Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0385/2018-S2

Sucre, 25 de julio de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                23257-2018-47-AL

Departamento:           Santa Cruz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso; ya que fue arrestado el 20 de marzo de 2018 por funcionarios policiales, los que no le hicieron conocer el motivo de tal acción ni a su esposa, quien solicitó información en dependencias de la FELCV, donde se encontraba detenido; motivo por el que, contrató los servicios de un abogado, a quien si bien le informaron el delito que se le atribuía, pero no se le mostró la denuncia, estando retenido en celdas policiales durante más de diecisiete horas. Por lo que, solicita, se le conceda la tutela impetrada y se deje sin efecto todas las actuaciones ilegales, hasta el estado en el que se lo cite personalmente conforme exige el art. 163 del CPP.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: a) La acción de libertad innovativa; b) La oportunidad procesal para el retiro o desistimiento de la acción de libertad; c) La protección de víctimas mujeres discapacitadas en los procesos penales: c.1) El enfoque interseccional; c.2) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia las mujeres con discapacidad; y, c.3) La protección a las mujeres víctimas de violencia; d) Sobre la facultad de la Policía Boliviana para la aprehensión y el arresto; y, e) Análisis del caso concreto.

III.1. La acción de libertad innovativa

La línea jurisprudencial sobre la posibilidad de presentar la acción de libertad, aun hubiere cesado la restricción del derecho a la libertad física, conocida en la doctrina como recurso de hábeas corpus innovativo, tiene el siguiente desarrollo jurisprudencial:

El Tribunal Constitucional, en la SC 92/02-R de 24 de enero de 2002[1], sostuvo que era posible el planteamiento del hábeas corpus -ahora acción de libertad- cuando el actor ya fue liberado, pues dicha liberación “…no desvirtúa la ilegalidad del acto ni libera de responsabilidad a los recurridos…”, de forma que en tales casos, se evitaba la reiteración de la conducta; es decir, que el interés en la resolución de la temática, trascendía del caso particular para convertirse en uno de interés general.

Posteriormente, sin modificarse oficialmente aquella línea, la SC 1489/2003-R de 20 de octubre[2], estableció que promovido el recurso de habeas corpus -ahora acción de libertad-, no procedía cuando el hecho conculcador ya había cesado, puesto que dicho acto adquiría características que lo hacían punible en la instancia ordinaria penal; por lo que, se debería acudir a esa jurisdicción para conseguir la respectiva sanción.

A través de la SC 0327/2004-R de 10 de marzo[3], se cambió dicho entendimiento jurisprudencial, sosteniendo que las lesiones del derecho a la libertad, encuentran protección dentro del ámbito del hábeas corpus, en los casos en que se constate la existencia de una ilegal privación de libertad, a pesar de haber cesado la detención antes de la interposición del recurso; supuesto en el cual, la concesión de la tutela debe establecer la responsabilidad de los servidores públicos que efectuaron la indebida privación de libertad; razonamiento que fue adoptado como línea jurisprudencial hasta la gestión 2010.

Con la SC 0451/2010-R de 28 de junio[4], se recondujo el entendimiento jurisprudencial al anterior contenido en la SC 1489/2003-R, estableciendo que cuando se alega o denuncia una privación de libertad personal ilegal o indebida, debe interponerse la acción de libertad mientras persista la lesión, no cuando hubiere cesado; lo cual fue confirmado por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0201/2012 de 24 de mayo, entre otras.

Luego, la SC 0895/2010-R de 10 de agosto[5], complementó el entendimiento previamente asumido y señaló que cuando sea imposible plantear la acción de libertad por situaciones debidamente justificadas durante la privación de libertad, es posible su interposición inmediatamente después de haber cesado la misma.

La jurisprudencia glosada fue reconducida a través de la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre; en la que, sobre la base de la SC 0327/2004-R, dispone que procede la acción de libertad -bajo la modalidad de innovativa-, aun hubiere cesado el acto ilegal en cualquiera de las modalidades protectivas de la acción de libertad; es decir, la amenaza al derecho a la vida, la privación de libertad, la persecución indebida, o en su caso, el indebido procesamiento vinculado con el derecho a la libertad física o personal.

En efecto, la referida SCP 2491/2012 consagra la acción de libertad denominada innovativa, entendimiento seguido de manera uniforme por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0640/2013 de 28 de mayo y 2075/2013 de 18 de noviembre, entre otras.

Efectivamente, debe señalarse que la acción de libertad innovativa, radica fundamentalmente, en que todo acto contrario al régimen constitucional, que implique desconocimiento o comprometa la eficacia de los derechos tutelados por esta garantía jurisdiccional, debe ser repudiado por la justicia constitucional. Así, el propósito fundamental de la acción de libertad innovativa, es evitar que en el futuro se repitan y reproduzcan los actos contrarios a la eficacia y vigencia de los derechos a la vida, la libertad física y de locomoción. En ese sentido, no se protegen únicamente los derechos de la persona que interpuso la acción de libertad; sino, su vocación principal es que en lo sucesivo, no se repitan las acciones cuestionadas de ilegales; en razón a que, como lo entendió la jurisprudencia constitucional, la acción de libertad se activa no simplemente para proteger derechos desde una óptica subjetiva, sino también, desde una dimensión objetiva, evitando que se reiteren aquellas conductas que lesionan los derechos que se encuentran dentro del ámbito de su protección y que fundamentan todo el orden constitucional.

En ese marco, corresponde la aplicación de la citada SCP 2491/2012, que en el Fundamento Jurídico III.1, establece:

…de acuerdo a la nueva coyuntura constitucional imperante desde febrero de 2009, nuestro país atraviesa un proceso de constitucionalización en sus instituciones jurídicas y políticas. No se encuentra al margen la justicia constitucional, que acoge parámetros interpretativos y de amparo más garantistas y favorables a la protección de los derechos y de los derechos humanos.

En ese sentido, la interpretación que debe hacerse respecto del art. 125 constitucional, no debe recorrer un camino restrictivo, en el sentido de que únicamente la acción de libertad pueda ser interpuesta cuando la persona se encuentre privada de libertad, pues partiendo de un criterio amplio y garantista como se tiene anotado, este mecanismo puede operar cuando efectivamente ha cesado la vulneración al derecho protegido. Este criterio se justifica, al análisis de lo dispuesto por el art. 256 de la CPE, que de forma expresa reconoce criterios de interpretación más favorables que los contenidos en nuestra propia Ley Fundamental y que se encuentran contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Conforme al espíritu de esta línea jurisprudencial, la figura de la acción de libertad innovativa debe ser entendida como el mecanismo procesal, por el cual, el juez constitucional asume un rol fundamental para la protección del derecho a la libertad personal, así como de los derechos a la vida, integridad física, debido proceso y libertad de locomoción; pues, si bien pueden haber cesado las vulneraciones a dichos derechos, empero, la ilegalidad fue consumada; por ello, para determinar la responsabilidad del caso y contribuir con la política criminal de prevención, corresponderá pronunciarse en el fondo de la problemática planteada, a efectos de determinar la responsabilidad de las autoridades, la comunidad o persona particular, cuya conducta sea contraria al orden constitucional y  evitar futuras lesiones de derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Más aún, cuando nuestro ordenamiento jurídico expresamente prevé esta posibilidad, en el art. 49.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que determina: “Aún habiendo cesado las causas que originaron la Acción de Libertad, la audiencia deberá realizarse en el día y hora señalados, a efectos de establecer las responsabilidades que correspondan”.

Entendimiento que también fue desarrollado en la SCP 0322/2018-S2 de 9 de julio.

III.2. La oportunidad procesal para el retiro y desistimiento de la acción de libertad

La oportunidad procesal para el retiro o desistimiento de la acción de libertad, tuvo diferentes entendimientos jurisprudenciales; sin embargo, a partir de la SCP 0103/2012 de 23 de abril[6], en el Fundamento Jurídico III.2.2 se establece que los mismos, únicamente pueden ser presentados hasta antes del señalamiento de día y hora de la audiencia pública, por las siguientes razones jurídicas:

a) De orden procesal. Existe mandato constitucional expreso respecto al procedimiento al que debe sujetarse el juez o tribunal de garantías. Tiene el deber de señalar de inmediato día y hora de la audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción (art. 126.I de la CPE), y -después de cumplidas las formalidades procesales- ésta (la audiencia pública) no puede suspenderse en ningún caso (art. 126.II de la CPE), por lo mismo, tiene la obligación de dictar sentencia en el fondo, incluso bajo responsabilidad (art. 126.III de la CPE), último aspecto que el legislador constituyente ha decidido incidir -a diferencia de la Constitución abrogada-.

b) De orden sustantivo. La Norma fundamental, establece y regula el procedimiento antes mencionado con mandatos expresos al juez o tribunal de garantías incluso bajo responsabilidad no como un fin en sí mismo, sino en razón a que la justicia constitucional a través de la acción de libertad se activa para proteger derechos subjetivos (disponibles) y además derechos en su dimensión objetiva, es decir, busca evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada.

La citada SCP 0103/2012, entiende que a pesar de que una persona desista o retire su demanda de acción de libertad después del señalamiento de día y hora de audiencia pública, de todas formas debe resolverse la misma, en razón a que el acceso a la justicia constitucional a través de esta acción de defensa, busca además de resguardar derechos subjetivos de las personas, evitar la reiteración de omisiones o conductas que lesionen los bienes constitucionales protegidos dentro del ámbito de su protección, como son la vida, la integridad física, la libertad personal o de locomoción, o situaciones que constituyan persecución o procesamiento ilegales o indebidos; es decir, el resguardo a la dimensión objetiva de los derechos, en el marco de las obligaciones del Estado.

Entendimiento asumido también en la SCP 0319/2018-S2 de 9 de julio.

III.3. La protección de víctimas mujeres discapacitadas en los procesos penales

Para analizar la protección reforzada de víctimas mujeres con discapacidad en los procesos penales, se analizarán los siguientes temas: i) El enfoque interseccional; ii) La protección reforzada a las personas con discapacidad; y, iii) La protección a las mujeres víctimas de violencia.

III.3.1. El enfoque interseccional

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar las vulneraciones a los derechos, en especial a la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación, que se entrecruzan e influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad, que se interaccionan en múltiples y a menudo simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

Este enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se materializó a través de recomendaciones e informes de las instancias de seguimiento y aplicación de los instrumentos internacionales, tanto en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.

Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de 1994; en cuyo art. 9 establece que los Estados Partes[7]:

…tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad (las negrillas nos corresponden).

Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se presentan varios factores de discriminación.

Así, la Corte IDH, en el Caso del Penal Castro Castro Vs. Perú, a través  de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad ”.

La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: “Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos”. Asimismo, hizo referencia a las madres internas, refiriendo en el párrafo 330, que:

La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (…) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.

409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado, tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres.

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre:

139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente”, bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.

140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.

El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el presente caso, considerando por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia sexual; y por otra, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.

Entendimiento asumido también en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto.

III.3.2. El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia las mujeres con discapacidad

El art. 71 de la CPE, sostiene que: 

I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad.

II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna.

III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

De conformidad a lo regulado en la Norma Suprema, el Constituyente boliviano, prohibió cualquier tipo de discriminación, maltrato y violencia a cualquier persona con discapacidad;  obligando al Estado en todos sus niveles -central, departamental y municipal- a adoptar acciones que garanticen la integración de este grupo de personas sin discriminación alguna.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional -universal-, que constituyen fuente de obligación para el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Ley Fundamental.

En el ámbito interamericano -regional-, se reivindicaron los derechos de las personas con discapacidad. Así, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador[8]), en su art. 18, señala que:

Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito (…).

En esa misma línea, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad[9], ratificada por Bolivia mediante Ley 2344 de 26 de abril de 2002, fue el primer instrumento internacional de derechos humanos, específicamente dedicado a personas con discapacidad y representa un invaluable compromiso de los Estados Americanos para garantizarles el disfrute de los mismos derechos que gozan los demás. Esta Convención indica en su Preámbulo que los Estados Partes reafirman:

…que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano (…).

Asimismo, la referida Convención en su art. II, reconoció un catálogo de obligaciones que los Estados deben cumplir con el objetivo de alcanzar “…la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad”.

En el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, cabe mencionar tanto a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad como a su Protocolo Facultativo de 2007[10] -ratificados por Bolivia mediante Ley 4024 de 15 de abril de 2009-, en cuyo art. 3, establece los siguientes principios rectores en la materia:

a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;

b) La no discriminación;

c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;

e) La igualdad de oportunidades;

f)  La accesibilidad;

g) La igualdad entre el hombre y la mujer;

h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Como se puede advertir las Convenciones antes mencionadas y ratificadas por Bolivia, prohíben cualquier tipo de discriminación contra este grupo de personas, quienes además de tener reconocidos los derechos de cualquier persona en general, tienen una protección reforzada por su estado de discapacidad, que representa una protección adicional, basada en una atención positiva, preferencial y de cero discriminación.

En el marco de dichas normas, la Corte IDH en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, a través de la Sentencia  de 1 de septiembre de 2015 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 285, señala:

La Corte constata que la discriminación contra Talía ha estado asociada a factores como ser mujer, persona con VIH, persona con discapacidad, ser menor de edad, y su estatus socio económico. Estos aspectos la hicieron más vulnerable y agravaron los daños que sufrió.

En el mismo sentido, en el Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, a través de la Sentencia de 31 de agosto de 2012 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 135, indica:

Asimismo, la Corte considera que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad. El debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de discriminación.

A nivel interno, el Estado Plurinacional de Bolivia  promulgó la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; la cual, tiene el objeto de garantizar a las personas con discapacidad, el ejercicio pleno de sus derechos y deberes en igualdad de condiciones y equiparación de oportunidades; y, el trato preferente bajo un sistema de protección integral. Este nuevo instrumento legal se basa en ocho principios, entre los que se encuentran, el de la no violencia, que tiene la finalidad de garantizar y proteger a las personas con discapacidad, con énfasis a mujeres, niños y niñas y adolescentes, contra toda forma de violencia física, psicológica o sexual.

En ese marco, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona -en el caso concreto mujer discapacitada- en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver un asunto, aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren  en una situación similar.

De manera específica, sobre la obligación que tienen los Estados de priorizar el acceso a la justicia, resguardando el debido proceso y garantizando un trato preferencial  a este sector de la población, la Corte IDH en el referido Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina -Sentencia de 31 de agosto de 2012 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas-, estableció que:

137. Asimismo, la CDPD contiene un artículo específico sobre los alcances del derecho al acceso a la justicia y las obligaciones que los Estados deben asumir frente a personas con discapacidad. En particular, se indica que : i) los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares, y ii) los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. (…)

268. En el presente caso la Corte resalta que los menores de edad y las personas con discapacidad deben disfrutar de un verdadero acceso a la justicia y ser beneficiarios de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses (las negrillas son nuestras).

La misma Sentencia en el párrafo 305, concluyó que en base al control de convencionalidad, las interpretaciones judiciales y administrativas deben adecuarse a los principios establecidos por la Corte IDH, en especial respecto:

 …a la necesidad de tener en cuenta las situaciones de vulnerabilidad que pueda afrontar una persona, especialmente cuando se trate de menores de edad o personas con discapacidad, con el fin de que se les garantice un trato preferencial respecto a la duración de los procesos judiciales y en el marco de los procesos en que se disponga el pago de indemnizaciones ordenadas judicialmente (…).

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es en ese marco de interpretación, que las autoridades judiciales, el Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional cuando se trate de víctimas niñas, adolescentes o discapacitadas víctimas de violencia, a efecto de actuar inmediatamente, con prioridad; adoptando las medidas de protección que sean necesarias; y, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras.

III.3.3. La protección a las mujeres víctimas de violencia

En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos,  se tiene a la Convención de Belém do Pará, que se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una lesión de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los Estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia hacia la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia en su contra y velar porque las autoridades y funcionarios, se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia hacia la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro su vida, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; y, establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, es necesario hacer mención a las obligaciones establecidas por la Convención de Belém do Pará, que dota de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia hacia la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser discapacitada o estar en situación socioeconómica desfavorable[11].

Por otra parte, en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, cabe mencionar que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) que supervisa la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -ratificada  por el Estado boliviano a través de la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989-, en la Recomendación General 19  de 29 de enero de 1992 -en su onceavo periodo de sesiones del señalado año-, sobre la violencia contra la mujer, indicó que la misma conlleva responsabilidad estatal, no solamente por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino, por particulares, cuando el Estado no implemente los mecanismos necesarios para proteger a las mujeres de este tipo de violencia y cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el referido Comité señaló que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de agresiones contra las mujeres; las protejan de manera adecuada, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros servidores públicos, para que apliquen la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Asimismo, el CEDAW en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mismas tengan acceso a dicho derecho; al advertir que existen obstáculos y restricciones que las impiden materializarlo en pie de igualdad; dificultades que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación y las prácticas y los requisitos en materia probatoria; dificultades que constituyen vulneraciones persistentes de los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hizo referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-, asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos teniendo en cuenta las cuestiones de género, y revisen las normas sobre carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, sobre todo, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres de la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El Comité también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica y psicológica y otros servicios sociales-. Así mismo, establecen recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, en sentido que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer reparación por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea perpetrados por agentes estatales o no estatales; garanticen que la prescripción se ajusta a los intereses de las víctimas; tomen medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo que aliente a las mujeres a reclamar sus derechos; denunciar delitos cometidos contra ellas y participar activamente en los procesos; revisen las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer y mejoren la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

En el ámbito interno, fue promulgada la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

Así, el art. 6.1 de la referida Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia; lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluido el judicial. Dada la gravedad e  intensidad de la violencia contra las mujeres, el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad nacional la erradicación de la violencia hacia las mujeres. En ese entendido, el art. 3 de la citada Ley, señala:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género. (…)

La Ley 348 hace referencia a la protección inmediata que se debe otorgar a las víctimas, siendo ese uno de sus objetivos; en ese sentido, su art. 2 establece:

ARTÍCULO 2. (OBJETO Y FINALIDAD). La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien.

La referida Ley 348, en el Título IV sobre Persecución y Sanción Penal, específicamente en su art. 45, establece las garantías que deben ser otorgadas por el Estado, para asegurar a las mujeres el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, entre ellas:

3. El acceso a servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las autoridades ordinarias o indígena originario campesinas y afrobolivianas. (…)

10. El acceso a servicios de atención y protección inmediata, oportuna y especializada por parte de autoridades judiciales, policiales, Ministerio Público, administrativas, indígena originario campesinas, así como del personal de salud.

Por otra parte, cabe mencionar que entre los principios que rigen la Ley 348, se encuentra el de informalidad, que señala:

ARTÍCULO 4. (PRINCIPIOS Y VALORES). La presente Ley se rige por los siguientes principios y valores: (…)

11. Informalidad. En todos los niveles de la administración pública destinada a prevenir, atender, detectar, procesar y sancionar cualquier forma de violencia hacia las mujeres, no se exigirá el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables. (…)

Una de las manifestaciones de dicho principio se encuentra en el art. 59.II de la Ley 348, al establecer que: “…cuando exista peligro inminente para la integridad física de las personas protegidas por la Ley, el cumplimiento de las formalidades no se convertirá en impedimento para la intervención oportuna de la policía”.

Como se puede advertir, el común denominador en esta regulación es la atención inmediata que se debe dar, en cualquier caso en el que esté involucrado un hecho de violencia en razón de género, imponiéndole en especial a los funcionarios policiales, el deber de adecuar sus actuaciones a la atención inmediata, de este grupo; más aún, cuando se trata de mujeres con discapacidad; pues, como se señaló en el anterior Fundamento Jurídico precedente, existe el deber del Estado de garantizar y proteger a las personas con discapacidad, en especial a mujeres; por lo que, desde un enfoque interseccional, corresponde una actuación inmediata, con prioridad; lo que implica, que los operadores de justicia, Policía Boliviana, Ministerio Público y Defensorías de la Niñez y Adolescencia, tienen la obligación de actuar de manera inmediata y agilizar los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos, brindando las acciones de protección y auxilio a las víctimas.

 III.4. Sobre la facultad de la Policía Boliviana para la aprehensión y el arresto

Al respecto, el art. 251.I de la CPE, establece que: “La Policía Boliviana, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con su Ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado”.

Por otro lado, el art. 6 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN) -Ley de 8 de abril de 1985), establece que: “La Policía Nacional tiene por misión fundamental, conservar el orden público, la defensa de la sociedad y la garantía del cumplimiento de las leyes, con la finalidad de hacer posible que los habitantes y la sociedad se desarrollen a plenitud, en un clima de paz y tranquilidad”; en concordancia con esta disposición, el art. 7 incs. c), d) y w) de la referida Ley, determina sus atribuciones, entre las que se encuentran:

c) Prevenir los delitos, faltas, contravenciones y otras manifestaciones antisociales.

d) Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos y demás disposiciones relacionadas con sus funciones (…)

w) Tomar las precauciones y medidas necesarias para la eficiente labor policial, cumpliendo otras funciones que no estuviesen previstas en las precedentes (…)

En ese entendido, el art. 227 del CPP, faculta a la Policía a aprehender a toda persona en los casos siguientes:

1) Cuando la persona haya sido sorprendida en flagrancia -ante la concurrencia de uno de los supuestos contenidos en el art. 230 del citado Código-;

2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente;

3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; y,

4) Cuando la persona se haya fugado estando legalmente detenida”.

Adicionalmente, esta entidad castrense, también tiene facultades de arresto conforme a la norma prevista en el art. 225 de referido cuerpo legal, conforme al siguiente texto:

Artículo 225°.- (Arresto). Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de ser necesario, ordenarán el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas.

Sobre estas normas, la SC 0886/2003-R de 1 de julio[12], reiterada entre otras, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0054/2017-S3 de 17 de febrero y 0261/2018-S1 de 19 de junio, establecen que cuando fuera de los casos previstos en los arts. 225 y 227 del CPP, los funcionarios policiales detienen a una persona, su actuación no es legal, sino, indebida y corresponde conceder la tutela que brinda la actual acción de libertad.

III.5. Análisis del caso en concreto

Previamente a ingresar al análisis de la problemática de fondo, cabe referir, que si bien se advierte que el accionante fue liberado el 21 de marzo de 2018, un día antes de la interposición de la presente acción de libertad, y con ello, se cumplió con la principal pretensión de la demanda tutelar, referida a dejar sin efecto las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, así como de todos los hechos denunciados de ilegales y se le cite personalmente conforme exige el art. 163 del CPP; empero, esta situación no impide a la justicia constitucional, analizar el fondo de la problemática planteada, en el marco de la acción de libertad innovativa, conforme fue explicado en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; razón por la cual, se aclara, que no corresponde denegar la tutela por dicha causa.

Ahora bien, con relación al memorial de desistimiento interpuesto por el impetrante de tutela el 22 de marzo de 2018, es pertinente señalar que, de conformidad con el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, si el mismo fue interpuesto después de haberse fijado día y hora de audiencia pública, ésta debe desarrollarse y pronunciarse la resolución correspondiente. En el caso analizado, el desistimiento fue formulado luego de haberse señalado el día y hora de la audiencia; consecuentemente, no corresponde admitirlo, sino ingresar al análisis de fondo de la acción de libertad. 

En este contexto, de la compulsa de los documentos aparejados al expediente y la documentación remitida, se constata que el 20 de marzo de 2018, a horas 15:25, la Investigadora asignada al caso de la Policía Boliviana, Marisabeth Huarayo Flores, recibió la denuncia interpuesta por Cirilo Colque Puma -en representación de una persona con discapacidad- contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, hecho que se habría suscitado el  18 de marzo de 2018, a horas 19:30.

De la misma manera, del Informe de Acción Directa de 20 de marzo de 2018, suscrito por Freddy Delgado Choque, Investigador de la Policía Boliviana, se evidencia que una vez que recibió la denuncia, conjuntamente con personal de la FELCV, se constituyeron al domicilio del impetrante de tutela, ubicado en la calle “B1 Pampa de la Madre”, donde tomaron contacto con él y después de hacerle conocer sus derechos y garantías, así como el motivo de su arresto, lo trasladaron a dependencias policiales. Asimismo, cursa Acta de Arresto de 20 de igual mes y año, horas 16:30, suscrita por Marisabeth Huarayo Flores, como Investigadora de la Policía Boliviana y Limberg Medina Vallejos; en el cual, de manera clara y textual, se señala como “MOTIVO DEL ARRESTO: violación 308” (sic).

Sobre los aspectos anotados, el accionante denuncia como ilegal el arresto que sufrió, sin que se le explicara el motivo, además de ejecutarse sin una citación previa y por más horas de las reguladas en el Código de Procedimiento Penal.  Ahora bien, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y en el art. 225 del CPP, es posible el arresto de una persona, cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos; y, b) Se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación.

En el caso analizado, de los antecedentes cursantes en obrados, se constata que el supuesto hecho de violación data de 18 de marzo de 2018, y que la denuncia fue realizada el 20 de igual mes y año, siendo que el mismo día, se dispuso el arresto del accionante. De ello, se concluye que si bien no se cumplieron las causales que permiten la aprehensión de una persona, no se trató de una aprehensión en flagrancia, tampoco en cumplimiento de un mandamiento judicial de aprehensión u orden emanada del Ministerio Público, o un supuesto de fuga; sin embargo, los funcionarios policiales actuaron en el marco del art. 225 del CPP, procediendo con urgencia ante la denuncia de violación contra una persona con discapacidad; pues, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional  y desde un enfoque interseccional, se debe otorgar una atención inmediata a las mujeres víctimas de violencia y con discapacidad, quienes gozan de una protección reforzada.

Conforme a ello, es evidente que los funcionarios policiales demandados, durante el primer momento de la investigación, luego de recibida la denuncia, procedieron con urgencia para no perjudicar la investigación, tomando en cuenta la discapacidad de la víctima y la necesidad de otorgarle un trato prioritario e inmediato, conforme lo exigen los estándares internacionales e internos de protección de Derechos Humanos.

En ese sentido, corresponde señalar que el Estado, conforme quedó establecido en el referido Fundamento Jurídico III.3., tiene la obligación de dar diligencia estricta a denuncias de violencia hacia las mujeres, lo que supone que las autoridades de la Policía Boliviana, del Ministerio Público y del Órgano Judicial, entre otros, tienen que actuar de manera inmediata, para esclarecer los hechos de violencia en razón de género; deber que es reforzado, tratándose de personas con discapacidad; por ello, las y los funcionarios policiales, tienen la obligación de actuar de manera inmediata en los casos de violencia hacia las mujeres con discapacidad, en el marco de los principios de atención diferenciada[13]; según el cual, las mujeres deben recibir la atención que sus necesidades y circunstancias específicas demanden, con criterios diferenciales que aseguren el pleno ejercicio de sus derechos.

En el marco de lo señalado, se evidencia que la actuación de los efectivos policiales demandados estuvo orientada a realizar las investigaciones con la debida diligencia, para dar concreción a los derechos de la víctima -mujer con discapacidad-, como expresamente sostuvo el Informe de Acción Directa del Investigador policial asignado al caso -codemandado-, señalando que una vez que recibió la denuncia personal en la FELCV, se constituyó a la calle “B1 Pampa de la Madre”, donde por seguridad de la víctima, en una acción directa, procedió al arresto del solicitante de tutela, a horas 16:30, previa lectura de sus derechos; conduciéndolo a celdas policiales a la espera de su declaración informativa; poniendo a conocimiento del Fiscal de Materia, el inicio de investigación y el referido arresto, a las horas 24:20.

Consiguientemente, en los casos como el presente, en los que exista una denuncia, cuya víctima sea una mujer discapacitada, es posible que los funcionarios policiales, en el marco del art. 225 del CPP, arresten al supuesto agresor, cuando deban proceder con urgencia, para no perjudicar la investigación; pero, fundamentalmente, para proteger de manera urgente e inmediata a la víctima.

De lo expresado anteriormente, se tiene que el Tribunal de garantías al conceder la tutela impetrada, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 2 de 22 de marzo de 2018, cursante de fs. 34 a 35 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0385/2018-S2 (viene de la pág. 25).

1° DENEGAR la tutela impetrada; por cuanto, la actuación de los efectivos policiales demandados, se adecúa al marco jurisprudencial emitido por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y, 

2° Disponer que por Secretaría General de este Tribunal, se remita una copia de este fallo constitucional, para su socialización, al Comandante General de la Policía Boliviana y al Comité Nacional de Personas con Discapacidad.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no haber existido consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA