Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0069/2016-S2
Sucre, 12 de febrero de 2016
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: Juan Oswaldo Valencia Alvarado
Acción de libertad
Expediente: 12695-2015-26-AL
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 10/2015 de 29 de septiembre, cursante de fs. 262 vta. a 267, pronunciada dentro la acción de libertad interpuesta por Juan Carlos Díaz Villarroel, Yenny Ibañez Andrade y Erwin Victor Melgar Ibañez en representación sin mandato de Edwin Melgar Melgar contra Ernesto Félix Mur y Carolina Chamón, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Tarija, Gerardo Panozo, Juez de Instrucción Mixto de Bermejo del mismo departamento y Sonia Claudia Torrejón Alzu, Fiscal de Materia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2015, cursante de fs. 43 a 50 y vta., los representantes del accionante expresan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Manifiestan que al accionante se le sigue un proceso penal por la supuesta comisión del delito de abuso sexual, puesto que el mismo resultaría ser Médico Naturista y de profesión Psicólogo, quién durante más de veinte años realizó trabajos de tratamientos de medicina natural, ayudando y curando a pacientes de escasos recursos; es así que el 14 de septiembre de 2015, atendió a Mariela Condori Martínez, quién se hizo presente a objeto de realizar su tercer control acompañada por sus padres quienes esperaron en un primer ambiente, puesto que en el interior habría otro donde se realizaban los tratamientos y una camilla donde se realizaban los masajes, en el caso de la referida paciente se repitió el tratamiento de la segunda sesión al colocar en su cuerpo imán de magnetos por 30 minutos, ventosa en la espalda y finalmente un masaje en la espalda por el lapso de 10 minutos; y no así como denunció la paciente, ingresando en contradicciones al manifestar que durante el masaje donde se encontraba boca abajo se utilizó vaselina liquida y que en varias oportunidades bajándole la ropa interior hasta la rodilla procedió a tocar sus partes íntimas metiendo incluso sus dedos dentro de su vagina cayendo este extremo en lo ilógico puesto que su madre se encontraba esperando a pocos metros de distancia y que nadie que cuente con 28 años, conviviente y con 3 hijos ante esta situación se queda quieta, cuando lo normal sería que al sentir un leve tocamiento llame a su madre.
Añaden que después de detener al ahora accionante, se secuestraron sus pertenencias y fué incomunicado, en ese momento la Fiscal lo notificó con un requerimiento para que cinco minutos más tarde proceda a prestar su declaración informativa en compañía de su abogado defensor, el cual no tenía porque se encontraba incomunicado es así que se procedió a designarle un abogado quién no era de la defensa pública violando de esta manera el sagrado derecho a la defensa al negar que cuente con un profesional de su confianza, culminado este acto no se procedió a emitir requerimiento fundamentado de aprehensión, tampoco fue notificado con los requerimientos emitidos por la Fiscal consistentes en exámen forense, valoración psicológica y estudios social de la víctima, configurándose estos hechos en una actividad procesal defectuosa y las consiguientes exclusiones probatorias.
En audiencia cautelar el abogado defensor del accionante interpuso incidentes de defectos absolutos y exclusión probatoria, destruyendo el primer elemento del art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP), al existir incongruencias en la declaración de la víctima y el exámen forense, con relación al riesgo de fuga y obstaculización manifiestan que no debió siquiera pronunciarse puesto que la Fiscal al presentar imputación formal señaló sus generales de ley reconociendo que el accionante tuviera una familia, una ocupación y un domicilio, igualmente se presentó documental original a efectos de desvirtuar los riesgos señalados ut supra, mismos que no fueron valorados; mereciendo la apelación del Auto Motivado de Medidas Cautelares de 16 de septiembre de 2015, la cual es confirmada por los Vocales recurridos, actuando de forma ultra petita al realizar apreciaciones que no estaban denunciadas en el recurso, sin tomar en cuenta la verdad material por encima de la verdad formal e incumpliendo su deber de revisar de oficio los defectos existentes en el proceso, conforme la jurisprudencia constitucional.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Los representantes del accionante alegan como lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso, señalando los arts. 115 y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la acción de libertad, dejando sin efecto y anulando obrados hasta la aprehensión al no existir requerimiento fundamentado, declarando expresamente la licitud de las pruebas y ordenando su inmediata libertad, anulando los actuados procesales que ocasionaron su ilegal detención y ordenando se corrija el procedimiento debiendo citarlo con cinco días de anticipación para que asista acompañado de su abogado, y por último se disponga la devolución de todos sus enseres personales.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 29 de septiembre de 2015, según consta en el acta de acción de libertad, cursante de fs. 260 a 262 y vta. de obrados se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El abogado del accionante ratifico in extenso el contenido de la acción de libertad.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Mediante informe escrito cursante a fs. 68 y vta. de obrados, Ernesto Félix Mur y Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, manifiestan: 1) Para la procedencia de la acción de libertad de acuerdo al art. 125 de la CPE, el accionante debe estar ante un riesgo inminente de su vida, o que se halle ilegalmente perseguido o indebidamente procesado o privado de libertad personal; ninguna de las situaciones descritas se dan dentro del caso presente, puesto que no se encuentra en peligro la vida del accionante, su persecución y procesamiento emanan de una imputación formal y su restricción de libertad es dada en cumplimiento de una orden jurisdiccional emitida por autoridad competente previo requerimiento fiscal debidamente fundamentada, asumida por el Juez de instancia y confirmado por sus autoridades, resolución que responde a la exigencia legal del debido proceso en su vertiente debida fundamentación, y la cita de jurisprudencia constitucional aplicable al caso, teniendo la vía expedita para plantear su modificación la veces que se considere necesaria, ya que al constituirse en documento público habilita su control posterior, empero, no alcanza a efectos de acudir a la vía constitucional, pues no toda decisión que sea contraria a los intereses de la parte que se considere afectada de por si apertura esta via, siendo que conforme el art. 250 del CPP: “El auto que imponga una medida cautelar o la rechaze es revocable o modificable aún de oficio”; finalizando solicitan se deniegue la tutela impetrada.
Mediante informe remitido vía fax cursante de fs. 254 a 258 de obrados, Sonia Claudia Torrejón, Fiscal de Materia, señaló: 2) Todos los actos dentro del procedimiento se siguieron conforme a ley, puesto que dentro de la denuncia de Mariela Condori Martínez por la comisión del delito de abuso sexual en contra del accionante se procedió a su aprehensión en virtud a lo dispuesto por el art. 229 del CPP, referente a la flagrancia, continuando con la declaración informativa mismo que fue notificado por el investigador asignado al caso, preguntándole si contaba con un abogado de confianza ante la respuesta negativa se procedió a designar un abogado, no siendo esta designación un capricho puesto que al ser ciudad fronteriza no se contaría con oficinas menos con profesionales de la defensa publica, razón por la cual para no causar indefensión se procedió conforme el art. 4 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP); así también el asignado al caso presentó informe de denuncia con aprehendido, procediéndose a dar el correspondiente aviso de inicio de investigaciones contra Edwin Melgar Melgar, para posteriormente imputarlo formalmente; y, 3) Cita jurisprudencia constitucional respecto a la acción de libertad contenida en la SC 1865/2004-R de 1 de septiembre, finalizando solicita se declare improcedente la acción de libertad.
I.2.3. Resolución
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 10/2015 de 29 de septiembre, cursante de fs. 262 vta. a 267 de obrados, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) Conforme el art. 125 de la CPE, toda persona que considere que su vida esté en peligro, que es ilegalmente perseguida o indebidamente procesada o privada de su libertad personal podrá interponer acción de libertad y acudir de manera oral o escrita por si o cualquiera a su nombre sin ninguna formalidad procesal, para que en su caso se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad, precepto constitucional concordante con el art. 46 y 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo); citando la SC 0349/2015-S2 de 8 de abril ; b) En cuanto a lo manifestado por el accionante respecto a su aprehensión sin el correspondiente mandamiento fundamentado de la parte fiscal, y como la propia demanda refiere fue privado de su libertad el mismo día luego de ocurrido el presunto hecho, lo que conlleva a entender que en aplicación al art. 23.4) de la CPE en concordancia con el art. 230 del CPP, se constituyó en un hecho flagrante; c) Respecto a su petición de anular obrados hasta el vicio más antiguo al reclamar defectos absolutos señalando procedimiento anterior, cuenta con el medio idóneo para plantear el incidente de nulidad por defecto absoluto de manera escrita, corriendo traslado a las partes para posteriormente pronunciar resolución, misma que puede ser apelada; y, d) Señalan que la causa presente no puede ser tutelada vía acción de libertad, ya que si bien el accionante se encontraría privado de su libertad personal, no se encontraría en estado de indefensión, puesto que no puede utilizarse la abstención de su declaración en perjuicio del accionante, porque estuviera en su derecho abstenerse, a pesar de ello por la relación fáctica y el hecho denunciado vía acción de libertad no puede ser tutelado.
II. CONCLUSIONES
De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se llega a las siguientes conclusiones:
II.1. Cursa Informe de conocimiento de denuncia con aprehendido, emitido por funcionario policial Hilarión Condori, haciendo un breve detalle del hecho adjuntando: 1.- Denuncia y declaración de la víctima, 2.- Croquis del domicilio del denunciante, 3.- Muestrario fotográfico, 4.- Declaración de los testigos, 5.- Acta de constancia de lectura de derechos, 6.- Papeleta de aprehensión, 7.- Acta de requisa personal y secuestro, 8.- Notificación personal al sindicado a efectos de que preste su declaración informativa y; 9.- Notificación al SLIM para realizar un informe Psicosocial a la víctima (fs. 222 a 238 y vta.).
II.2. Cursa Certificado Médico Forense practicado a Mariela Condori Martínez (fs. 80 y vta.).
II.3. Memorial de información de inicio de investigaciones e imputación formal, suscrita por Sonia Torrejón Alzu, Fiscal de Materia, por el cual de conformidad a lo determinado por el art. 239 del CPP informa el inicio de investigaciones en contra de Edwin Melgar Melgar por el delito de Abuso Sexual art. 312 del Código Penal (CP), a efectos de control jurisdiccional, y que al existir suficientes indicios para evideciar la existencia de los hechos y sostener que el imputado es con probabilidad autor de la comisión del delito por lo que se lo imputa formalmente; y decreto emitido por el Juez de Instrucción Mixto y Cautelar Tercero de Bermejo, por el cual se tiene presente el inicio de investigaciones y la imputación formal (fs. 81 a 87 y vta.).
II.4. Informe Psicológico y Social emitido por el SLIM, realizado a la víctima Mariela Condori Martínez, por el cual se recomienda que se tomen las medidas legales de protección correspondientes para el resguardo de su integridad física y psicológica; recomendándose por último que la misma reciba apoyo y terapia psicológica para mejorar su autoestima y reducir el nivel de sintomatología ansioso-depresivo que podría presentar (84 a 85 y vta.).
II.5. Cursa Acta de audiencia de consideración de medidas cautelares y Auto de medidas cautelares de 16 de septiembre de 2015, por el cual en aplicación del numeral 1 y 2 del art. 233 del CPP, manteniéndose latentes los peligros de fuga y obstaculización insertos en los numerales 1), 2) y 10) del art. 234 y inc 2) del art. 235 del CPP, dispone la detención preventiva del imputado Erwin Melgar Melgar en la carceleta de Bermejo (fs. 213 a 216 y vta.).
II.6. Mandamiento de detención preventiva, por la cual se manda y ordena al Gobernador de la cárcel pública de Bermejo, que detenga preventivamente a Erwin Melgar Melgar, por tenerse así ordenado mediante resolución pronunciada en audiencia de medidas cautelares de 16 de septiembre de 2015 (fs. 217).
II.7. Acta de audiencia de apelación de medidas cautelares de 28 de septiembre de 2015, la cual declara sin lugar la apelación interpuesta, manteniéndose vigentes los peligros procesales del art. 233.1) y 2), 234, incs. 2) y 10) y 235.2) del CPP (64 a 67).
III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO
Los representantes del accionante denuncian la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que dentro de la tramitación de un proceso penal se hubiera ingresado en defectos absolutos, al prestar su declaración informativa con un abogado que no era de su confianza, no se notificó con requerimiento de pericias y tampoco existiría una resolución fundamentada del fiscal con relación a la aprehensión; en audiencia cautelar se presentaron pruebas que no fueron valoradas por cuanto se lo impuso la pena privativa de libertad, resolución que fue apelada mereciendo su confirmación por el Tribunal de Alzada, los mismos que actuaron de manera ultra petita, sin considerar la verdad material por encima de la verdad formal, incumpliendo su deber de revisar de oficio lo defectos existentes en el proceso.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1.La acción de libertad y los alcances de protección respecto al procesamiento ilegal o indebido
El entonces Tribunal Constitucional, a través de la SC 0489/2010-R de 5 de julio, señaló que procede la tutela a través de la acción de libertad, cuando el acto que vulnera el debido proceso se constituya en la causa directa de la supresión o restricción del derecho a la libertad, así: “En cuanto respecta propiamente a la tutela al debido proceso a través de esta acción tutelar, el Tribunal Constitucional señaló de manera reiterada y uniforme que dicha protección abarca únicamente aquellos supuestos en los que se encuentra directamente vinculado al derecho a la libertad personal y de locomoción, por operar como causa para su restricción o supresión. En otras palabras, las vulneraciones al debido proceso ameritan la protección de la acción de libertad, únicamente en los casos en que el acto considerado ilegal haya lesionado la libertad física o de locomoción del accionante, mientras que las demás vulneraciones relacionadas a esta garantía, que no tengan vinculación inmediata ni directa con el derecho a la libertad, deben ser reclamadas a través de los medios ordinarios de defensa ante los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad, lo contrario significaría una desnaturalización a la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primeramente, para ejercer el control del proceso, y sólo si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional. Así ya se ha establecido en la SC 0102/2010-R de 10 de mayo, reiterando el entendimiento jurisprudencial asumido por este Tribunal Constitucional al respecto”.
Más adelante la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, realizó una modulación, relativo a la exigencia del segundo requisito cual es la concurrencia de absoluto estado de indefensión, mismo que en caso de medidas cautelares de carácter personal no resulta exigible, señalando sobre el particular lo siguiente: “Al respecto y en coherencia con lo manifestado precedentemente, tratándose de medidas cautelares de carácter personal, no es posible exigir la concurrencia del absoluto estado de indefensión como requisito para activar la acción de libertad, habida cuenta que, conforme lo establecieron las propias Sentencias Constitucionales citadas, el actor debe agotar los mecanismos de impugnación intraprocesales previo a la activación de la acción de libertad. Un razonamiento contrario implicaría exigirle al accionante una situación jurídica materialmente imposible, porque desde ya, el agotamiento de los medios de reclamación idóneos, obliga a su participación activa en el proceso. Situación diferente es aquella en la que, al imputado se lo colocó en un estado absoluto de indefensión, lo que le impidió activar los mecanismos referidos, circunstancia última en la que la acción de libertad se activará de manera directa”.
En consecuencia, para la activación de la acción de libertad, debe necesariamente concurrir dos presupuestos, el primero, que el acto lesivo sea la causa directa a la restricción o supresión al derecho a la libertad o de locomoción; y segundo, que el accionante haya estado en absoluto estado de indefensión, empero, el último requisito no es exigible cuando quien demande la acción tutelar se encuentre sometido a una medida cautelar de carácter personal.
III.2. Análisis en el caso concreto
Dentro del caso motivo de estudio, los representantes del accionante, solicitan mediante la presente acción, la tutela al debido proceso, en tal sentido, y de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo, para que opere la tutela del debido proceso, mediante la acción de libertad, deberá evidenciarse que los hechos denunciados, están directamente relacionados con la restricción del derecho la libertad de la accionante; puesto que la sola denuncia de irregularidades cometidas en el proceso, deberán ser reclamadas a través de los medios que el ordenamiento jurídico procesal penal prevé, y una vez agotada esta jurisdicción, en el supuesto de persistir la lesión, activar la acción de amparo constitucional, por ser el mecanismo de defensa idóneo. Exigencia constitucional, que no es cumplida en el presente caso ya que se denuncia la existencia de defectos absolutos, al no haber sido representado por un abogado de confianza a momento de prestar su declaración informativa, no fue notificado con requerimiento de pericias realizadas a la víctima, no existió una resolución fiscal fundamentada de aprehensión en su contra; situaciones que no inciden directamente en la afectación de su derecho a la libertad, ya que la imposición de su detención preventiva fue dispuesta mediante Auto Motivado de Medidas Cautelares de 16 de septiembre de 2015, por el Juez de Instrucción Mixto y Cautelar Tercero de Bermejo, por mantenerse latente el peligro de fuga y obstaculización insertos en los incs. 1), 2) y 10) del art. 234 y 235 del CPP; y en todo caso, correspondía que las presuntas ilegalidades sean planteadas al Juez cautelar a través de un incidente de actividad procesal defectuosa.
Apelada la misma, fue confirmada por los Vocales demandados, resolución que a diferencia de lo relatado anteriormente, sí se encuentra directamente vinculada con el derecho a la libertad del ahora accionante; por cuanto fueron esas autoridades las que declararon sin lugar a la apelación interpuesta por el ahora accionante; es decir, mantener la medida de su detención preventiva, en ese mérito, del análisis y contenido de la Resolución de 28 de septiembre de 2015, se concluye, que la misma fue emitida teniendo en cuenta el principio de revisabilidad que rige el régimen cautelar, resolviendo de forma individual cada agravio denunciado por el accionante, enmarcando su actuación dentro los parámetros establecidos por la ley, con fundamentación y motivación sobre los aspectos cuestionados por la parte apelante, encontrándose dentro del marco del principio de congruencia que hace a la garantía del debido proceso; es así que, el Tribunal de apelación, se manifestó con relación a todos los justificativos planteados por la parte ahora accionante, referidos, a que el Juez a momento de determinar su detención preventiva, no hubiera valorado la prueba presentada en audiencia de manera proporcional, al respecto expresaron que resultaban latentes los elementos de obstaculización y probabilidad de autoría que no pudieron ser desvirtuadas por el mismo, riesgos procesales que fueron manifestados y expuestos de manera clara por el juez a quo, encontrándolos coherentes y evidentes, en tal razón, los Vocales de Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declararon sin lugar a la misma.
Ahora bien, por otro lado se denunció también como vulnerado el derecho a la defensa, por lo que cabe señalar que el hecho que no contó con un abogado de su confianza a efectos de prestar su declaración informativa no se traduce en una vulneración, por cuanto no constituye una ausencia de defensa técnica el haberse abstenido a declarar, máxime, cuando este silencio en ningún momento fue tomado en su contra; pudiendo el accionante oportunamente haber denunciado estos actos que consideraba lesivos a sus derechos ante los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, asumiendo activamente su rol dentro del proceso.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, efectuó una correcta compulsa de los antecedentes procesales y aplicados correctamente la jurisprudencia constitucional.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 10/2015 de 29 de septiembre de 2015, cursante de fs. 262 vta. a 267, pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de la ciudad de Tarija; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA