Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0301/2018-S1

Sucre, 9 de julio de 2018

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:  MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente:                 22829-2018-46-AL

Departamento:            Beni

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante a través de su representante sin mandato, si bien no refirió cuales fueron sus derechos vulnerados, del memorial de acción de libertad interpuesto se colige que denuncia una persecución ilegal e indebida; toda vez que, dentro de la denuncia penal interpuesta por Paola Andrea y Juliana ambas Barahona Negrete contra Jean Paul Gómez Ortega Callaú, por la presunta comisión de los delitos de sustracción de un menor o incapaz, abandono de familia, violencia familiar o doméstica y rapto: 1) Fabiola Fátima Guzmán Araujo, Jueza Pública de Familia e Instrucción Primera de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, mandó se libre mandamiento de allanamiento de 1 de febrero de 2018,  ordenando el registro de su domicilio con el fin de encontrar al menor de edad NN -hoy impetrante de tutela- y secuestrar todos los elementos de convicción relacionados con el proceso de investigación que se lleva adelante, a ser ejecutado por Ausberto Soleto Cortez, Fiscal de Materia y con la intervención obligatoria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Ana del Yacuma; 2) Ana Karina Flores Añez, Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primera de San Joaquín del citado departamento, instruyó se libre el mandamiento de allanamiento de 8 del referido mes y año, instruyendo el registro, requisa y secuestro a fin de encontrar al menor NN, así como demás elementos o evidencias relacionados al caso; además, ordenó que Mirna Vasquez Noza, la Fiscal de Materia asignada realice las diligencias preliminares, inspecciones del lugar del hecho, colección y secuestro de evidencias de los elementos probatorios relacionados al caso la misma con habilitación de días y horas extraordinarias, mas la ruptura de candados, sea con la cooperación de efectivos policiales de la FELCC de Santa Ana del Yacuma; 3) Mirna Vasquez Noza y Ausberto Soleto Cortez, Fiscales de Materia, requirieron ante las Juezas demandadas se libren los mandamientos de allanamiento precedentemente citados, sin considerar que el menor NN se encontraba bajo custodia acordada entre sus progenitores en el domicilio de su padre y que en ningún momento el citado menor fue ocultado de su progenitora, menos sustraído ni se negó exhibirlo al personal especializado y menos a la Fiscal de Materia; y, 4) Mirna Vasquez Noza, Fiscal codemandada no dio respuesta a las solicitudes presentadas por el padre del menor para que el equipo interdisciplinario de Trinidad realice una valoración psico-social al menor NN  -hoy impetrante de tutela-, con el fin de establecer su guarda provisional.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

Previo a ingresar al análisis del caso concreto, es necesario referirnos a la naturaleza jurídica de la acción de libertad. En ese sentido y conforme al nuevo orden constitucional, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señaló que: “Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: 'Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad'. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”.

III.2. Persecución ilegal o indebida

A la luz del nuevo diseño constitucional, la SC 0044/2010-R de 20 de abril, indicó que “la persecución ilegal o indebida, implica la existencia de dos supuestos: ‘a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.). Este tipo de hábeas corpus, entonces, también estaría cobijado dentro de la persecución ilegal prevista en el art. 125 de la CPE y 89 de la LTC”’.

Ahora bien, bajo ese mismo contexto, en la SC 0641/2011-R de 3 de mayo, se definió la persecución ilegal a partir de sus dos causes configurativos, los que darían lugar a la activación de la acción de libertad restringida y preventiva. “En efecto, bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como 'Habeas Corpus' restringido. Asimismo, debe precisarse que el segundo cauce configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida, supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura conocida en doctrina como 'Habeas Corpus preventivo' y desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril entre otras”.

Finalmente, y siguiendo la doctrina penal, la SC 0021/2011-R de 7 de febrero, estableció que: “…se entiende que la persecución indebida debe verse materializada en actos o acciones que permitan concluir la existencia de una amenaza a este derecho, en consecuencia, si no se advierte la orden o emisión de ningún mandamiento que disponga la privación de libertad personal o de locomoción del actor, no es posible admitir que éste estuviera indebida o ilegalmente perseguido, por cuanto, es irracional suponer que podría ejecutarse una disposición que no existe ni existió jamás, y en los hechos, el accionante nunca pudo ni podrá ser objeto de persecución ni hostigamiento”.

De lo anotado se concluye que la persecución ilegal o indebida como presupuesto de activación de la acción de libertad, comprende a su vez, dos supuestos, el primero referido al hostigamiento sin motivo legal ni orden de privación de libertad física y/o de locomoción emitida por autoridad competente; y el segundo relativo a las órdenes de restricción de libertad al margen de los casos previstos por ley y sin cumplir con los requisitos y formalidades legales exigidas. En el primer caso, como señaló la jurisprudencia, estamos frente a lo que la doctrina señala como, hábeas corpus restringido; y tanto que la segunda forma está relacionada con el hábeas corpus preventivo.

En resumen, la acción de la libertad restringida está destinada a la protección de la libertad física y/o libertad de locomoción, cuando sufren molestias, obstáculos, incomodidades, interrupciones o perturbaciones sin que medie fundamento legal.

Es así que, éste tipo de acción de tutela procura impedir una lesión al derecho a la libertad, pudiendo ser utilizada en aquellos casos en los que a pesar de no concretarse la privación a ese derecho; empero, existe la amenaza de que ello ocurra prescindiendose de los mecanismos legales establecidos, ya sea mediante una orden librada al margen de lo previsto en la Constitución Política del Estado y las Leyes, sin la concurrencia de los requisitos materiales y formales señalados al efecto.

Ambas formas encuentran su cimiento en los arts. 125 de la CPE y 47 del Codigo Procesal Constitucional (CPCo); por tanto, vía acción de libertad se protegerán los derechos citados supra, aún cuando no se evidencie una amenaza inminente de privación de libertad, pero su ejercicio se vea afectado de alguna manera, en virtud a que la teleología de este medio de defensa tiende a la protección de bienes jurídicos de carácter primario, como son la vida y la libertad; no obstante ello, a tiempo de su activación deberá probarse que la amenaza es cierta, evidente, y no conjetural o presuntiva, siendo un requisito para su procedencia, la demostración de la existencia positiva y material de la amenaza o restricción de la libertad.

III.3. Análisis del caso concreto

La parte accionante a través de su representante sin mandato, si bien no refirió cuales fueron sus derechos vulnerados, del memorial de acción de libertad interpuesto se colige que denuncia una persecución ilegal e indebida; toda vez que, dentro de la denuncia penal interpuesta por Paola Andrea y Juliana ambas Barahona Negrete contra Jean Paul Gómez Ortega Callaú, por la presunta comisión de los delitos de sustracción de un menor o incapaz, abandono de familia, violencia familiar o doméstica y rapto: 1) Fabiola Fátima Guzmán Araujo, Jueza Pública de Familia e Instrucción Primera de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, mandó se libre mandamiento de allanamiento de 1 de febrero de 2018, ordenando el registro de su domicilio con el fin de encontrar al menor de edad NN -hoy impetrante de tutela- y secuestrar todos los elementos de convicción relacionados con el proceso de investigación que se lleva adelante, a ser ejecutado por Ausberto Soleto Cortez, Fiscal de Materia y con la intervención obligatoria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Ana del Yacuma; 2) Ana Karina Flores Añez, Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia de la Niñez y Adolescencia, de Partido, del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primera de San Joaquín del citado departamento, instruyó se libre el mandamiento de allanamiento de 8 del referido mes y año, instruyendo el registro, requisa y secuestro a fin de encontrar al menor NN, así como demás elementos o evidencias relacionados al caso; además, ordenó que Mirna Vasquez Noza, la Fiscal de Materia asignada realice las diligencias preliminares, inspecciones del lugar del hecho, colección y secuestro de evidencias de los elementos probatorios relacionados al caso la misma con habilitación de días y horas extraordinarias, más la ruptura de candados, sea con la cooperación de efectivos policiales de la FELCC de Santa Ana del Yacuma; 3) Mirna Vasquez Noza y Ausberto Soleto Cortez, Fiscales de Materia, requirieron ante las Juezas demandadas se libren los mandamientos de allanamiento precedentemente citados, sin considerar que el menor NN se encontraba bajo custodia acordada entre sus progenitores en el domicilio de su padre y que en ningún momento el citado menor fue ocultado de su progenitora, menos sustraído ni se negó exhibirlo al personal especializado y menos a la Fiscal de Materia; y, 4) Mirna Vasquez Noza, Fiscal codemandada no dio respuesta a las solicitudes presentadas por el padre del menor para que el equipo interdisciplinario de Trinidad realice una valoración psico-social al menor NN -hoy impetrante de tutela-, con el fin de establecer su guarda provisional.

Efectuada la compulsa de los antecedentes y Conclusiones que informan el presente fallo constitucional, se tiene que, de acuerdo a las documentales adjuntas, el ahora accionante es hijo de Jean Paul Gómez Ortega Callaú y Juliana Barahona Negrete; por lo que, de esa filiación, su madre interpuso denuncia en contra de su padre por la presunta comisión de los delitos de sustracción de menor o incapaz, violencia familiar y doméstica, abandono de familia, rapto de menor y estupro, procedente del cual, los Fiscales ahora codemandados solicitaron ante la autoridad jurisdiccional se libre los correspondientes mandamientos de allanamiento a objeto de dar con el paradero del hoy impetrante de tutela, los cuales fueron expedidos por las Juezas demandadas con habilitación de días y horas extrardinarias, y las demás formalidades de ley.

III.4.1. Respecto a la actuación de las Juezas demandadas que provocaron una ilegal e indebida persecución al menor NN hoy accionante

En el caso presente, el accionante -menor NN- por intermedio de su representante sin mandato aduce estuviese indebida e ilegalmente perseguido por Ana Karina Flores Añez, Jueza Pública Mixta Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primera de San Joaquín y Fabiola Fátima Guzmán Araujo, Jueza Pública de Familia e Instrucción Primera de Santa Ana del Yacuma, respectivamente, ambas del departamento de Beni, al ordenar y expedir mandamientos de allanamiento a requerimiento fiscal con el objetivo de dar con su paradero.

Ahora bien conforme los lineamientos establecidos en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de libertad constituye un mecanismo idóneo la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares, en el caso concreto, la parte accionante denuncia que las Juezas demandadas al librar los mandamientos de allanamiento con el fin de dar con su paradero dieron lugar a una  persecución indebida en su contra.

En este contexto y de acuerdo a la jurisprudencia sentada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, la persecución ilegal o indebida, implica la existencia de dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente, aspecto que corresponde compulsar si acontece en el caso presente.

En el presente caso, revisados los antecedentes y las Conclusiones que informan el presente fallo constitucional, los mandamientos de allanamiento que alega de indebidas y lesivos la representante sin mandato del accionante, por los cuales supuestamente las autoridades judiciales hubiesen puesto al menor en un estado de persecución indebida o ilegal, no resulta una alegación cierta, siendo que ambos actuados fueron librados a consecuencia de las labores de investigación realizadas por el Ministerio Público, dentro de la denuncia penal interpuesta por Juliana Barahona Negrete -madre del accionante- en contra de Jean Paul Gómez Ortega Callaú -padre del referido menor- por la supuesta comisión de los delitos de sustracción de menor o incapaz, violencia familiar y doméstica, abandono de familia, rapto de menor y estupro, con el fin de dar con el paradero del señalado menor de edad a objeto de precautelar su integridad física.

De lo que se colige que la actividad procesal -emisión de mandamientos de allanamiento, como la orden de que el Ministerio Público realice las diligencias preliminares, inspecciones del lugar del hecho, colección y secuestro de evidencias de los elementos probatorios relacionados al caso- desplegada por las Juezas demandadas no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos para que se pueda considerar que la misma constituya una indebida o ilegal persecución, debiéndose tomar en cuenta que éstas fueron desarrolladas dentro del proceso investigativo seguido en merced de la denuncia penal presentada en contra del padre del menor de edad -hoy accionante-.

De lo que se establece que los mandamientos de allanamiento expedidos no lesionaron los derechos del menor de edad, menos constituyen actos de persecución indebida o ilegal; por lo señalado, corresponde denegar la tutela impetrada.

III.4.2. Respecto a la actuación de los Fiscales codemandados

En alusión a la actuación de Mirna Vasquez Noza y Ausberto Soleto Cortez, ambos Ficales de Materia, al requerir ante las autoridades judiciales demandadas se expidan los correspondientes mandamientos de allanamiento, como se refirió en el Fundamento III.4.1, no se enmarcan dentro de los supuestos establecidos para que dicha actuación pueda ser considerada como una persecución indebida e ilegal (Fundamento Juridico III.2), observándose que sus actuados se encuadraron dentro del procedimiento y facultades establecidas en su calidad de directores funcionales de la investigación, en el caso concreto, dentro el proceso penal interpuesto por Paola Andrea y Juliana ambas Barahora Negrete contra el padre del hoy accionante, por la presunta comisión de los delitos precedentemente citados.

Sobre la denuncia que Mirna Vasquez Noza, Fiscal de Materia no hubiere dado respuesta a las solicitudes realizadas para que un equipo interdisciplinario de Trinidad realice una evaluación psico-social y física, del informe presentado por la aludida Fiscal, dicha solicitud mereció respuesta el 6 de febrero de 2018, señalándole que al existir Defensoría de la Niñez y Adolescencia en Santa Ana del Yacuma y encontrándose el menor NN en dicha localidad sea esta instancia la que realice la misma, hecho que no fue rebatido por la parte accionante.

A esto debe añadirse, que no se evidencia que la representante sin mandato del menor de edad -hoy accionante- hubiese acudido con la solicitud de evaluación psico-social y física ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Ana del Yacuma y peor aún que esta institución haya negado u obstaculizado dicha valoración en perjuicio del interés superior del menor de edad, en desmedro de su integridad, salud física y mental, de igual forma tampoco se tiene que dicha entidad haya sido demandada en la presente acción.

De lo que se tiene que las actuaciones de los Fiscales de Materia ahora demandados no derivaron en una indebida e ilegal pesecución, más al contrario, se realizaron con el fin de precautelar el bienestar del hoy accionante, en este marco corresponde denegar la tutela impetrada.

III.4.3. Otras consideraciones

De la revisión del presente fallo, se tiene que el Tribunal de garantías, a pesar de denegar la tutela impetrada, entre otros aspectos dispuso que la guarda del menor NN, hoy impetrante de tutela quede bajo custodia de la abuela paterna, aspecto que no podría ser determinado en la instancia constitucional, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción que rige a la minoridad dilucidar ese aspecto; instancia a la que corresponde asumir las acciones de protección que tiendan a resguardar la integridad física, psicológica y social del referido menor.

En mérito a todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber concedido la tutela, evaluó de forma correcta los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2018 de 15 de febrero, cursante de fs. 71 a 75 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de Beni; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA