Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0657/2018-S2

Sucre, 15 de octubre de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad 

Expediente:                  25449-2018-51-AL

Departamento:            La Paz  

En revisión la Resolución 26/2018 de 31 de julio, cursante de fs. 17 a 18 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Maria Eugenia Berdeja Álvarez en representación sin mando de Ariel Calcina Choque contra Teodoro Paúl Molina Salazar, Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del Departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de julio de 2018, cursante de fs. 8 a 11, el accionante a través de su representante, expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso familiar sobre homologación de asistencia familiar a instancia de Shadyah Lorena Quispe Mamani en su contra, en el Juzgado Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, después de dos años de la homologación, cuando las partes habían acordado modificar ese acuerdo, el 30 de abril de 2018 la demandante solicitó la liquidación de pensiones devengadas por Bs7496,6.-(siete mil cuatrocientos noventa y seis 6/100 bolivianos) por concepto de asistencia familiar y Bs5620.-(cinco mil seiscientos veinte bolivianos) por asistencia en especie; al ser notificado, contestó la solicitud, haciendo notar aspectos que la demandante omitió referir.

El incidente fue resuelto en audiencia, por la autoridad demandada, quien aprobó en parte la observación realizada y aprobó en parte la liquidación presentada por la demandante, conminándole al pago de Bs.”7492,6” -lo correcto es Bs2692,6 y en adelante.-(dos mil seiscientos noventa y dos 6/100 bolivianos) por concepto de asistencia familiar y Bs5620.-(cinco mil seiscientos veinte bolivianos) por asistencia en especie, que debía cancelar dentro del tercer día desde su legal notificación; ante ello, planteó recurso de apelación contra dicha Resolución por haber omitido considerar los acuerdos verbales de las partes que modificaron el acuerdo homologado; disponiendo la autoridad demandada, se corra en traslado a la parte demandante; diligencia que no fue cumplida hasta el momento.

En este ínterin existieron acercamientos entre las partes, para suscribir un nuevo acuerdo transaccional; no obstante, se aproximó al juzgado para conocer el estado del caso, donde fue sorprendido al conocer que a solicitud de la demandante, por decreto de 13 de julio de 2018, el Juez demandado, libró mandamiento de apremio en su contra, pese a estar pendiente de notificación con la apelación que interpuso contra la Resolución que dispuesto el pago de la asistencia familiar, incurriéndose en una evidente persecución indebida.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso; citando al efecto los arts. 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE). 

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad, se realizó el 31 de julio de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 16 a 18 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido de su demanda tutelar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Teodoro Paúl Molina Salazar, Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, por informe cursante de fs. 14 a 15, señaló lo siguiente: a) En el Juzgado a su cargo, a solicitud de Shadyah Lorena Quispe Mamani y el demandante de tutela, por Resolución 1063/2016 se homologó el Acuerdo Transaccional de 19 de septiembre de 2016, ejecutoriándose por Auto de 3 de noviembre del mismo año; b) El 10 de abril de 2018, se solicitó la liquidación de pensiones devengadas que fue observada por el obligado; en audiencia llevada adelante el 6 de junio del mismo año, se pronunció la Resolución 371/2018 declarándose probada en parte la observación; consiguientemente, se aprobó la liquidación, ordenándose que el obligado pague Bs2692,6.- por concepto de asistencia familia; Bs5260.- por concepto de víveres; catorce bolsas de pañales; y, diecinueve latas de leche de 2500 mg., siendo notificadas las partes el 19 del mismo mes y año; c) El 25 de junio de 2018, el obligado -accionante-, interpuso el recurso de apelación, que fue corrido en traslado a la demandante por decreto de 26 del mismo mes y año; d) Posteriormente, por memorial de 12 de julio de 2018, la demandante solicitó expida mandamiento de apremio, dándose curso a lo peticionado por decreto de 13 del mismo mes y año, notificándose al demandante de tutela el 26 de igual mes y año; y, e) El art. 127.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- dispone que la obligación de asistencia familiar es de interés social, su oportuno suministro no puede diferirse por el recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial, mandato reiterado por el art. 415.VIII de la misma disposición legal; por lo que, la emisión del mandamiento de apremio es legal.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 26/2018 de 31 de julio, cursante de fs. 17 a 18 vta., denegó la tutela solicitada, con el fundamento de que la obligación de asistencia familiar, debe ser cumplida de forma oportuna, aun encontrándose pendiente de resolución el recuro de apelación interpuesto por el accionante; por lo que, la expedición del mandamiento de apremio no vulnera ningún derecho, al contrario cumple con el mandado de los arts. 127.I y 415.VIII del CFPF.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. En el Juzgado Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, se sustancia el proceso familiar sobre Homologación de Acuerdo Transaccional seguido por Shadyah Lorena Quispe Mamani contra Ariel Calcina Choque -ahora accionante-.

II.2. Por Resolución 371/2018 de 6 de junio, el Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de La Paz -ahora demandado-, declaró probada en parte la observación realizada por el solicitante de tutela a la planilla de asistencia familiar presentada por la demandante, disponiendo que éste pague la suma de Bs2692,6.- por concepto de asistencia familia; Bs5260.- por concepto de víveres; catorce bolsas de pañales; y, diecinueve latas de leche de 2500 mg., sea dentro del tercer día de su legal notificación, bajo alternativa de ley (fs. 2 a 3 vta.) 

II.3. El 19 de junio de 2018, se notificó al obligado con la Resolución anterior en Secretaria del Juzgado (fs. 4); ante lo cual, el 25 del mismo mes y año, interpuso recurso de apelación, señalando que no se tomó en cuenta el acuerdo verbal entre partes que modificó el acuerdo homologado, pues, habían determinado que el hijo beneficiario estaría con el padre de lunes a jueves y con la madre de viernes a domingo, acuerdo que pusieron en práctica por más de dos años (fs. 5 a 6 vta.).

II.4. Por memorial presentado el 12 de julio de 2018, Shadyah Lorena Quispe Mamani, manifestó que pese a que el obligado fue notificado legalmente con la Resolución 371/2018, no cumplió con el pago en el plazo otorgado; por lo que, pidió se expida el mandamiento de apremio en su contra; ante lo cual, por decreto de 13 del mismo mes y año, el Juez demandado, al amparo del art. 127.II del CFPF, ordenó se expida el mismo contra el solicitante de tutela hasta que cancele la suma de Bs8312,60.-(Ocho mil trescientos doce 60/100 bolivianos) dispuesto (fs. 7 y vta.). 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso; puesto que, en el proceso familiar de homologación de acuerdo transaccional seguido en su contra, la autoridad judicial demandada, expidió mandamiento de apremio, pese a estar pendiente de trámite y resolución el recurso de apelación que interpuso contra la Resolución 371/2018 que aprobó la liquidación de asistencia familiar y ordenó su pago; en consecuencia solicita se conceda la tutela.

Consiguientemente, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas: 1) La persecución indebida o ilegal en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional; 2) La prioridad del interés superior del niño y el pago oportuno de la asistencia familiar; y, 3) Análisis del caso concreto. 

III.1. La persecución indebida o ilegal en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional

El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia estableció, que debe entenderse por persecución indebida y los presupuestos que deben cumplirse para que una conducta se acomode a ella; así la SC 419/2000-R de 2 de mayo, en el Cuarto Considerando señaló que persecución ilegal o indebida es toda:

…acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella…

En el mismo sentido, la SC 0036/2007-R de 31 de enero, en el Fundamento Jurídico III.4, determina que existe persecución ilegal o indebida, cuando se dan los siguientes presupuestos:

…1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, la SC 0044/2010-R de 20 de abril[1] al tiempo de referirse a la clasificación doctrinal de la acción de libertad, señaló que la persecución ilegal comprendería dos supuestos: i) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de la misma; y, ii) Hostigamiento, sin que exista motivo legal ni orden de captura emitida por autoridad competente; aclarando que en el primer caso, estamos ante el habeas corpus preventivo –ahora acción de libertad-; y en el segundo, ante la acción de libertad restringida, la cual -de acuerdo a la doctrina- procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones, sin necesidad que exista un mandamiento de aprehensión.

Entendimiento que fue reiterado en las SSCC 0641/2011-R de 3 de mayo, 1864/2011-R de 7 de noviembre; y, en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0103/2012 de 23 de abril y 0124/2012 de 2 de mayo, entre otras.

III.2. La prioridad del interés superior del niño y el pago oportuno de la asistencia familiar

Respecto al régimen de especial protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, el art. 60 de la CPE, expresa: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte, el art. 64.I de la Norma Suprema, establece que los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. 

En coherencia con esta disposición constitucional, el art. 6 inc. i) del CFPF establece como principio rector, el Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, señalando que es deber del Estado, las familias y la sociedad, garantizar la prioridad de dicho principio que: “…comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les puede afectar”.

Teniendo en cuenta que la asistencia familiar consiste en la obligación de los progenitores -padre y madre- de contribuir con lo indispensable para el nacimiento, sustento, habitación, vestido, educación y atención médica de las y los hijos; lo que está claramente vinculado a su vida y subsistencia y al interés superior del niño, niña y adolescente; así, lo señala la previsión contenida en el art. 109.I CFPF cuando determina que: “La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes”.

En coherencia con ese mandado, el Código de las Familias y del Proceso Familiar de 19 de noviembre de 2014, consideró el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, al disponer en sus arts. 127.I y 414.VII, que el cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial.

III.3. Análisis del caso concreto

De los antecedentes que cursan en el expediente y según el informe de la autoridad demandada, que no fue observado por el accionante, se puede establecer que el 10 de abril de 2018, la demandante en el proceso familiar, solicitó la liquidación de pensiones devengadas en el monto de Bs7496,6.- por concepto de asistencia familiar y Bs5620.- por asistencia en especie; disponiendo se ponga a conocimiento del solicitante de tutela, quien por memorial de 4 de mayo del mismo año observó la liquidación, al considerar que no se tomó en cuenta que el acuerdo transaccional homologado fue modificado por acuerdo verbal de las partes; por el cual, el niño está con él, de lunes a jueves y con su madre de viernes a domingo.

En la audiencia verificada el 6 de junio de 2018, la autoridad demandada pronunció la Resolución 371/2018, que declaró probada en parte la observación del obligado y disponiéndose el pago de Bs2692,6.- por concepto de asistencia familia; Bs5260.- por concepto de víveres; catorce bolsas de pañales; y, diecinueve latas de leche de 2500 mg., sea dentro del tercer día de su legal notificación, bajo alternativa de ley; Resolución que fue apelada por el accionante. Posteriormente, el 12 de julio de 2018, la demandante, afirmando que el obligado no canceló la asistencia familiar en el plazo que le fue otorgado, solicitó al Juez demandado expida mandamiento de apremio en su contra; autoridad que mediante decreto de 13 de igual mes ya año, dispuso se expida el mismo, hasta que cancele el monto establecido.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado por el accionante, el acto denunciado en la presente acción tutelar, es precisamente la expedición del mandamiento de apremio no obstante haberse apelado la Resolución 371/2018; sin embargo, la determinación asumida por la autoridad judicial demandada, se encuentra en el marco constitucional y legal, como se señaló en el Fundamento Jurídico III.2 y el art. 60 de la CPE que establecen que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; y, el art. 64 de la misma Norma Suprema determina que los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos.

Entonces, en el marco de dicho deber constitucional que tienen el padre y la madre, los arts. 127.I y 415.VII del CFPF, establecen que el cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; por cuanto, la asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; lo que refrenda la no interrupción de la obligación de su suministro oportuno, por el interés social que representa.

En el marco de lo anotado, toda vez que, la presente acción de libertad  denuncia una supuesta persecución indebida -cuyo alcance fue explicado en el Fundamento Jurídico III.1- al considerar que el mandamiento de apremio expedido por la autoridad judicial demandada fue ilegal, al estar pendiente de resolución el recurso de apelación que interpuso contra la Resolución que dispuso el pago de la asistencia familiar en el plazo de tres días; debe señalarse que dicha persecución no es evidente; ya que, el Juez demandado solo dio cumplimento a lo dispuesto en las normas constitucionales contenidas en los arts. 60 y 64 de la CPE y por los arts. 127.I y 414.VII del CFPF; consiguientemente, no existe persecución indebida ni vulneración de los derechos a la libertad y al debido proceso del obligado; por lo tanto, no corresponde otorgar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 26/2018 de 31 de julio, cursante de fs. 17 a 18 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO