Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0754/2018-S1
Sucre, 9 de noviembre de 2018
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción popular
Expediente: 25377-2018-51-AP
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 28 de agosto de 2018, cursante de fs. 364 a 374 vta., pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por María Eugenia Veliz, representante de EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora contra Sandro Castro Quiroz, presidente, Guido Mamani Muriel, Vicepresidente, Jorge Calizaya Abán, Secretario de Hacienda, Norma Vargas Rosas, Secretaria de Salud, Nicanor Felery Mamani, Secretario de Urbanización y Vivienda y Elvira Chambi Poma, todos del Directorio de la Organización Territorial de Base (OTB) María Auxiliadora; Ángela Rodríguez Jaramillo, Yovanna Mamani Romero, María del Carmen Rivera de Orellana y Juana Aguilar Zeballos, todos miembros de la Cooperativa de la OTB María Auxiliadora; y, Rossmery Alcón Ayllón, Celestino Solíz Arias, María Dolores Pereira Balderrama, Enrique Herbas Ledezma, Juliana Marce flores, Lorenza Sayali, Julio Salguero Echeverría, Marlene Fernández y Leonel Mayta Guerra, miembros de la Comisión Transitoria de la OTB María Auxiliadora.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 27 de marzo, 6 de abril y 28 de mayo, todos de 2018, cursantes de fs. 25 a 29 vta., 32 a 33 vta. y 184 a 187 vta., la accionante manifiesta lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El año 2004, el barrio María Auxiliadora no contaba con los servicios de agua potable y alcantarillado, por lo que juntamente con Hábitat para la Mujer, previa capacitación, apoyo económico y aportes de los vecinos usuarios, se logró la consolidación de EPSA Hábitat Para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, que es una fuente de servicio de agua potable y alcantarillado sólo para el barrio, contando a la fecha con Registro de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS),mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 128/2014 de 23 de mayo, con Número de Identificación Tributaria (NIT), cuenta bancaria, personería jurídica, reglamento interno y un directorio que se ocupa del manejo de los servicios, capacitaciones, actualizaciones y mantenimiento para brindar el servicio de agua potable y alcantarillado de forma adecuada.
El 27 de agosto de 2017, aproximadamente a horas 11:30, su persona cumpliendo con sus obligaciones como presidenta de la EPSA referida, juntamente con el técnico contratado y vecinos del barrio, se constituyeron en dependencias de la bomba de agua, con la finalidad de arreglar la misma, momento en el que fueron cercados por Sandro Castro Quiroz -hoy demandado- y otros, quienes de forma violenta y con amedrentamientos les obligaron a entregar la llave de la bomba. A raíz de ello, a la fecha no se realiza el mantenimiento de la misma, ni del servicio de alcantarillado, la que se desborda por el río que pasa por una unidad educativa, contaminándola y poniendo en riesgo la salud de los vecinos y estudiantes del lugar; al margen de que desde lo ocurrido, no reciben el servicio de agua de forma normal, ni tienen conocimiento de los días en que se reparte el líquido elemento para poder aprovisionarse, que además tiene color y olor desagradable.
Desde el 2011, el ahora demandado hostigó a la EPSA señalada con la finalidad de beneficiarse de los ingresos económicos que se generan por los servicios que brinda, quien como presidente de la OTB María Auxiliadora, realiza el cobro por el consumo del agua y el servicio de alcantarillado en su cuenta personal y sin hacer mantenimientos periódicos que requiere la bomba de agua y alcantarillado; por ello considera que si surgiera algún problema ocasionado por los servicios señalados, al medio ambiente o a la población, ríos áreas verdes, la responsabilidad recaería sobre la EPSA referida, mas propiamente a su persona como Presidenta de la misma, razón por la que solicita la protección del derecho al agua, al medio ambiente, a la salubridad de todo el barrio María Auxiliadora.
Por otro lado, la Fundación “AGUATUYA”, dejó de hacer los mantenimientos periódicos, a raíz de que no podían ingresar al lugar, puesto que como el hoy demandado se apropió de la llave, no permitiendo realizar ningún mantenimiento, vulnerándose los derechos al consumo de agua potable y a la salubridad, tampoco se tiene certeza de que el mismo sea potable o no; además que, no saben qué días se proveerá de agua a las viviendas. Asimismo, respecto al sistema de alcantarillado, se está lesionando el derecho a los servicios básicos, pues no se está realizando el mantenimiento correspondiente, estando a la fecha colapsado, y sin energía eléctrica, cuyo servicio fue cortado, hecho que deriva en la vulneración del derecho al medio ambiente, generándose la producción de aguas servidas que desbordan el sistema de alcantarillado y desemboca en un rio que atraviesa por una unidad educativa, cuyos estudiantes están expuestos a una contaminación constante.
Añade que, la presente acción popular es planteada a nombre de los vecinos del barrio María Auxiliadora y de todos los que pudieran ser afectados, con la finalidad de proteger sus derechos e intereses colectivos y difusos.
Mediante memorial de ampliación de demanda, acotó señalando que cumpliendo con los reglamentos internos de la EPSA citada, cada dos años se realiza el cambio de directorio, entrando en vigencia una nueva a cargo de: Ángela Rodríguez Jaramillo, Yovanna Mamani Romero y María del Carmen Rivera de Orellana, quienes se hicieron cargo de la administración de la EPSA referida, y decidieron abocarse únicamente al cobro de los servicios a sus cuentas personales y no así del mantenimiento de la bomba de agua y del sistema de alcantarillado; sin embargo, las nombradas no depositaron el dinero a la cuenta de EPSA, quienes se hacen llamar la “COOPERATIVA”; por otro lado, la nueva directiva de la misma, informó al respecto a la AAPS, entidad que conminó a las nombradas a que informen y traspasen dicho dinero, en el plazo de cinco días a su cuenta.
Asimismo, se creó la OTB del barrio María Auxiliadora, que del mismo modo se opone a que la EPSA señalada administre sus ingresos; ya en el trámite para obtener el registro de la AAPS, la referida organización, planteó una serie de oposiciones, para que no se otorgue la licencia; no conformes, Sandro Castro Quiroz, Jorge Calizaya Aban y Elvira Chambi Poma, con la finalidad de adueñarse de los dineros de la EPSA citada, abrieron una cuenta tripartita, en la que algunos vecinos realizan el depósito por el pago del servicio de agua y alcantarillado, no realizando el depósito a la cuenta de la empresa, más bien disponen dicho dinero para la entrega de canastones de fin de año. Al margen de ello, los miembros de la referida “OTB, la Cooperativa y la Comisión”, conformaron una Comisión Transitoria, que presentó una queja ante la AAPS, frente a la cual su persona presentó todos los descargos, y que fue resuelta de manera favorable a “…EPSA María Auxiliadora…” (sic); a raíz de ello le obligaron a hacerles entrega de las llaves de la bomba de agua.
Los miembros de la OTB, la Cooperativa y la Comisión, hostigan constantemente a la EPSA señalada y a los vecinos que no son afines a estos, no con la finalidad de otorgar un mejor servicio de agua y alcantarillado y velar por el interés colectivo, sino el de beneficiarse con los ingresos económicos, olvidando que deben velar por los intereses de los vecinos de tener acceso al agua potable, a un buen servicio de alcantarillado, a realizar mantenimientos periódicos de la bomba de agua y verificar la calidad del mismo que consumen los vecinos.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante estima lesionados los derechos al agua potable, a los servicios básicos, a la salubridad y al medio ambiente; citando al efecto los arts. 13.I, 33, 35.I, 108.16, 109.I, 115.II, 117.I, 135, y 136,I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se señale día y hora de audiencia de “juicio público”, a objeto de que se defienda y proteja el derecho al agua, a los servicios básicos, a la salubridad y al medio ambiente, y que Sandro Castro Quiroz -hoy demandado-, proceda a entregar las llaves de los servicios para remediar los mencionados derechos (mantenimiento de la bomba de agua y el sistema de alcantarillado, para evitar más contaminación), y se determine si existe responsabilidad conforme establece el art. 39 de la “Ley 54” y se condene en costas.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 28 de agosto de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 359 a 363, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante, a través de su abogado, ratificó y reiteró in extenso los argumentos expuestos en su memorial de acción popular.
I.2.2. Informe de los particulares demandados
Sandro Castro Quiroz, Presidente de la OTB María Auxiliadora, en audiencia por intermedio de su abogada, manifestó que: a) La solicitud de la parte accionante no corresponde a la acción popular, y si bien están en litigio derechos difusos, los malos manejos del sistema de alcantarillado no son atribuibles a su persona, es así que anteriormente a la interposición de la presente acción de defensa, incluso antes de los hechos referidos por la accionante, no existía un adecuado servicio de agua y ocasiones en que por más de dos semanas no contaban con dicho elemento, enviándose al respecto, una nota a la AAPS, para que efectúe una inspección, comprometiéndose la accionante a bombear el agua; sin embargo, la nombrada se extralimita en sus funciones, siendo su propósito únicamente oponerse al crecimiento de la comunidad, ya que la OTB empezó con ciento veinte familias y ahora alcanza a las ciento ochenta, y como la mala prestación de servicios empezó antes de los hechos denunciados, señaló que ellos carecen de legitimación pasiva, presentando pruebas consistentes en las notas de reclamo por el servicio y jurisprudencia constitucional; b) No había un buen manejo del servicio y tampoco dinero para cambiar el motor de agua; por lo que, hicieron el mantenimiento de tuberías, existiendo actualmente personas encargadas; sin embargo, el sistema de alcantarillado colapsó, por lo que si la EPSA señalada quiere hacer mantenimiento, puede realizarlo pues está a su alcance; y, c) Se pidió al Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SEMAPA), realizar un nuevo proyecto, quienes intervinieron por falta de mantenimiento y con el propósito de tener mejor servicio; sin embargo, la accionante, cobra por el servicio y por su parte “ellos” también lo hacen, reconociendo que no cuentan con ninguna autorización para encargarse del servicio de agua y alcantarillado, pero solo quieren mejorar el servicio.
Juana Aguilar Zeballos, en representación de la Cooperativa María Auxiliadora, refirió que: 1) No son una cooperativa de agua sino de vivienda, que por las dificultades que se presentaron, no cancelan ni a la OTB ni a la EPSA, y por los malos manejos se denunció a la AAPS, quien convocó a una conciliación; empero, no se llegó a ningún acuerdo; y, 2) Existen tres cuentas bancarias, el barrio está dividido y el sistema de alcantarillado está colapsado, la partes no tienen la voluntad de arreglar, la mayoría de la gente no paga el servicio de agua y los aportes que recibieron fueron para pagar la bomba de agua y desde enero del presente año, ya no se cobra.
Con la palabra la parte demandada solicitó complementación con relación al monopolio que ejerce la accionante, señalando que no representaba a toda la zona de María Auxiliadora, finalizando incluso su gestión, debiendo complementar en la resolución que debería existir otra elección de la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora. Al respecto la autoridad judicial dispuso no ha lugar, puesto que la resolución era clara y no podía dirimir hechos controvertidos relativos a la conformación, vigencia y cumplimiento de funciones de la referida empresa de agua, advirtiendo que tenía la vía correspondiente para hacer prevalecer sus derechos.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Víctor Hugo Rico Arancibia, representante de AAPS, en audiencia manifestó que: i) De acuerdo a la Ley de Prestación y utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario -Ley 2066 de 11 de abril de 2000-, tiene competencia para la regularización, fiscalización y control de los servicios básicos de agua potable y alcantarillado sanitario, contando con atribuciones que se circunscriben exclusivamente a lo referido, no alcanza al operador en cuanto a su conformación, su naturaleza jurídica, su gestión administrativa, la gobernabilidad y estabilidad de sus diferentes instancias y/o estructura organizacional; ii) Los operadores de servicios o entidades prestadoras de servicios de agua potable EPSA, por decisión de la sociedad civil y el Gobierno Autónomo Municipal en algunos casos, son quienes asumen la decisión del modelo de gestión a adoptarse en cuanto a la prestación de servicios, empresa pública, municipal, cooperativas, asociaciones o comités de agua potable, de acuerdo al modelo que adopten, el control y fiscalización sobre la organización y la gestión administrativa se ejerce por la entidad correspondiente, Gobierno municipal, en caso de empresas municipales, Autoridad de Fiscalización y Control de Cooperativas (AFCOOP), en caso de cooperativas y las instancias legales determinadas por sus estatutos y reglamentos en caso de asociaciones y comités de agua, y el seguimiento regulatorio a las entidades prestadoras de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, responde esencialmente a la necesidad del Estado de garantizar la sostenibilidad de los mencionados servicios básicos, de modo de asegurar un derecho constitucional como es el acceso a los servicios básicos, es decir que los costos de operación, mantenimiento y renovación deben ser cubiertos por los ingresos operativos que genera la EPSA; iii) En el caso de advertirse deficiencias o riesgos evidentes que no puedan ser asumidos por los operadores de servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, los municipios tienen la competencia y responsabilidad de asumir las acciones técnicas, financieras o legales que permitan a la ciudadanía contar con estos servicios básicos; iv) Respecto a la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, cuenta con Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 128/2014, lo que significa que se ha reconocido por parte del Estado a la citada empresa como operadora del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario en el área descrita en la Resolución, así como el uso y aprovechamiento de la fuente de agua y del sistema de infraestructura, por lo tanto sujeto a protección del Estado en todos sus niveles de Gobierno; y, v) Después de la otorgación del Registro, se hizo conocer a la entidad sobre los problemas de gobernabilidad al interior de la EPSA, respecto de la legalidad y legitimidad de sus autoridades y representantes, habiéndoseles informado oportunamente que el tratamiento de estos temas no corresponden al ámbito de competencias de la AAPS, y que la misma asumirá acciones cuando estos problemas afecten la normal provisión de servicios; por las notas presentadas no se hizo conocer de forma expresa de dichos problemas, razón por la que no se asumió al respecto ninguna acción, limitándose a efectuar las recomendaciones correspondientes, solicitando en el fondo que a fin de resguardar la vigencia efectiva de un servicio básico esencial como son el agua potable y alcantarillado sanitario, determinen acciones necesarias que permitan alcanzar la gobernabilidad de la citada EPSA, de modo que se garantice el derecho constitucional de acceso a los servicios señalados.
I.2.4. Resolución
El Juez Público Civil y Comercial Décimoprimero del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 28 de agosto de 2018, cursante de fs. 364 a 374, concedió la tutela solicitada, disponiendo que: a) La OTB “María Auxiliadora”, a través de los demandados como representantes de dicha organización, dentro de tercer día hábil, procedan a entregar las instalaciones donde se encuentra la bomba de agua, devolviendo las llaves a la representante de la EPSA Habitad para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, permitiendo que dicha entidad, cumpla con el servicio de agua y alcantarillado; b) A su vez la EPSA señalada, debe cumplir de forma efectiva con su deber de operadora del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, al tener la autorización de la AAPS, debiendo efectuar el mantenimiento de la bomba de agua y el sistema de alcantarillado a la brevedad posible; por otro lado, tanto la parte accionante como la parte demandada, deberán cumplir con sus obligaciones, y limitarse cada una a sus atribuciones respectivas, procurando el bienestar y el vivir bien de todos los miembros de la zona; y c) Sin lugar a costas y costos por cuanto la norma procesal no prevé dicha condena; así como tampoco se dispone responsabilidad al inferirse que las partes involucradas buscan el mejoramiento del servicio; bajo los siguientes fundamentos: 1) Existen problemas con relación a la entidad que presta los servicios de agua potable y alcantarillado y mantenimiento de los mismos, que está generando el colapso de dichos servicios, constituyéndose ello, en una amenaza a la salubridad pública e inseguridad de los miembros de la zona María Auxiliadora; bajo ese contexto, la AAPS es la entidad pública del nivel central de Gobierno que asume competencia en la regularización, fiscalización y control de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, con atribuciones y funciones fijadas por las normas que rigen la materia, mismas que se circunscriben exclusivamente a la regularización, fiscalización y control de servicio de agua potable y no alcanza al operador en cuanto a su conformación, su naturaleza jurídica, su gestión administrativa, la gobernabilidad y estabilidad de sus diferentes instancias y/o estructura organizacional; 2) La referida entidad, hizo conocer que conforme a sus atribuciones, autorizó a la EPSA citada, a través de Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 128/2014, para que sea operadora de servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, lo que significa que se reconoció de parte del Estado a la citada EPSA, así como el uso y aprovechamiento de la fuente y del sistema o infraestructura de agua potable; por lo que, al reconocer la prestación del servicio básico, otorga la seguridad jurídica a la infraestructura de dichos servicios que reviste interés y utilidad pública; por tanto, sujeta a la protección del Estado en todos sus niveles de gobierno, por lo que la referida entidad, debe cumplir de forma efectiva con la operadora de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, pudiendo en su caso efectuar las gestiones para el mejoramiento y ampliación de los referidos servicios, y si la OTB “María Auxiliadora” u otras personas consideran que se está efectuando un mal servicio, no pueden hacer justicia por mano propia, pudiendo en su caso, gestionar la anulación de la autorización de EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, y gestionar la autorización a su entidad para administrar los servicios señalados, pero de ninguna forma, administrar dichos servicios sin contar con la autorización correspondiente, generando inseguridad jurídica y caos, respecto a la administración de servicios y la falta de mantenimiento regular de los servicios de alcantarillado, existiendo colapso y contaminación, poniendo en riesgo la salud pública de la zona; y, 3) En caso de persistir los problemas denunciados, se debe dar parte al Gobierno Autónomo Municipal, por cuanto conforme al art. 302.I.40 de la CPE, los servicios básicos de agua potable y alcantarillado sanitario, son de competencia exclusiva de los gobiernos municipales, por lo que en caso de advertirse deficiencias o riesgos que no puedan ser asumidos por los operadores del servicio, los municipios tienen la competencia y responsabilidad de asumir las condiciones técnicas, financieras o legales que permitan a la ciudadanía contar con estos servicios básicos.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 128/2014 de 23 de mayo, emitida por la AAPS, para la prestación de servicios de agua potable y/o alcantarillado sanitario y la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico a la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, del municipio Cercado, provincia Cercado, del departamento de Cochabamba y su registro correspondiente (fs. 38 a 43 vta.).
II.2. Consta Decreto Departamental 2428 de 28 de abril de 2016 emitido por Iván Jorge Canelas Alurralde, Gobernador del departamento de Cochabamba, que otorga Personalidad Jurídica a la Asociación Civil denominada EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora (fs. 5 a 6).
II.3. Constan contratos de servicios de operación de Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, suscritos por la accionante y el Director Ejecutivo de la empresa “AGUATUYA”, por las gestiones: 2014, 2015, 2016 y 2017 (168 a 176).
II.4. Memorial de adhesión a la acción popular de 25 de julio de 2018, interpuesto por usuarios de EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora (fs. 250 a 253).
II.5. Asimismo se adjunta Número de Identificación Tributaria (NIT) 328974026, correspondiente al contribuyente EPSA Hábitat para la mujer Comunidad María Auxiliadora, figurando como representante legal a María Eugenia Veliz, ahora accionante (fs. 5).
II.6. Se adjunta muestrario fotográfico del estado de abandono de la Planta de Tratamiento de Agua, y el desborde de las aguas servidas del alcantarillado sanitario (fs. 7 a 8 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante considera vulnerados los derechos al agua potable, a los servicios básicos, a la salubridad y al medio ambiente de la Comunidad María Auxiliadora, debido a que Sandro Castro Quiroz, Presidente de la OTB María Auxiliadora junto con otras personas, de manera violenta le arrebataron las llaves de la bomba de agua, que ostentaba en su condición de presidenta de la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora; producto de ello, el servicio de agua potable es deficiente, la calidad del mismo es mala; toda vez que, no realizan el mantenimiento adecuado a la bomba de dicho elemento ni al sistema de alcantarillado, colapsando el mismo y desbordándose las aguas servidas, que fluyen hacia el río cercano que pasa por una unidad educativa; por otro lado, los cobros por los servicios señalados, son depositados por los usuarios, a las cuentas personales de los miembros de la “Cooperativa”, y estas a su vez no traspasan dichos fondos a las cuentas de la EPSA.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Naturaleza jurídica de la acción popular
Al respecto, la SCP 0768/2017-S1 de 27 de julio, estableció el siguiente razonamiento: “La acción popular es una garantía constitucional instituida por el constituyente boliviano en la Constitución Política del Estado vigente desde el año 2009, con el objetivo específico de resguardar y proteger derechos constitucionales de orden colectivo y difuso, cuando son violados o amenazados, por acciones u omisiones de autoridades o personas naturales o jurídicas.
Ontológicamente la acción popular es diferente de la acción de amparo constitucional, puesto que su ámbito de protección es de una trascendencia diferente, ya que al proteger derechos colectivos y difusos, rebasa las pretensiones y los derechos individuales para resguardar aquellos que favorecen a toda una colectividad; por ello, y ante el riesgo de que los daños sean a colectividades enteras de personas, opera de manera preventiva y correctiva, realidad que lo libera de requisitos y formalidades propias de las acciones de protección de derechos individuales, como la temporalidad, la subsidiariedad y otras limitaciones en su competencia, por ejemplo al reconocer a esta acción la posibilidad de anular los actos que vulneren o amenacen derechos colectivos y difusos.
La jurisprudencia constitucional ha identificado de modo correcto esta acción, así la SCP 1560/2014 de 1 de agosto, estableció lo siguiente:
‘La acción popular es una acción de defensa, elegida por el constituyente boliviano como el mecanismo jurisdiccional idóneo para la tutela de los derechos e intereses colectivos y difusos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por el art. 135 de la CPE; su desarrollo legislativo previsto en los arts. 68 al 71 del CPCo, que establece reglas procesales que marcan una tendencia hacia un proceso especial revestido de informalidad y flexibilidad; esto es, visibilizando normas procesales flexibles…’.
Otras sentencias constitucionales, han enfatizado que los efectos de este tipo de acciones son anulatorios, así la SCP 588/2016-S3 de 20 de mayo, ha dispuesto lo siguiente: ‘… los efectos de la tutela están circunscritos a la anulación de todo acto o el cumplimiento del deber omitido, que viole o amenace violar derechos o intereses colectivos, relacionados con el objeto de la acción.’
La acción popular, se encuentra plasmada en el art. 135 de la CPE, donde se precisa que la misma: ‘…procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución', en el mismo sentido el art. 68 del Código Procesal Constitucional (CPCo) refiere: 'La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados’, como se advierte esta acción tutelar protege lo que se denomina derechos o intereses colectivos.
Y como ya se advirtió, la naturaleza protectiva de derechos colectivos y difusos cuyos titulares son colectivos de personas y no individuos aislados, hace que esta acción haya sido dotada de particular fuerza procesal y resolutiva; así, no se limita en el tiempo, estando abierta mientras subsista el daño causado o sus consecuencias, para que las personas la activen cuando consideran pertinente; de igual manera, no es necesario agotar vías ordinarias o administrativas para su materialización, así como tampoco haber reclamado el acto ante ninguna instancia de forma previa, puesto que al proteger derechos colectivos y difusos, estos no tienen personas encargadas de su custodia y protección, más que las autoridades administrativas y judiciales, por ello es que también se activa ante la omisión del resguardo de los derechos suprimidos o amenazados; y finalmente, la resolución emergente de la acción popular, es anulatoria, ello implica también la reposición de la realidad material hasta antes del acto denunciado, puesto que un acto lesivo de derechos colectivos y difusos o sus consecuencias, no pueden perseverar en el tiempo y deben ser corregidos. Así se encuentra dispuesto en los arts. 70 y 71 del CPCo”.
III.2. El derecho al agua como derecho fundamental
La SCP 0588/2016-S3 de 20 de mayo, refiriéndose al agua como un derecho fundamental, sostuvo que: «La SCP 0176/2012 de 14 de mayo, definió que el derecho al agua se constituye en un derecho fundamental y fundamentalísimo en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad, realizando el siguiente análisis: “De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución Política del Estado, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos de protección diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante.
En este sentido la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: ‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular’.
Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental y fundamentalísimo, pero ese reconocimiento y estatus que otorga la Norma Fundamental se lo realiza en diferentes dimensiones y contextos, a saber”.
La referida Sentencia, a su vez, definió que el derecho fundamental de acceso al agua potable también se constituye en un derecho subjetivo o colectivo, señalando que: “El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el ‘vivir bien’ como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.
(…)
En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del derecho al agua potable, así:
1) Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio (corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no pago el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y SC 0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.
2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes”».
III.3. Análisis del caso concreto
La acción popular, de acuerdo a lo establecido en el art. 135 de la CPE, es un medio procesal de defensa idóneo y efectivo y de naturaleza tutelar que tiene por objeto la protección inmediata y efectiva de los derechos e intereses colectivos, contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de autoridades públicas o personas particulares que los restrinjan, supriman o amenacen.
Asimismo, tal cual prevé el art. 136 de la Norma Suprema, puede ser presentada por toda persona que considere que se restringen o amenazan los derechos colectivos, mismos que deben ser comprendidos como la potestad que acompaña a todas aquellas personas que integran una comunidad humana para pedir y recibir del Estado, aquellas prestaciones básicas para vivir dignamente; durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a los derechos e intereses colectivos, no siendo para ello necesario, agotar la vía judicial o administrativa; y con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando en el ejercicio de sus funciones tengan conocimientos de estos actos.
Así, de acuerdo a lo anotado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, al ser el ámbito de protección de la acción popular uno de interés colectivo, sobrepasa las pretensiones individuales, razón por la que posee características de sumariedad, es de naturaleza tutelar, es decir, ampara los derechos e intereses relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza; es además una acción principal y directa, no subsidiaria, que no precisa agotar previamente ninguna otra vía legal, sea jurisdiccional o administrativa y finalmente de carácter imprescriptible y no tiene caducidad, lo que implica que el derecho de accionar no desaparece con el transcurso del tiempo.
Por otro lado, en cuanto al derecho de acceso al agua, el art. 16 de la CPE establece que toda persona tiene derecho al mismo y a la alimentación; y el art. 373.I de la misma Norma Suprema estipula que ese elemento se constituye en un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo; el texto agrega que, el Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad, además que protegerá y garantizará el uso prioritario para la vida.
Por ello la importancia que tiene el derecho al agua reconocido por la Constitución Política del Estado, que de acuerdo a lo indicado por la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2, es un derecho que tiene doble dimensión, tanto como derecho individual y como derecho colectivo comunitario. En el segundo supuesto, cuando se busca la protección del derecho al mismo en su dimensión colectiva; es decir, para una población o colectividad, su protección es posible a través de la acción popular, en virtud a que ese líquido elemento y los servicios básicos, deben ser accesibles a todos, mucho más a los sectores más vulnerables, y desprotegidos de la población, como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones indígena, originario campesinas.
Con carácter previo, en cuanto se refiere a la legitimación activa para interponer una acción popular, la Constitución Política del Estado, así como el Código Procesal Constitucional, dispone que cualquier persona natural o jurídica, por si o en representación de una colectividad puedan interponer esta acción tutelar, deduciéndose de ello, que la defensa de los derechos colectivos puede hacerla cualquier persona natural o jurídica, sin que deba probar ningún interés particular. Del texto constitucional, se tiene que con la acción popular se pretende la defensa de derechos que no pertenecen a personas individualmente consideradas; por lo que, no hay ninguna razón jurídica para exigir que el accionante acredite un interés concreto para demandar, pues como ya se dijo, lo que se pretende con esta acción es la protección del derecho en sí mismo y no el restablecimiento de intereses particulares; en consecuencia, cualquier persona está facultada para iniciar una acción popular, sin que sea procedente la exigencia de la legitimación activa para ello.
En ese entendido, habrá que tener presente la legitimación activa de quien interpone la aludida acción; a propósito, la SC 1018/2011-R de 22 de junio, estableció que: “…la acción popular puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato” (lo resaltado nos corresponde). Así, en el caso presente, quien formula la presente acción popular es María Eugenia Veliz, quien de acuerdo a la documental citada en la Conclusión II.5 de este fallo constitucional, acredita ser representante legal de la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, extremo que le habilita a la interposición de la señalada acción, pues alega en la misma la vulneración del derecho colectivo al agua, servicios básicos, salubridad y al medio ambiente de la Comunidad María Auxiliadora, que se beneficia de los servicios que otorga la referida operadora de servicios, de ahí que cuenta con legitimación activa para la interposición de la presente acción popular a objeto de que se tutele el derecho invocado como vulnerado.
En el caso que se analiza, la accionante denuncia que se habrían lesionado los derechos al agua potable, a los servicios básicos, salubridad y al medio ambiente del “barrio María Auxiliadora”, que de acuerdo a los datos de los documentos adjuntos, se encuentra ubicado en la Zona Sud, Distrito 9, manzano Q del municipio de Cercado del Departamento de Cochabamba, debido a que Sandro Castro Quiroz -hoy co demandado- Presidente de la OTB María Auxiliadora, juntamente con otras personas, de manera violenta, le arrebataron las llaves de la bomba de agua que ostentaba en su condición de representante legal de la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, y que a raíz de tal hecho, el nombrado, juntamente con el resto de los demandados que conforman la organización denominada “Cooperativa”, se hicieron cargo del manejo; sin embargo, a partir de ello, el servicio de agua potable y alcantarillado sanitario es deficiente, pues la calidad de agua es mala debido a que no realizan mantenimiento a la bomba del líquido elemento ni al servicio de alcantarillado, desbordándose las aguas servidas que fluyen hacia el río cercano que pasa por una Unidad Educativa; no reciben ese servicio de forma normal, ni les comunican qué días se repartirá el mismo para poder aprovisionarse; y que al margen de ello, los cobros por esos servicios, son depositados por los usuarios a las cuentas personales de los miembros de la Cooperativa; empero, estas no traspasan dichos fondos a las cuentas de la EPSA señalada. Asimismo, la Fundación “AGUATUYA”, dejó de hacer el mantenimiento que periódicamente efectuaba, a raíz de que no pueden ingresar al lugar, debido a que el demandado no permite el ingreso.
Bajo ese contexto, en el caso presente, de la revisión de antecedentes adjuntos a la presente acción de defensa, se evidencia que la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 128/2014 de 23 de mayo, que resolvió otorgar Registro a la empresa referida, para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, de conformidad al art. 49 y 8 inc. p) de la Ley 2066, modificatoria de la Ley 2029 del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario; además de establecer el área de registro para la prestación de los mencionados servicios (Conclusión II.1).
Asimismo, el Decreto Departamental 2428 de 28 de abril de 2016, expedido por el Gobernador del departamento de Cochabamba, otorgó Personalidad Jurídica a la Asociación Civil denominada EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, con domicilio legal ubicado en la zona Sud, distrito 9, manzano Q del municipio de Cochabamba, estableciendo que dicha personalidad jurídica, no reconoce derecho propietario o concesión alguna; por lo que, no se exime a la nombrada Asociación, del cumplimiento de la normas sectoriales y municipales, no otorga licencia o exclusividad en las actividades de desarrollo, ni define límites territoriales, ni asentamientos, implementación y menos constitución de urbanizaciones en áreas agrícolas, fiscales, protegidas o prohibidas del departamento de Cochabamba (Conclusión II.2).
En base a la documentación señalada, se concluye sin lugar a dudas que la Asociación Civil EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, cuenta con el reconocimiento estatal para ejercer como operadora del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario en el área descrita precedentemente, así como el uso y aprovechamiento de la fuente de agua y del sistema o infraestructura del mismo; en ese sentido informan también los Contratos de Servicios de Operación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, suscritos con la Fundación “AGUATUYA”, por las gestiones 2014, 2015, 2016 y 2017, que evidencian los gastos efectuados por la EPSA, por el mantenimiento efectuado a la planta de tratamiento de aguas residuales, conforme sus obligaciones como operador del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario de la zona señalada.
Al respecto, se tiene además el memorial de adhesión presentado por Juana Aguilar Zeballos, Rosmery Ventura Siacara, Lidia Colque Villanueva, Juanita Chura Huanca, Rosa Centallas Vallejos, Jhenny Liliana Rodríguez, Flora Mamani Chura, Teodocia Vallejos y Paola Montecinos y otros, en su condición de usuarios del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de la EPSA, mismo que pese a haber sido observado por el Juez de garantías en cuanto a su legitimación activa, se constituye en prueba que ratifica lo expuesto por la accionante en su memorial de demanda, haciendo referencia a los actos perpetrados por el demandado, que violó derechos e intereses colectivos relacionados con la restricción arbitraria e indebida del suministro de agua a los usuarios, así como la obstrucción de soluciones al problema de la planta de tratamiento de aguas residuales.
En ese orden de cosas, lo señalado precedentemente demuestra que la parte demandada, asumió de manera arbitraria el manejo de la señalada empresa, que de acuerdo a la prueba adjunta, es la operadora legalmente reconocida para otorgar el servicio de agua potable y alcantarillado sanitario de la Comunidad María Auxuliadora, del municipio de Cercado del departamento de Cochabamba, cuya representación legal recae sobre la accionante, de acuerdo a la documental anotada en la Conclusión II.2, consistente en el NIT de EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora; extremo que ha generado el servicio deficiente de distribución de agua en malas condiciones tal cual afirma la accionante, además de su racionamiento, situación ratificada por los usuarios en el memorial de adhesión a la presente acción de defensa, además del mal estado del sistema de alcantarillado sanitario, cuya falta de mantenimiento generó su colapso, llegando a desbordar las aguas servidas, generando el peligro de contaminación y grave atentado a la salud de los vecinos del lugar; pues además el cobro por el servicio de agua, los estarían efectuando los demandados en sus cuentas bancarias personales; al respecto, es el mismo quien afirmó que el servicio era cobrado tanto por la accionante como también por sus personas, reconociendo que no contaban con autorización de ninguna autoridad para encargarse del servicio de agua potable y alcantarillado; empero, que su intención era simplemente mejorar el servicio.
En ese sentido, por la relevancia que amerita la problemática planteada, por cuanto se trata de la afectación del derecho al agua, servicios básicos, salubridad y medio ambiente, considerados como derechos vitales y fundamentales, cuya importancia merece atención inmediata, se debe priorizar su protección, por lo que las medidas asumidas por los demandados están afectando el normal suministro de agua potable, además de la falta de mantenimiento al sistema de alcantarillado sanitario que genera perjuicio a toda la población que habita la Comunidad María Auxiliadora, la acción popular se convierte en la vía idónea para la tutela efectiva de los derechos lesionados, pues su protección se constituye en preferente e inmediata cuando los mismos sean restringidos por cualquier causa y persona, sea esta individual o colectiva, motivos por los que corresponde conceder la tutela solicitada, a efectos de que Sandro Castro Quiroz “proceda a entregar las llaves de los servicios” (sic), tal cual solicita la accionante en su petitorio, con la finalidad de que la EPSA Hábitat para la Mujer Comunidad María Auxiliadora, a través de su Presidenta, vuelva a hacerse cargo de la referida entidad, de acuerdo a las atribuciones establecidas en la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 128/2014, a través de la cual se le otorgó el Registro para su funcionamiento, y la demás normativa atinente a la materia, para que de ese modo, se realice el mantenimiento correspondiente al sistema de agua y alcantarillado sanitario, que asegure un normal abastecimiento del servicio de agua potable, con la calidad y regularidad que merece la población, y adecuado funcionamiento del alcantarillado sanitario, evitando su desborde la contaminación que esta ocasiona, siendo su obligación como operadora de los servicios señalados, otorgarlos en favor de la población de manera eficiente; instando por otro lado a que las diferencias suscitadas entre los miembros de la comunidad, sean solucionadas de manera pacífica y sobre todo en apego de la ley; toda vez que, si bien es evidente que la documentación adjunta al expediente, da cuenta de la mala relación existente entre organizaciones de la referida comunidad, estas deben ser resueltas por la vía legal, debiendo acudir ante autoridad competente para formular sus denuncias, y no tomar decisiones por cuenta propia, que solamente generan perjuicio a los miembros de la comunidad.
Finalmente, en cuanto a que se determine la existencia de responsabilidad y condenación de pago de costas al demandado, tal cual solicita la accionante en su petitorio, el art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece: “La resolución que conceda la acción, podrá determinar también, la existencia o no de indicios de responsabilidad civil o penal, estimando en el primer supuesto el monto a indemnizar por daños y perjuicios…”, de donde se infiere que la determinación de establecer responsabilidad civil y consiguiente indemnización por daños y perjuicios no es obligatoria, sino que estará supeditada al análisis de cada problemática y las particularidades propias de esta; así, en el caso concreto no corresponde imponer la existencia de responsabilidad, dada la forma de resolución y los fundamentos expuestos precedentemente, de igual forma en cuanto al pago de costas.
III.4. Otras consideraciones
De lo actuado en la presente acción popular, cabe hacer algunas precisiones en cuanto a la actuación del Juez de garantías, de acuerdo a los siguientes elementos: La demanda de acción popular fue interpuesta el 27 de marzo de 2018, y subsanada el 6 de abril del mismo año, señalando la autoridad judicial, audiencia para su consideración, dentro de las cuarenta y ocho horas de la última citación; así, la misma se llevó a cabo el 10 de mayo del citado año; es decir, más de un mes después de subsanada la demanda; sin embargo, luego de instalada, fue suspendida para que la parte accionante amplíe la demanda contra los representantes principales de la OTB María Auxiliadora, en cuyo cumplimiento la parte demandante amplió la misma el 28 de mayo del referido año, fijándose posterior a ello, audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas de la última notificación. Finalmente notificadas las partes, la audiencia fue desarrollada el 28 de agosto del señalado año; es decir cinco meses después de su interposición y tres meses después de la ampliación de la misma.
Al respecto, si bien el Código Procesal Constitucional, no establece un plazo para la fijación de audiencias en los casos de acción popular, se entiende que al ser una de las características de la acción popular, la sumariedad, esta debe ser resuelta de manera pronta y oportuna; en ese sentido se deben aplicar los plazos que de manera general se establecen para la acción de amparo constitucional, es decir por ejemplo para la fijación de la audiencia, la misma deberá ser realizada dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta; sin embargo, en el caso presente, el juez dejó abierta la determinación de fecha de audiencia, a la notificación de las partes, generando con ello, una postergación indefinida de la audiencia de consideración de la acción popular, provocando consiguientemente, una dilación indebida.
Bajo ese marco, se advierte el desconocimiento del Juez de garantías respecto de la naturaleza y carácter de esta acción tutelar extraordinaria, misma que por sus características, tiene por objeto proteger de forma inmediata, las supuestas vulneraciones a derechos fundamentales, por lo que corresponde en este sentido, llamar la atención a la mencionada autoridad, por su actuación como Juez de garantías, instándole a que en lo futuro, observe con diligencia los plazos establecidos para la tramitación de las acciones constitucionales.
Finalmente, respecto a los demás codemandados, no corresponde emitir criterio alguno, toda vez que, la accionante no especificó ni demostró de qué forma habrían incurrido en la vulneración de derechos alegados como vulnerados.
En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, en parte obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme al art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución de 28 de agosto de 2018, cursante de fs. 364 a 374 vta., pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Decimoprimero del departamento de Cochabamba; y en consecuencia:
1º CONCEDER en parte la tutela solicitada en cuanto a que Sandro Castro Quiroz “proceda a entregar las llaves de los servicios” (sic).
2º DENEGAR en cuanto a los demás demandados y en relación a determinar la existencia de responsabilidad y pago de costas.
3º Llamar la atención a Clovis Hugo Espinoza Pelaez, Juez Público, Civil y Comercial Decimoprimero del departamento de Cochabamba, por su actuación como Juez de garantías, de conformidad a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA