces que emerge la dimensión constitucional del principio de legalidad, por cuanto ante una denuncia sobre la supuesta vulneración del debido proceso ante un tribunal o juez de garantías, éste no se halla constreñido a verificar únicamente que el procedimiento fue observado -respecto a cualquiera de sus elementos-, sino que, efectuando un control de constitucionalidad, lo faculta a analizar los agravios expresados a partir de la interpretación sistemática y teleológica del régimen procedimental en contraste con el texto constitucional, lo cual no implica que le esté permitido efectuar el control de legalidad o la interpretación y aplicación de la norma, facultad que le es privativa a la jurisdicción ordinaria, correspondiéndole en todo caso verificar, cuando cumplieron los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, que en el procedimiento aplicado se a garantizado el derecho a la defensa de las partes en conflicto y el respeto de todos los elementos que hacen al debido proceso.

Entendimiento asumido por la SC 1412/2011-R de 30 de septiembre, que señaló:“La nueva perspectiva del principio constitucional de legalidad, importa una visión más amplia y a la vez compatible con la evolución del Derecho Constitucional; en su concepción, se debe comprender como la directriz maestra que informa a todo el sistema normativo -positivo y consuetudinario-; el deber de conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, previsto en el art. 108.1 de la CPE, precisa este principio, debiendo entenderse, que la legalidad informadora deviene de la Ley Suprema del ordenamiento jurídico; es decir, que el principio de legalidad contiene en su matriz normativa al principio de constitucionalidad”.

Bajo este razonamiento, se entiende que el principio de legalidad no se reduce a la existencia de ley previa al delito y su sanción o “nullum crimen, nulla poena sine previa lege”, sino que actualmente se representa a través de distintos institutos jurídicos que se sintetizan en los siguientes aforismos: nullum crimen sine praevia lege, que determina que no puede considerarse delito el hecho que no fue expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege, que impide la aplicación de una sanción que no se encuentra establecida por ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine leg, que implica que la Ley penal sólo puede  ser aplicada por los órganos y jueces instituidos por ley para cumplir esa función; y, nemo damnetur nisi per legale indicum, que establece la prohibición de ser castigado sino en virtud de juicio legal; presupuestos, todos ellos, que se hallan destinados a la protección irrestricta de los derechos fundamentales a partir del aseguramiento de un debido proceso adelantado conforme prevé el ordenamiento jurídico vigente.

III.4.El principio de taxatividad

Para la doctrina constitucional, el principio de legalidad, en sentido lato, conforme establecimos previamente, no puede limitarse a la simple exigencia de reserva legal previa; es decir a que la Ley debe definir previamente los hechos punibles, sino que, a efectos de su real materialización, debe complementarse en un sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad[2], de acuerdo al cual, las conductas sancionables o punibles deben ser taxativas e inequívocamente definidas por la Ley, por cuanto de ello dependerá que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua o no a la descripción abstracta realizada por la Ley.

A este efecto, es preciso que la conducta delictiva o tipo penal, contenga y describa con claridad todos los elementos que lo identifican y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pudieran guardar cierta similitud; esto con la única finalidad de garantizar al individuo -que es quien debe observar la norma- el conocimiento claro, preciso y detallado, de que actos u omisiones pueden hacerlo susceptible de una sanción, así como también le permite conocer, hasta donde se extiende la protección jurídica respecto a sus actos.

Bajo este entendimiento, se erige el principio de tipicidad o taxatividad penal, que exige del legislador, que la descripción de la conducta punible y el señalamiento de la pena no solo sea previa en observancia del principio de legalidad, sino también que dicha norma sea clara, precisa e inequívoca, y no ambigua e indeterminada, de manera que la autoridad a cargo del juzgamiento, identifique si determinada conducta se adecúa o no al tipo penal, para, a partir de ello, deducir o no las consecuencias que emerjan del acto; sólo así se asegura que el principio de legalidad cumpla su función garantista y democrática, en resguardo de la libertad de las personas.

En este sentido se pronunció la SC 0034/2006-R, citada previamente, al establecer que el principio de taxatividad “…se traduce en la necesidad de que las leyes sean claras, precisas y accesibles al pueblo. Esta exigencia es conocida con el nombre de principio de taxatividad, y tiene la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de la sociedad. Por ello, serán contrarias al principio de taxatividad aquellas normas que configuran los presupuestos de hecho de manera abierta, difusa, discrecional o indeterminada, quedando en poder de los jueces regular efectivamente los supuestos.

Sin embargo, la ley penal en muchos casos contiene términos normativos (juicios de valor) que remiten la valoración a otros códigos o leyes (por ejemplo al Código civil o al Código de comercio), o a otros órdenes normativos, como por ejemplo la moral. En estos casos, será el intérprete -juzgador- que deberá concretar el sentido de la normal legal, mediante una valoración que tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo al que remite la norma legal. Estas cláusulas son denominadas cláusulas pendientes de valoración, y si bien de acuerdo a un sector de la doctrina, su inclusión en los tipos penales puede vulnerar la exigencia de certeza, en la medida en que la efectividad de la ley penal dependerá de la decisión del juzgador, no es menos cierto, que ciertas leyes penales exigen la utilización de términos que forman parte de determinados órdenes normativos no jurídicos; sin que los mismos violen el principio de legalidad si es que su significado puede ser concretado por la interpretación efectuada por el juzgador en cada momento histórico.

De lo contrario, estaríamos condenando a que el Derecho penal utilice sólo aquellos términos que no presentan dificultad alguna de comprensión, lo que ciertamente es imposible por cuanto la ley penal nace de una situación histórica determinada, en la que predomina cierto sistema de valores, de normas morales, de reglas sociales, que cambian con el transcurso del tiempo a mayor velocidad que el derecho. Ello hace imposible que el derecho pueda constantemente modificar sus normas con la finalidad de dar un sentido específico a determinadas expresiones valorativas, que respeten la identidad moral o ética de una sociedad; en todo caso, será el juzgador el que determine el contenido de esos términos, acudiendo para ello a los órdenes normativos a los que remite el legislador”.

A este fin, en virtud del principio de tipicidad penal o taxatividad, el legislador se encuentra obligado a establecer de forma clara y precisa, en qué circunstancias una conducta resulta punible, toda vez que no resulta razonable ni objetivo dejar esta labor al sano criterio del juzgador, en el entendido de que no solamente se pondría en duda el principio de separación e independencia entre órganos del Estado, sino que además, podría correrse el riesgo de generar duda respecto a su imparcialidad; en tal sentido, resulta de medular importancia evitar la indeterminación e imprecisión en la descripción de las conductas penales, para evitar que, en base a un erróneo entendimiento, se incurra en una decisión subjetiva y arbitraria, que tenga como lógica consecuencia la lesión de derechos y garantías fundamentales.

Precisamente bajo estas consideraciones, el legislador, sometido al principio de intervención mínima, determina qué o cuáles conductas, por su marcada intolerabilidad dentro del contexto social y por las lesiones que puedan ocasionar a los bienes jurídicos protegidos, deben considerar como delitos, describiéndolas mediante una ley,  de carácter sancionador o punitivo, de modo tal que las cualidades atribuidas a un determinado comportamiento, se subsuman en el supuesto de hecho abstracto, previsto en la norma penal.

Cabe señalar que, el tipo penal o conducta delictiva, se cimienta sobre dos pilares fundamentales: el precepto y la pena, constituyendo el primero, la descripción de la conducta que infringe una prohibición o incurre en omisión de un mandato; y, el segundo, la pena o sanción, que refleja la reacción del Estado frente a la conducta u omisión descrita en el tipo; composición que se dilucida del principio de legalidad o “nullum crimen nulla poena sine lege”, que textualmente prevé que no existe delito sin ley, lo que significa que no existe delito sin norma que lo establezca; y, por el otro, el principio prescribe que no existe pena sin ley, lo que implica que, una vez establecido el delito, éste no puede ser sancionado si el legislador no prevé la pena correspondiente.

III.5. Test de constitucionalidad

De acuerdo a los argumentos expuestos en la demanda de inconstitucionalidad abstracta que se analiza, se alega que el art. 181 del CTB, desconoce los principios de legalidad y taxatividad penal, por cuanto la señalada norma crea y sanciona delitos que no se encuentra tipificados de manera clara y precisa, lo que conlleva a que el Juzgador e intérprete de la Ley, aplique la misma de manera libre y discrecional, hecho que ocasiona lesión al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3, el principio de legalidad, se traduce en la aplicación objetiva de la Ley, y tiene por objetivo, garantizar que nadie sea sancionado sino en virtud a un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión.

A este efecto, es preciso que la ley se encuentre positivizada, expresa que;  correspondiendo a la Asamblea Legislativa Plurinacional, por mandato del art. 158.3 de la CPE, “… dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas, modificarlas; debiendo también establecer cuáles conductas riñen con el ordenamiento jurídico o atentan contra bienes jurídicamente protegidos, imponiendo en cada caso la sanción o pena que, de acuerdo a criterios de razonabilidad, les sean aplicables; sólo así, el principio de legalidad, cumple su cometido de otorgar certeza al individuo, sobre las conductas que le son permitidas o proscritas, no sólo con la finalidad de que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas de los mismos, sino también en cuanto sólo el Estado, a través del Órgano Legislativo, tiene el monopolio en la creación de las normas penales.

Ahora bien, atendiendo a los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.4, las conductas sancionables o punibles, en observancia del principio de taxatividad, deben encontrarse descritas con claridad y precisión a través de la inequívoca descripción de los elementos que lo identifican y que los distinguen de otros tipos penales con los que pudiera guardar cierta similitud, todo ello con la finalidad de que el Juzgador al momento de identificar la conducta lesiva al orden jurídico, no incurra en arbitrariedades o discrecionalidades subjetivas que puedan dar lugar a la imposición de sanciones inadecuadas que puedan generar lesión a los derechos y garantías de los procesados; en este sentido, el establecimiento y desarrollo de la política criminal del Estado, encargada al legislador, que incluye entre otros aspectos la creación, modificación o supresión de figuras delictivas, debe obedecer a los principios de legalidad y taxatividad que garantizan que las personas sólo pueden ser investigadas, acusadas, juzgadas y sancionadas penalmente, por acciones u omisiones constitutivas de delitos que se encuentren establecidos en una ley de manera clara, expresa, precisa e inequívoca y cuyas sanciones sean determinadas en razón a la clase y magnitud de las mismas, válida e idóneamente y dentro del marco de la compatibilidad con los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional, obedeciendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad con respecto al fin perseguido.

En este cometido, la Ley Fundamental, cuyo desarrollo se encargo al Órgano Legislativo, prevé como un delito de orden económico -entre otros- al contrabando (art. 235 de la CPE) y establece taxativamente que será penado por ley; mandato constitucional que fue observado en la configuración del art. 181 del CTB, que hoy se demanda de inconstitucional.

Es preciso señalar que, la intencionalidad de penalización del hecho contrabandual, como transgresión al régimen aduanero, surge como un elemento de resarcimiento ante el desequilibrio causado al orden económico como resultado de la infracción a las normas aduaneras, por cuanto las características fundamentalmente económicas intrínsecas a la actividad del contrabando, conllevan un perjuicio económico para el Estado, reflejado en la no percepción de tributos por ingreso de mercadería a territorio nacional que implica además que la mercadería ingresada competirá libremente con aquella producida al interior de él, con el agregado de que los precios de la primera, serán ostensiblemente inferiores a los de la segunda.

En este sentido, la conducta tendiente a burlar los controles aduaneros y su legislación, se califica como ilícito de contrabando.

Entonces, partiendo de que se define como hecho punible, aquella conducta humana que se adecúa a una descripción legal, sin que exista causal alguna que la justifique, se constituye en una conducta típica, antijurídica y culpable; típica por cuanto se ajusta a la descripción efectuada por el legislador respecto a una actuación que compromete la sana convivencia social y rompe el esquema jurídico establecido con la finalidad de conservar la paz social, demandando en consecuencia el establecimiento de una sanción; antijurídica en tanto, pone en riesgo un derecho jurídicamente tutelado; y, culpable por cuanto la realización o ejecución de una conducta identificada como prohibida, es ejecutada por el autor en conocimiento de su prohibición; es decir, se la ha realizado con dolo, culpa o preterintención, se arriba al convencimiento de que, toda conducta realizada al margen o en inobservancia del ordenamiento jurídico, se constituye en delito que, para Alfonso Reyes Echandía[3], se constituye en "…aquel comportamiento humano que a juicio del legislador compromete las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige como sanción una pena criminal. En un plano estrictamente jurídico, debe entenderse por delito aquel comportamiento humano, típicamente antijurídico y culpable, conminado con sanción penal".

Ahora bien, ingresando al análisis de fondo de lo demandado, es necesario referir que el art. 181 del CTB, fue instituido con el objetivo fundamental de otorgar al Estado una herramienta que le permita luchar de manera frontal contra dos problemas que afectan grandemente la economía del país: la evasión y el contrabando, toda vez que el control de estas conductas irregulares, permitirá la obtención y recaudación de recursos adicionales, necesarios para el adecuado y correcto funcionamiento del aparato estatal; por cuanto, el incumplimiento de las obligaciones fiscales es un ataque al normal desenvolvimiento de la acción estatal, en tal sentido, la evasión tributaria y el contrabando deben considerarse defraudaciones fiscales que lesionan gravemente la economía nacional, y afectan la libre competencia en términos de lealtad e igualdad entre los diferentes agentes económicos, afectando bienes jurídicos colectivos y supraindividuales.

Por lo antes señalado, la penalización del contrabando contenida y descrita en la norma demandada, deberá producir un efecto disuasivo en los posibles infractores, acerca de que es mejor cumplir con la legislación aduanera, que continuar incurriendo en su conducta antisocial.

Bajo este razonamiento, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional considera que los cargos expuestos por el accionante sobre la vulneración de los principios de legalidad y taxatividad que acarrean como consecuencia la lesión del debido proceso, la presunción de inocencia y la seguridad jurídica, no son evidentes, por cuanto, respecto a la tipicidad o taxatividad, se evidencia de la simple lectura de los incs. a) a la g) del art. 181 del CTB, que los hechos punibles creados en los preceptos sub examine, tanto el contrabando como su favorecimiento, se encuentran clara, expresa y categóricamente definidos, así como también se identifica a los sujetos activo y pasivo del delito; la conducta antijurídica y el objeto del tipo penal (es decir, el interés que el Estado busca proteger); de donde se concluye que por este aspecto, no está ausente ningún elemento que pueda convalidar los argumentos del accionante respecto a los hechos punibles creados en la norma demandada, por cuanto éstos se encuentran inequívocamente definidos y determinados.

Por todo lo expresado precedentemente, se sustenta en el propio contenido del precepto impugnado, el cual establece en su primera parte (incs. a) a la g)) se considera delito de contrabando, introducir o sacar bienes del territorio nacional sin declararlos o presentarlos ante la autoridad aduanera, o por lugar no habilitado o sin los documentos soporte de la operación de comercio exterior, considerándose también autor del ilícito al consignatario o propietario de la mercadería; asimismo, incurrirá en contrabando, quien realice transbordo de la mercancía sin autorización de la Administración Tributaria, salvo fuerza mayor que deberá ser comunicada en el día a dicha instancia, siendo prohibido que el trasportador descargue o entregue la mercadería en lugar distinto a la aduana, sin autorización de la Administración Tributaria o que retire o permita retirar de la zona primaria, mercancía no comprendida en la Declaración de Mercancía que ampara el régimen aduanero al que se hallen sometidas; de la misma forma, el que introduzca o extraiga de territorio aduanero nacional, o que se encuentre en posesión o comercialice mercancía cuya importación o exportación se encuentre prohibida y, finalmente, la tenencia o comercialización de mercadería extranjera que no hubiera sido sometida a régimen aduanero.

Conductas, todas la enumeradas previamente, que de manera clara, expresa y precisa, establecen sin lugar a dudas o ambigüedad, que constituyen delito de contrabando, por lo que, el argumento vertido por el accionante, respecto a la imprecisión de las conductas tipificadas como contrabando, no resulta evidente; consecuentemente, la supuesta lesión al principio de taxatividad, no es cierta.

Asimismo, al encontrarse la descripción de los actos u omisiones que hacen al delito de contrabando, positivizados en una ley que determina también las sanciones a ser aplicadas, se establece que el principio de legalidad, tampoco ha sido vulnerado; por cuanto, conforme la naturaleza de éste, el art. 181 del CTB, no solamente se refiere a la identificación del hecho punible y los elementos que lo caracterizan y lo hacen distinto de otros de similar connotación, sino que además, se refiere a las sanciones que serán aplicadas, lo que implica también la observancia del principio de reserva legal.

En este sentido, la norma sometida control de constitucionalidad, cumple estrictamente con la concurrencia de sus tres dimensiones; es decir, la material, por cuanto las conductas antijurídicas que se constituyen en contrabando, así como las sanciones que les son aplicables se encuentran claramente identificadas en una ley; del mismo modo, se evidencia la dimensión formal del precepto normativo que asegura la instauración de un debido proceso bajo control de una autoridad competente que debe ajustar sus actuaciones a las previsiones normativas previstas en ley previa; y, finalmente, la dimensión constitucional, por cuanto, ante denuncia de vulneración a derechos y garantías constitucionales, emergente de la inadecuada aplicación del procedimiento, el Juez o Tribunal de garantías, se halla facultado a verificar, a partir de una interpretación sistemática y teleológica del régimen procedimental con el contenido de la Norma Suprema, si el Juzgador adecuó de forma correcta y razonable una conducta concreta a la descripción abstracta establecida en la Ley.

Lo propio sucede con las sanciones establecidas en los parágrafos del I al V del art. 181 del CTB, la cuales de manera clara determinan de que forma, el Estado, ha de reaccionar ante determina conducta antijurídica que se identifique con cualquiera de los elementos descriptivos o tipos del delito de contrabando, cuya aplicación corresponde a un tribunal de sentencia en materia tributaria, no siendo evidente que su imposición se encuentre librada a la arbitrariedad o subjetividad del juzgador, sino que, se estableció una gradación de sanciones que, de acuerdo a la gravedad del hecho, a ser demostrada en el proceso, variará desde la imposición de multas, comisó de la mercancía o medios de transporte y finalmente, privación de la libertad personal; medidas que en su naturaleza y esencia, surgen como respuesta del Estado, ante una conducta antijurídica derivada de la comisión del delito de contrabando, como la ejecución de acciones encaminadas a la reparación directa de los perjuicios económicos que sufrio el Estado, por la inobservancia de normas vigentes.

Por todo lo anteriormente expresado, el Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que los principios de legalidad y taxatividad fueron observados en la emisión de la norma cuestionada, y que por ende, no existe vulneración alguna al derecho fundamental al debido proceso, consagrado por los arts. 115, 116 y 117 de la CPE; por cuanto a más cumplirse con aquellos principios, se establece que las sanciones serán aplicadas por un Tribunal de Sentencia, hecho que implica per sé el adelantamiento de un proceso que cuente con todas las garantías procesales que establece el ordenamiento jurídico, lo que también desvirtúa el argumento de lesividad de la norma respecto a la presunción de inocencia y por ende a la seguridad jurídica que debe hacer previsible la actuación estatal para el particular, actuación que debe estar sujeta a reglas fijas; así en el caso de análisis, la adecuación de una conducta al tipo descriptivo del delito de contrabando hace previsible el movimiento del aparato punitivos del Estado, para que, a través de un proceso en que se demuestre la culpabilidad o inocencia del inculpado y se asuman en cada caso, las medidas sancionatorias previstas en el atacado art. 181 CTB.

En tal sentido, la aplicación de una sanción, obedecerá al quebranto de las normas aduaneras y tributarias que exigen el cumplimiento de las formalidades y requisitos para el ingreso o egreso de mercancías y bienes al territorio nacional, encaminadas a la defensa de la economía nacional, y las consecuencias jurídico penales que se derivan de la conducta punible, que implican para quien incurre en el hecho delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta por la autoridad judicial competente, previa la observancia del debido proceso y del derecho de defensa, tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales; siendo en consecuencia evidente que los preceptos sometidos a examen constitucional, no se encuentran en contravención con la Ley Fundamental, ameritando en consecuencia, se desestime la presente demanda por insuficiencia de los cargos propuestos y se declare la constitucionalidad del art. 181 del CTB.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar: la constitucionalIDAD del art. 181 del Código Tributario Boliviano.

Regístrese, notifiqué y publíquese en la gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Hugo Zenón Bacarreza Morales

PRESIDENTE

Fdo. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Tata. Efrén Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

[1]SentenciaC-1290 de 2001 de 5 de diciembre. MP Dr. Álvaro Tafur Galvis

[2] Luigi Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995.

[3] Reyes Echandía Alfonso. Diccionario de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia.  Bogotá, 1977. Págs. 27 y 28