Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0088/2019-S3

Sucre, 15 de marzo de 2019

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Orlando Ceballos Acuña  

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 25315-2018-51-AAC

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 13 de 17 de agosto de 2018, cursante de fs. 1498 vta. a 1502, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Aldo Sulzer Limpias en representación de la Asociación Accidental “ASL” contra Margarita Flores Franco, Directora General Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud (CPS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 2 y 10 de agosto de 2018, cursantes de fs. 1083 a 1114; y, 1123 y vta., el representante de la empresa accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La CPS de Santa Cruz, llevó adelante licitaciones públicas para contratar los estudios a diseño final de diferentes proyectos de inversión, entre ellos el proyecto “Construcción del Hospital Materno Infantil de la CPS-SC”; a ese efecto el 2013 se lanzó la convocatoria pública con el objeto de contratar una empresa especializada en la elaboración del citado estudio a diseño final, recayendo la adjudicación en la empresa “Centro Profesional Multidisciplinario CPM S.R.L. CONSULTORES” que concluyó su trabajo y emitió sus informes finales el 2014, los que fueron finalmente aprobados, inscribiéndose posteriormente el proyecto en el Viceministerio de Inversión Pública para su ejecución por la mencionada entidad de salud el 2015, y la inscripción de la convocatoria en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) del citado proyecto.

Después de la presentación de propuestas y calificación, le adjudicaron el contrato de obra referida por cumplir su propuesta con todos los requisitos de la convocatoria y por ser la más conveniente a los intereses de la entidad de salud, luego de superadas todas las etapas del proceso de contratación, se suscribió el Contrato ALD-ADQ 428/2015 de 18 de diciembre, y habiendo solicitado el correspondiente anticipo del 20% del monto fijado para la obra, obtuvo la orden de proceder el 25 de enero de 2016, fecha desde la cual empezó a ejecutarse el contrato.

Sin embargo, el 20 de febrero de 2018 las autoridades de la CPS, le convocaron a una reunión para comunicarle la decisión de dar por terminado el contrato por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, figura prevista en la cláusula vigésima primera, punto 4 del contrato, empleando como argumento la falta -incumplimiento- de especificaciones técnicas en algunos ítems de la obra; notificándole con la Resolución Administrativa (RA) R.A./DNAL 021/2018 de 19 de febrero; por tal motivo, interpuso recurso de revocatoria, siendo respondido con un simple “no ha lugar” mediante Resolución de 4 de abril de igual año; en vista de ello, presentaron recurso jerárquico ante la Ministra de Salud, quien mediante oficio Cite: MS/DGAJ/NE/596/2018 de 17 de mayo, indicó que no corresponde su admisión por ser improcedente, al no ser aplicable la formulación de los recursos en sede administrativa previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, en procesos de contratación de bienes y servicios sujetos al Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios-, ya que cuenta con su propio régimen procedimental y recursivo.

Mediante la ejecución de la obra, la empresa estaba ejerciendo su principal derecho consolidado emergente de ese contrato, cual es el derecho a ejercer al trabajo, a la industria y al comercio, efectuando planillas por dicho concepto, que fue interrumpido sin justificación alguna por una decisión arbitraria e ilegal por parte de la entidad demandada, pues la RA R.A./DNAL 021/2018, carece de motivación ya que omitió detallar las definiciones de caso fortuito o fuerza mayor que resultan esenciales para entender si el supuesto hecho para fundar su resolución, se subsume en el entendimiento que brinda la normativa administrativa al respecto; asimismo, hizo una simple mención de determinadas disposiciones normativas generales, prescindiendo realizar una aplicación sistémica y teleológica de las mismas, cayendo en franca contradicción con las normas en la que pretende fundarse; por consiguiente  la resolución aludida es arbitraria, debido a que la autoridad demandada sustentó su decisión en un informe del Fiscal de Obra emitido sin tener competencia, además de fundarse en una situación prevista en la norma, cuyo momento precluyó; igualmente, no existe correspondencia entre los hechos de la realidad jurídica y los supuestos exigidos en el punto 4 de la cláusula vigésima primera del contrato.

No obstante, si bien existe la posibilidad de plantear el proceso contencioso como la vía idónea para la restitución de sus derechos fundamentales; empero, la protección jurisdiccional podría resultar tardía pues existe un grave peligro de daño inminente e irreparable que se ocasionaría en caso de esperar demasiado tiempo, aspecto que les obligó a acudir a la acción de amparo constitucional, más aun considerando que se trata de actos arbitrarios e ilegales de autoridades públicas, siendo aplicable el art. 54.II.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La empresa accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, a tener una resolución motivada, congruente y “exhaustiva”, a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a ejercer actividades industriales o comerciales lícitas, a la propiedad privada, y los principios de legalidad, seguridad jurídica y verdad material, citando al efecto los arts. 14, 23.I, 46, 47, 56, 115, 116.I, 117.I, 119, 123, 180.I y II, y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 10, 11.1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 8.1, 2.h), 9 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 6 del Protocolo Adicional a la citada Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”; y, 14.1 y 3.B) y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto la RA R.A./DNAL 021/2018 y la Resolución de 4 abril de igual año; y, b) Se mantenga subsistente y vigente el Contrato ALD-ADO 428/2015, para la construcción del Hospital Materno Infantil de la CPS de Santa Cruz.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de agosto de 2018, según consta en acta cursante de fs. 1488 a 1498 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La empresa accionante por intermedio de su representante y abogados, ratificó el  contenido íntegro de su acción tutelar y ampliándola manifestó que: 1) La prohibición de superar el 10% del valor del contrato que se refiere en cuanto al incremento del valor de la obra,  dispuesta por el DS 0181, no es aplicable por que no se está pidiendo que sobre pase  el monto  si no que se ejecute por la suma adjudicada; 2) El Ministro de Economía y Finanzas Públicas, viabilizó la realización de un contrato modificatorio para subsanar cualquier omisión con relación a las especificaciones técnicas y otros aspectos que sean necesarios para las partes, siempre que hayan los informes técnicos legales y coordinación, así lo establece el contrato; 3) Es falso que la CPS haya perdido control de la obra por el hecho que el 81% de los ítems no tiene especificaciones técnicas, pudiendo haber resuelto parcialmente el contrato; empero, fue de manera total ni siquiera se ajustaron al contrato; 4) Lo que pretende la CPS, es ejecutar la póliza y las boletas de garantías de correcta inversión para la devolución del anticipo otorgado para la ejecución de la obra, ocasionando perjuicio directo a la empresa, por cuanto tiene alguna obras ejecutadas en el campo, materiales, personal con carga social pendiente de pago, afectando de esa forma el derecho al trabajo;  5) La intención de la CPS, es cambiar el proyecto, reduciendo su capacidad y entregarlo por invitación directa a empresas que ya no participen en una licitación pública, consolidando así la vulneración de los derechos de la empresa, al existir un riesgo inminente de daño de los derechos económicos; y, 6) Están ante derechos consolidados emergentes de un contrato administrativo que fue ejecutado y que ahora pretende ser desconocido de manera ilegal y abrupta; lo que, les habilita acudir a la acción de amparo constitucional  para la verificación de la legalidad ordinaria.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edwin Adolfo Falón Uyuni en representación de Margarita Flores Franco, Directora General Ejecutiva de la CPS, por informe escrito presentado el 17 de agosto de 2018, cursante de fs. 1250 a 1261 vta. y en audiencia, expresó que: i) Debido a la “falta” -incumplimiento- de las especificaciones técnicas en muchos ítems del documento base de contratación que son insubsanables para la continuidad en el proyecto “construcción Hospital Materno Infantil CPS-Santa Cruz”, que género la decisión por caso fortuito y fuerza mayor, a resolver el Contrato ALD-ADO 428/2015; ii) El problema de fondo es la ausencia de 605 ítems de un total de 739, situación de no ser observada, generaría un daño económico al Estado de Bs64 476 619,32.- (sesenta y cuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil seiscientos diecinueve 00/32); iii) El hecho de modificar el contrato de obra, no prevé la incorporación de especificaciones técnicas de los ítems, puesto que este es un requisito al momento de licitar el proyecto; iv) La RA R.A./DNAL 021/2018, dispuso suspender la citada obra, la misma se encuentra debidamente motivada y fundamentada, sustentada por los informes técnicos CITE: OFN/DGE/FISOBRAS-INF-0012/2018 de 16 de febrero e informe legal CITE: OFN/DGE/DNAL-INF-0052/2018 de 19 de febrero, que determinó la ausencia de 605 especificaciones técnicas equivalentes a casi el total de la obra; v) El proceso de adjudicación realizado por la CPS  de Santa Cruz, fue transparente y de acuerdo a los procedimientos establecidos por norma, por lo que, resulta falso señalar que el art. 28 del DS 181 es la instancia donde se cancela, modifica o anula el proceso de contratación previamente a la suscripción del contrato; vi) El accionante al cuestionar y denunciar como ilegal la Resolución de  4 de abril de 2018, rechazo bajo el argumento que un recurso de revocatoria inaplicable a los procesos de contratación del Estado; siendo inadmisible que sea considerada como lesiva a sus derechos, ya que ni la CPS ni el Ministerio de Salud pueden sustanciar ni resolver recursos inaplicables a los procesos de contratación del Estado; vii) Las controversias emergentes de los contratos administrativos, no pueden ser sometidas a la jurisdicción constitucional u ordinaria, sino que deben ser resueltas por la jurisdicción especializada; es decir, la contenciosa administrativa para la interpretación y ejecución de dichos contratos, existiendo por tanto instancias y recursos que no fueron agotados, no habiendo demostrado el riesgo de grave daño invocado y su irreparabilidad, para aplicar la excepción al principio de subsidiariedad; viii) El Contrato ALD-ADQ 428/2015, suscrito se encuentran sujeto a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, la Ley de Administración y Control Gubernamental y al contrato, que en sí estípula para la resolución de controversias la jurisdicción coactiva fiscal como idóneo en la restitución de derechos que le pudieren asistir al prenombrado; ix) Existen hechos controvertidos que ameritan el pronunciamiento de la citada jurisdicción y la justicia constitucional a su vez no puede ingresar al fondo de la problemática planteada;   x) Existen temas técnicos que tienen que ser solucionados, siendo algo subjetivo mencionar que se efectuará una contratación directa o por excepción que establezca un daño inminente, sobre el que no adjuntaron ningún documento que acredite un inicio de obra; xi) Lo que se hizo es resolver un contrato conforme establece su naturaleza administrativa de éste, no habiendo vulnerado derecho alguno del peticionante de tutela; xii) Se aplicó la cláusula vigésima primera, punto 4 del contrato señalando el caso fortuito; toda vez que, se perdió el control al haberse advertido la existencia de irregularidades en el documento base de contratación; aspecto que no fue observado en un principio, por lo que, no se podía continuar considerando aún esta obra, estando por encima el tema de la protección de la vida de los asegurados de la CPS a los que estaba dirigida la infraestructura; xiii) La acción de amparo constitucional es un mecanismo idóneo de defensa de derechos fundamentales siempre que no existan otras instancias o recursos intraprocesales, y no así de dilucidar temas técnicos; por ello, la justicia constitucional no puede suplir la labor de la jurisdicción ordinaria ni administrativa; y, xiv) Se debe probar objetivamente la existencia de un daño irreparable inmediato y no mencionar que puede haber un contrato posiblemente por excepción, extremo que es un tema técnico y controvertido que no será analizado en la presente acción de defensa; por lo que, pidió se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala en Materia de Trabajo y Seguridad Social Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 13 de 17 de agosto de 2018, cursante de fs. 1498 vta. a 1502, denegó la tutela solicitada; a tal efecto expresó los siguientes fundamentos: a) No resulta idónea la utilización de la vía administrativa cuando se trata de contratos administrativos dada su naturaleza; b) El proceso de resolución del contrato suscrito entre la CPS de Santa Cruz y la empresa accionante, debe sujetarse a lo convenido en la cláusula 21 del mismo, el cual además establece las reglas de la terminación o resolución del contrato; c) Al haberse pactado como único requisito la comunicación mediante carta notariada para efectos de su resolución, resulta innegable que los actos administrativos que dieron lugar a la emisión de la RA R.A./DNAL 021/2018 y la Resolución de 4 abril de igual año, obviamente no tienen pertinencia al haber sido consentido por las partes la forma de resolución del contrato; por ello, al comunicar vía escrita la resolución del contrato, se cumplió con dicha formalidad; y, d) Las cuestiones netamente técnicas expresadas en audiencia, deberán ser dilucidadas y resueltas en la jurisdicción contenciosa administrativa conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo que rige este tipo de procedimiento; asimismo, respecto a la causal de fuerza mayor invocada también debe ser resuelta en la vía contenciosa administrativa y no así en la vía constitucional, al existir otras instancias en los cuales se deben resolver esos inconvenientes.  

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. El Contrato ALD-ADQ 428/2015 de 18 de diciembre de 2015, suscrito entre Jaime Blanco Aguayo, el entonces Administrador Departamental y Dienny Vacallanos Zuna, Asesor Legal ambos de la CPS; y, Aldo Sulzer Limpias, representante de la Asociación Accidental “ASL” -accionante-, con el objeto de ejecutar todos los trabajos necesarios para la construcción del Hospital Materno Infantil CPS - Santa Cruz (fs. 726 a 744).

II.2. Mediante la RA R.A./DNAL 021/2018 de 19 de febrero, emitida por Margarita Flores Franco, Directora General Ejecutiva de la CPS -autoridad demandada-, determinó suspender la obra de construcción del Hospital Materno Infantil CPS - Santa Cruz, y resolvió el contrato ALD-ADQ 428/2015, conforme a las recomendaciones determinadas en el Informe Técnico CITE: OFN/DGE/FISOBRAS-INF-0012/2018 de 16 de febrero, y en sujeción de lo dispuesto en el numeral 21.4 de la cláusula vigésima primera del mencionado contrato, en el que establece que la Resolución por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten a la entidad, por haberse identificado irregularidades estrictamente técnicas que no permitirá realizar una correcta supervisión y fiscalización (fs. 925 a 964).

II.3. La autoridad demandada, por Resolución de 4 de abril de 2018, determinó NO HA LUGAR al recurso de revocatoria interpuesto por el impetrante de tutela contra la RA R.A. DNAL 021/2018, que decidió suspender la obra Construcción Hospital Materno Infantil CPS-Santa Cruz y resolver el contrato ALD-ADQ 428/2015, sin entrar en análisis de fondo      (fs. 969 a 970).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, a tener una decisión motivada, congruente y “exhaustiva”, a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a ejercer actividades industriales o comerciales lícitas, a la propiedad privada, y los principios de legalidad, seguridad jurídica y verdad material; alegando que, habiendo suscrito el Contrato ADL-ADQ 428/2015 de 18 de diciembre, con la CPS de Santa Cruz, para la construcción del Hospital Materno Infantil CPS de dicho departamento; la autoridad demandada de manera unilateral, sin justificación alguna mediante la RA R.A./DNAL 021/2018 de 19 de febrero, determinó suspender la obra y resolver el contrato aludido, aduciendo la existencia de causas de fuerza mayor o caso fortuito, en sujeción a lo que establece la cláusula vigésimo primera, numeral 4 del mismo; decisión que resulta arbitraria e ilegal, ya que la citada Resolución carece de motivación al efectuar una simple mención de disposiciones normativas generales, prescindiendo realizar una aplicación sistémica y teleológica, cayendo en franca contradicción con las normas en la que pretende fundarse, sustentando su decisión en un informe del Fiscal de Obra, emitido sin tener competencia para hacerlo, entre otras denuncias; razones por las cuales activó la vía recursiva y no habiendo prosperado.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional      

La regulación efectuada por el constituyente respecto a la acción de  amparo constitucional, la estructura sobre la base de los principios de sumatoriedad, inmediatez, eficacia, idoneidad y oportunidad, a partir de los cuales se consagra la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronta y oportuna, para el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales contra actos u omisiones lesivos provocados por servidores públicos o particulares.

Ahora bien, este mecanismo de máxima protección se rige al mismo tiempo por dos principios configuradores que hacen a su naturaleza: la subsidiariedad y la inmediatez; el primero, entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados, por cuanto, no sustituye o remplaza a los recursos o instancias ordinarias prestablecidas en el ordenamiento jurídico. El segundo, instituye a la acción de amparo constitucional como un mecanismo inmediato en la protección de los derechos y garantías fundamentales, lo que permite percibir que este mecanismo de tutela, brinda una reparación inmediata frente a los actos y omisiones arbitrarias de los servidores públicos y/o personas particulares; de ahí su naturaleza regida por los principios de sumariedad, celeridad y eficacia.

En el marco de lo señalado, la  acción de amparo constitucional forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Este ámbito tutelar queda abierto siempre que no exista otro medio de protección inmediata para la protección de los derechos y garantías fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado, y por tanto, tampoco otorgar la tutela.

El principio de subsidiariedad que rige a esta acción, está prevista en el art. 129.I de la CPE, refiere que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; así el art. 54.I del CPCo, señala: “La Acción de Amparo Constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo” (las negrillas nos corresponden).

A su turno, el art. 51 del CPCo manifiesta: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «“…la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: `…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’”» (las negrillas nos pertenecen).

Por su parte, la SCP 0589/2012 de 20 de julio, ratificó el entendimiento establecido en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, respecto a las reglas y sub reglas aplicables al principio de subsidiariedad, instituyendo: “‘…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad, cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’” (el resaltado nos corresponden).

III.2.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional 

Sobre este tema, el art. 54.II del CPCo, señala: “Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable o irreparable a producirse de no otorgarse la tutela” (las negrillas son añadidas).

La jurisprudencia constitucional a través de la SC 0274/2011-R de 29 de marzo, refiriéndose a los arts. 128 y 129.I de la CPE, expresó que: “…las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: ‘…no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable’ (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras)”  (Las negrillas nos pertenecen).

La SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, señaló que:«Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término  ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”» (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 0634/2012 de 23 de julio, refiriéndose a la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en la acción tutelar, señaló: “…en determinados casos, que involucren a personas con capacidades diferentes, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes, que al ser un grupo vulnerable, merece un trato especial por parte del Estado…”.

Asimismo, la SCP 1069/2013 de 16 de julio, expresó el siguiente razonamiento: “…es importante destacar que la vía jurisprudencial, de manera fundamentada se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre la que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandadas de mujeres  embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad” (el resaltado nos corresponden). 

Con referencia a esté tópico, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, concluyó que: “…el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable” (las negrillas son añadidas).

III.2. Sobre la necesaria diferenciación entre el proceso contencioso y contencioso administrativo 

La Constitución Política del Estado en su art. 179.I, definió la existencia de la jurisdicción especializada, estipulando que la misma sería regulada por ley; en virtud a ello, se promulgó la Ley de Transición Para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011-, que en su art. 10.I determinó que: “La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandadas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por ley como Jurisdicción Especializada”.

Posteriormente, el 19 de noviembre de 2013, se promulgó el Código Procesal Civil, que en su Disposición Final Tercera determinó: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada”.

Finalmente, se promulgó la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, cuya disposición derogatoria única dispuso: “Se deroga el Parágrafo I del Artículo 10 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional”, incluyendo en su art. 4, lo siguiente: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil’” (las negrillas son agregadas).

Dicha ley fue promulgada para regir de manera transitoria y regular la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativos, crear la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tribunales Departamentales, a través de las Salas especializadas denominadas Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones y regulando de manera específica la tramitación y substanciación de los mismos.

En ese marco, la diferencia entre estos procesos está plenamente identificada en la normativa legal vigente, determinando que el proceso contencioso obedece a un conflicto emergente como resultado, ya sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional -siendo competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte del Tribunal Supremo de Justicia-; o, de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -son de competencia la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-.

Respecto a la vía recursiva, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el recurso de casación, a saber: a) En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) En los procesos contenciosos tramitados en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y los recursos de casación serán resueltos por la Sala Plena de dicho Tribunal.

En cambio, el proceso contencioso administrativo es un trámite que se presenta para impugnar en la vía judicial resoluciones emitidas por el Estado, que necesariamente no tengan otra vía o forma para ser modificadas o revocadas por la entidad pública que emitió un acto administrativo como la instancia de control judicial a la fase administrativa, y a diferencia del proceso contencioso, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso administrativo, no procede recurso ulterior y debe ser sustanciado de puro derecho, ya que se observará si efectivamente se restringió o limitó un derecho privado en la tramitación de los recursos legales interpuestos en sede administrativa establecidos en la Ley 2341; lo que significa que, una vez agotados los recursos de impugnación y cuando así corresponda, el particular puede iniciar el citado proceso contencioso administrativo ante la autoridad jurisdiccional, si considera que sus intereses legítimos o derechos subjetivos fueron lesionados o perjudicados a causa de una determinación del Estado o cuando exista oposición entre el interés público y privado.

III.3. Reglas aplicables en el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho regulados por las NB-SABS y los medios de impugnación

Respecto a este tema, la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, haciendo referencia a la normativa legal pertinente, respecto a la resolución del contrato administrativo de pleno derecho, expresó lo siguiente: “El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes no puede salirse de su marco regulatorio.

 (…)

Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará e un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, previa antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional” (las negrillas nos corresponden).

Consecuentemente, para el caso de la terminación del contrato, son aplicables las reglas previstas en el mismo de acuerdo a sus términos y condiciones acordadas y ante la existencia de algún conflicto entre las partes involucradas en el contrato, corresponde ser dilucidado y resuelto en la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso, según lo previsto en la Ley 620 que rige este tipo de procedimiento, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo, como medios de impugnación, conforme establece el art. 3.II inc. d) de la citada norma. Asimismo, el DS 0181 referido a las NB-SABS que forma parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental (SACG), en su art. 90 no estipula los recursos de revocatoria y jerárquico.

La jurisprudencia constitucional desarrollada precedentemente, las discrepancias suscitadas entre las partes durante la ejecución de un contrato suscrito dentro del marco normativo de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios o como emergencia del mismo, éstas deben ser sometidas a conocimiento de la jurisdicción contenciosa.

III.4. Análisis del caso concreto

A efectos de determinar el marco regulatorio en la problemática expuesta, se tiene que revisados los antecedentes que fueron remitidos a este Tribunal, se llegó a evidenciar que la Asociación Accidental “ASL” -empresa accionante- y la CPS de Santa Cruz, suscribieron el Contrato ALD-ADQ 428/2015 de 18 de diciembre, para la construcción del Hospital Materno Infantil CPS en dicho departamento; no obstante años después fue suspendida y resuelto el contrato por determinación de la precitada entidad de salud, a través de la RA R.A./DNAL 021/2018 de 19 de febrero, en sujeción a lo establecido en la cláusula vigésima primera, numeral 4 del contrato aludido, referido a causas de fuerza mayor o caso fortuito; decisión que al haber sido cuestionada vía recurso de revocatoria por parte de la empresa accionante, se lo desestimó por la Directora General Ejecutiva de la CPS -autoridad demandada-, mediante la Resolución de 4 de abril del mencionado año, sin entrar al análisis de fondo.

En ese marco, la empresa accionante alega que la determinación asumida por la autoridad demandada de resolver el contrato de obra de manera unilateral, es arbitraria e ilegal y carece de motivación, al efectuar una simple mención de determinadas disposiciones normativas generales, prescindiendo realizar una aplicación sistémica y teleológica de las mismas, sustentando su decisión en un informe del Fiscal de Obra emitido sin tener competencia para hacerlo, entre otras denuncias plasmadas en su demanda; sin embargo, conforme se tiene expresado en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo, sin que aparentemente existan motivos para tal decisión, no pueden ser analizados a través de la acción de amparo constitucional, sino mediante el proceso contencioso o en su caso por la vía que se hubiere acordado en el contrato, ya que no puede ser la vía constitucional para exigir el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos.

Consiguientemente, la determinación asumida por la entidad demandada de resolver el Contrato ALD-ADQ 428/2015 suscrito con la empresa accionante, fue de acuerdo a lo previsto en la cláusula segunda concerniente a los antecedentes, en su acápite de condiciones generales del contrato aludido, tiene como base legal las especificaciones técnicas y condiciones determinadas en el Documento Base de Contratación (DBC), cuya licitación pública fue realizada bajo las normas y regulaciones de contratación establecidas en el DS 0181 referido a las NB-SABS y sus modificaciones, entonces correspondía dicha situación ser dilucidada y resuelta en la jurisdicción contenciosa; es decir, planteando un proceso contencioso, conforme a la regulación normativa prevista Ley 620, que rige este tipo de procesos, y contra la resolución que resuelva éste, procede el recurso de casación, no pudiendo emplearse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo como medios de impugnación en este tipo de procesos; pues equivocadamente fueron activados por el peticionante de tutela en el presente caso, en virtud a la normativa legal descrita en el citado Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional; considerando que esta acción de defensa puede activarse, siempre que no exista otro medio inmediato para la protección de los derechos fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes, una vez agotadas, no fueron restablecidos el derecho lesionado; en ese sentido, todas las personas naturales o jurídicas que consideren afectados sus derechos, antes de activar el control tutelar de constitucionalidad a través de la acción de amparo constitucional, deberán utilizar los mecanismos intraprocesales o procedimentales de defensa instituidos por ley, de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. 

En ese sentido, en el presente caso es aplicable la jurisprudencia glosada en el citado Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estable la sub regla 1.a) y b); toda vez que, el ámbito tutelar que brinda la acción de amparo constitucional, queda abierto siempre que no exista otro medio de defensa inmediata para la protección de los derechos y garantías fundamentales o si las hay, éstas previamente deben ser agotadas, pues dicha acción sólo podrá ejercer su máxima eficacia en la tutela, cuando no exista otro mecanismo de protección inmediata, tampoco puede ser utilizado si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa consagradas con similar finalidad.

III.4.1. La excepción al principio de subsidiariedad alegada por la parte accionante 

Sobre este particular, si bien de acuerdo a los hechos descritos, la empresa demandó la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad, alegando que si bien el procedimiento contencioso podría ser idóneo para la restitución de sus derechos, existe grave peligro de daño irreparable que podría ocasionarse en caso de esperar demasiado tiempo; empero, debe tomarse en cuenta que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1.1 de este fallo constitucional, el daño irreparable o irremediable, o la inminencia a sufrir un grave perjuicio, debe ser debidamente acreditado a través de medios objetivos por quien pide se aplique dicha excepción, no siendo suficiente por lo tanto alegar que se sufrirá dicho daño emergente de la acción u omisión, de la amenaza de restricción de los derechos o algún detrimento de consideración.

En ese sentido, para que sea aplicable la excepción al principio de subsidiariedad, debe existir una restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales que ocasione un perjuicio o daño irreparable o irremediable, que en el caso presente no se evidenció, menos se demostró; razones por las que, este Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedido de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada y no es posible otorgar la tutela solicitada.

Consiguientemente, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal  Constitucional  Plurinacional, en  su  Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 13 de 17 de agosto de 2018, cursante de fs. 1498 vta. a 1502, pronunciada por la Sala en Materia de Trabajo y Seguridad Social Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.  

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Orlando Ceballos Acuña

MAGISTRADO

MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA