Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2018-S2

Sucre, 8 de octubre de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad 

Expediente:                  24909-2018-50-AL

Departamento:            Chuquisaca

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que los Vocales demandados mediante Auto de Vista 166/2018, mantuvieron la medida cautelar de detención preventiva impuesta, sin la debida fundamentación, motivación y congruencia, respecto a los puntos impugnados en su recurso de apelación incidental; vulnerando así sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación; a la tutela judicial efectiva; a la presunción de inocencia; y, a la libertad; por lo que, solicita se disponga se deje sin efecto el Auto de Vista 166/2018, debiendo las autoridades demandadas emitir nueva resolución, en la que se pronuncien respecto a los puntos expuestos y fundamentados en su recurso, que hacen a la apelación incidental de 4 de junio de 2018 contra el Auto Interlocutorio 120/2018.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: i) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; ii) La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación de art. 398 del CPP; iii) Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso       

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre[1]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho.

La SCP 2221/2012 de 8 de noviembre[2], desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, e) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero-[3].

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: 1) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; 2) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; 3) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, 4) Por la falta de coherencia del fallo, se da: 4.i) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, 4.ii) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio[4], así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio[5], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre[6], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo[7] señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

La jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013, citadas anteriormente, fue modulada por la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero -en casos de resoluciones judiciales o administrativas de última instancia, que conoce la justicia constitucional, dado el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional-; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación; previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional, por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, indicó que:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.2. La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Los estándares de fundamentación y motivación contenidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013 -citadas anteriormente-, son aplicables a las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares, conforme a las exigencias específicas en materia procesal penal y a lo dispuesto en los arts. 233.1 y 2; 234 y 235 del CPP.

Ahora bien, la modulación efectuada por la SCP 0014/2018-S2, que analiza previamente la relevancia constitucional, para disponer la nulidad de la resolución cuando se denuncia arbitraria o insuficiente motivación, no alcanza a las resoluciones que imponen la medida cautelar de detención preventiva, en las que sí, es exigible disponer la nulidad y realizar el reenvío ante la autoridad jurisdiccional ordenando se emita nueva resolución; por cuanto en estos casos, aun se advierta que la corrección de una decisión con fundamentación o motivación arbitraria o insuficiente, no modificará la parte resolutiva, esto es, la decisión de la detención preventiva; sin embargo, es esencial que el imputado y el juez o tribunal conozcan las razones jurídicas que sustentaron la decisión de detención preventiva respecto a las condiciones establecidas en el art. 233.1 y 2 del CPP, vinculadas a los arts. 234 y 235 del citado cuerpo legal; es decir, es esencial que conozcan cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la medida, a efectos que: a) Por una parte, el imputado pueda solicitar en el futuro su cesación, aportando nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no concurren los motivos que la determinaron, y por tanto, solicite medidas sustitutivas o su libertad irrestricta; y, b) Por otra, el juez o tribunal analice de manera ponderada, si los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado, demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia que la misma sea sustituida por otra.

En efecto, conforme destacó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, en la Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas[8], la motivación de la decisión judicial que restringe la libertad personal, garantiza el derecho a la defensa, por cuanto, evita que una falta de motivación impida que el imputado conozca las razones por las cuales permanece privado de libertad, además, que le dificulta su tarea de presentar nueva evidencia o argumentos con el fin de lograr su liberación o impugnar de mejor manera una prueba de cargo determinante. Por lo que, tanto la resolución que impone la medida cautelar de detención preventiva, como la que resuelve la apelación deben tener, en palabras de la Corte IDH, una fundamentación suficiente, que permita al privado de libertad conocer los motivos por los cuales se mantiene su restricción a este derecho[9].

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en el Fundamento Jurídico III.1.7, explicó la necesidad constitucional de motivar las resoluciones que disponen la detención preventiva, así como las que rechazan el pedido de su imposición, las que la modifican, sustituyen o revocan, al señalar lo siguiente:

La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla (resaltado añadido).

Más tarde, la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.4, sobre la motivación de las resoluciones judiciales, estableció que éstas deben expresar las razones de hecho y derecho en las cuales basa su convicción y el valor que otorga a los medios de prueba que presenten las partes, aclarando que esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, señalando que:

…la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes.

Por otra parte, el deber de motivación de las resoluciones judiciales también ataña a los tribunales de apelación, sobre el particular la jurisprudencia constitucional recalcó la importancia de que los tribunales de segunda instancia fundamenten sus decisiones, debido a que en los hechos, hacen una revisión de la resolución del inferior, teniendo especial importancia la del tribunal de apelación, que revisa una decisión que impuso una medida cautelar, que la revoca, la modifica, la sustituye u ordena la cesación de una detención preventiva, por su vinculación con los derechos a la libertad y la presunción de inocencia.

Al respecto, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, reiterada, entre otras, por la SCP 0166/2013 de 19 de febrero, en el Fundamento Jurídico III.2, establece que:

…la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva.

Recogiendo dichos entendimientos, la SCP 0077/2012 de 16 de abril[10] señala que el art. 398 del CPP establece que los tribunales de alzada deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución; lo que no implica, que estos se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución, por la cual, deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria.

Ahora bien, en delitos contra la libertad sexual, debe tomarse en cuenta que el proceso argumentativo adquiere otra connotación; puesto que, debe ajustarse a los estándares de protección normativo y jurisprudencial tanto internacional como nacional; generado con relación al derecho de las mujeres a vivir una vida libre de agresiones y de violencia sexual, que se exige en los casos relacionados con delitos como los de abuso sexual, aplicar una perspectiva de género[11] en sujeción a los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, como la observancia al principio a la igualdad y consecuente prohibición de prácticas discriminatorias negativas contra las mujeres[12]; debiendo tomarse en consideración, que la argumentación fáctica en estos supuestos, sea en la determinación de los hechos como en la valoración de la prueba, resulta más compleja; pues, es donde se manifiesta en mayor medida el sesgo de género; consecuentemente, el Juez está obligado a adoptar las medidas probatorias necesarias, a efecto de la verificación de los hechos; toda vez que, la intervención de la autoridad judicial es un deber que deriva del propio principio constitucional de verdad material, contenido en el art. 180 de la CPE; el cual, es aplicable a todos los procesos, conforme lo entendio la SCP 0410/2013 de 27 de marzo, entre otras.

Asimismo, la valoración de la prueba debe estar vinculada al principio de igualdad; por lo que, será razonable, verificar si no se efectúa una discriminación en el análisis de la misma. Tal como estableció la Corte IDH[13], en el Caso Espinoza Gonzales vs. Perú, refiriendo que en los delitos sexuales, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima. En tales casos, no necesariamente se verá reflejada la concurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico; ya que, no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades, verificables a través de pruebas médicas; de ahí, que la valoración de este tipo de elementos probatorios, debe gozar siempre de la presunción de veracidad y no al contrario.

En virtud a lo señalado, la fundamentación y motivación no exige que las resoluciones sean ampulosas, sino, que contengan una explicación razonable de los motivos que llevaron a la autoridad judicial a decidir sobre la aplicación de una medida cautelar, en especial, la detención preventiva; lo que implica, que se deberá razonar sobre el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de legalidad, así como de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, cuando corresponda; aclarándose que, respecto a la proporcionalidad, cuando se analice la necesidad de la medida, no es imprescindible que la autoridad judicial exponga las razones por las cuales se desestima cada una de las medidas sustitutivas previstas en el Código de Procedimiento Penal, sino que explique, por qué resulta indispensable su aplicación en mérito a los riesgos procesales existentes, a partir de la argumentación realizada por la autoridad fiscal o la parte acusadora.

III.3. Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer

El requisito referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, previstos en los arts. 234 y 235 del CPP.

Sobre el peligro de fuga, contenido en el art. 234 del CPP, se dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”. La misma norma establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral de las mismas, entre las que se encuentra, en el numeral 10: “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante”.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP- señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:

En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada. 

El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas.  Ahora bien, en el marco de las normas internacionales e internas de protección de los derechos de la mujer[14] y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra la misma, corresponderá que las autoridades fiscal y judicial consideren la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se le atribuye; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas o denunciantes antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante[15].

Consiguientemente, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto[16], en el marco de las medidas de protección a las víctimas de violencia, exigidas al Estado boliviano por las normas internacionales y también considerando las normas internas, en el Fundamento Jurídico III.2, estableció que las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante. (…)

c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.

III.4. Análisis del caso concreto

En el presente caso, la parte accionante aduce que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual y pornografía, el Juez de primera instancia dispuso su detención preventiva; habiendo interpuesto recurso de apelación incidental, en cuyo mérito los Vocales demandados emitieron el Auto de Vista 166/2018,  revocando en parte el Auto Interlocutorio impugnado; es decir, en lo relativo a los arts. 234.1 y 235.4 del CPP; empero, manteniéndose firme respecto de los arts. 234.10 y 235.1 de la referida norma procesal; Resoluciones que vulneran sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuya tutela solicita; por cuanto, no contienen una adecuada fundamentación ni motivación de las razones sobre las cuales se basa su decisión, respecto a la autoría del imputado, así como de los riesgos procesales que aún persisten; lesionando sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y libertad.

En esa línea, se pasa a compulsar si el referido Auto de Vista 166/2018 emitido por los Vocales demandados, cuya verificación como se señaló en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, pasa por contrastar si la Resolución impugnada contiene una motivación suficiente que permita evaluar si tal detención dispuesta, se ajusta a las condiciones de validez necesarias para su aplicación -indicios razonables que vinculen al acusado; fines legítimos; aplicación excepcional; y, criterios de razonabilidad y proporcionalidad-.

De la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, se tiene que mediante Auto de Vista 166/2018, las autoridades demandadas, con la atribución prevista en el art. 51 inc. 1) con relación a los arts. 251, 403 inc. 3) y 406, todos del CPP, declararon parcialmente procedente el recurso de apelación incidental formulado por el imputado -ahora accionante-, con el argumento que respecto al art. 234.1 del CPP, demostró que tiene domicilio y familia; y, con relación al art. 235.4 de la misma norma procesal, que dicho peligro de obstaculización no concurre; sin embargo, mantuvieron incólume la Resolución apelada, así como la detención preventiva, con los fundamentos que a continuación se resumen, contrastan y analizan:

III.4.1. Respecto a la probabilidad de autoría del delito de pornografía, fundada en violación de las comunicaciones privadas

En el primer punto del recurso de apelación, el accionante cuestionó el argumento del Juez a quo, sobre la existencia y concurrencia de elementos de convicción para determinar la probabilidad de autoría en el delito de pornografía que se le atribuye, fundada en la documental referida a conversaciones de wasap; a partir de las cuales, la autoridad judicial refiere que estas confirmarían que el celular de donde se subió la imagen de un cuerpo semidesnudo, correspondería al imputado; empero, no se establece el número de teléfono, menos la fecha ni la hora de dichas conversaciones; además, que la aplicación del wasap es sencilla y fácilmente manipulable; por lo que, no es confiable que se afirme su pertenencia al impetrante de tutela.

Añade que dicha prueba, no puede ser considerada para resolver la solicitud de aplicación de detención preventiva; debido a que, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la información y prueba obtenida con violación de correspondencia y comunicaciones en cualquiera de sus formas, no produce efecto legal; además, en la Resolución se afirma que la imagen socializada formaría parte de un grupo social; por lo que, no sería una conversación privada sino pública.

Respecto a este cuestionamiento, revisado el Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada determinó que la Resolución del Juez a quo realizó una adecuada valoración de los elementos presentados, al determinar que existían los elementos suficientes de convicción para sostener que el accionante, es con probabilidad autor del delito de pornografía.

Nótese que en el punto que se analiza, de acuerdo a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se advierte que la exigencia de fundamentación fue cumplida, pues los argumentos expuestos en el Auto de Vista emergen de una valoración armónica e integral de los elementos de juicio, expuestos de manera breve, pero concisa y razonable; por cuanto, argumenta que: “…consta que el ahora imputado procedió a tomar fotografías a la ahora víctima sin su consentimiento, estando ésta semidesnuda, imputado que sacó la fotografía con fines lascivos, para posteriormente exhibirlos vía internet, a través de un grupo de red social vía WhatsApp. Por lo expuesto, se tiene que efectivamente el Juez A quo, realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que se han presentado, para determinar que existen los suficientes elementos de convicción que se han presentado para sostener que el ahora imputado Betto Orlando Mollo Martínez, es con probabilidad autor del delito de pornografía” (sic).

En tal contexto, se evidencia que la argumentación fáctica, se basa no únicamente en la conversación mantenida por wasap, para fundar la probabilidad de autoría, sino que se efectúa una valoración integral de los elementos existentes, que demuestran la razonabilidad del fallo, entre ellos, la declaración de la víctima, que de acuerdo a lo establecido en el referido Fundamento Jurídico III.2, tiene un valor fundamental sobre el hecho. Así, los Vocales demandados, al aprobar el fallo del Juez a quo, confirmaron los razonamientos de dicha autoridad judicial, que en su Resolución señaló que no solo se identifica al "…Ing. Mollo por el WhastApp…”, sino también, que fue la propia víctima quien lo identificó como la persona que la desnudó y le sacó fotos, concluyendo que “…siendo lógico en consecuencia que siendo el tenedor original de las fotografías el imputado es quien envía las mismas en fecha 27 de mayo de 2018 al grupo de la alcaldía municipal escribiendo la frase ‘por el día de la madre’ encontrándose demostrado en consecuencia mediante los medios de prueba que el imputado al ser parte de ese grupo social fuere quien envía esas fotos en desmedro de la víctima” (sic).

Además, debe considerarse que también se valoraron las circunstancias de la conversación, que al no ser bidireccional, a criterio del Juez, supera el ámbito privado; por otro lado, tomando en cuenta que la injerencia del Juez a dicha conversación cuenta con el consentimiento de la víctima, se ponderan en tales circunstancias los derechos de la misma frente al derecho a la intimidad; más aún, cuando la jurisprudencia constitucional contenida, entre otras, en la SC 0523/2011-R de 25 de abril, a partir de la Norma Suprema, sostiene que:

…la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones privadas está referida a que ninguna autoridad pública, persona u organismo puede interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice, por lo que la protección constitucional que se brinda en este aspecto, presupone la concurrencia de dos condiciones: a) Por una parte, que se trate de telecomunicaciones, es decir, que se trate de comunicación o  conversación a distancia efectuada entre personas por cualquier sistema de comunicación sin necesidad de trasladarse del lugar donde se encuentran; y b) Por otra, que sea un tercero ajeno a esa comunicación o conversación el que intercepte o penetre su contenido por cualquier medio. De ahí la protección constitucional de las comunicaciones privadas no puede ser invocada u opuesta respecto a uno de los sujetos que participa en la comunicación.

Posteriormente, la indicada Sentencia señaló que en la legislación boliviana, la protección constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones se restringe aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean interceptadas o centralizadas en su contenido, por cualquier medio, por un tercero ajeno a ellas.

III.4.2. Con relación a la falta de elementos de convicción sobre la probabilidad de autoría del delito de abuso sexual

El segundo punto objeto de apelación incidental, se circunscribe en la impugnación a la incorrecta compulsión y análisis de los elementos de convicción, falta de coherencia y logicidad en el razonamiento del juzgador, a efecto de acreditar la probabilidad de autoría en el delito de abuso sexual; pues, no existe algún elemento objetivo, verificable, o en su caso, racionalmente probable que lo confirme; puesto que, el Certificado Médico Forense, como el Certificado Único para casos de violencia de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, no advierten abuso sexual, ya que si bien, se podrá afirmar que uno de los certificados refiere sospecha de abuso sexual; empero, no corresponde al galeno hacer una calificación jurídica y concluir “…sospecha de abuso sexual…” (sic).

Así de los argumentos glosados por el Tribunal de alzada, se extrae que con relación a la existencia de elementos de convicción para determinar la probabilidad de autoría del delito de abuso sexual y la denuncia que no se realizó una correcta valoración y análisis de los certificados médicos, las entrevistas y la propia denuncia; resuelve que el Juez a quo, realizó una correcta valoración de la prueba que se presentó, para determinar que existe suficientes elementos de convicción para sostener que el imputado, es con probabilidad autor del delito de abuso sexual.

Adviértase, que con relación a la concurrencia de este primer elemento referido a la probabilidad de autoría o participación en un hecho punible, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional y a los estándares internacionales de protección de Derechos Humanos, en delitos contra la libertad sexual, el Juez en la argumentación fáctica, está obligado a adoptar las medidas probatorias necesarias; en cuyos supuestos la razonabilidad en la valoración de la prueba, está condicionada a verificar si no se efectúa un tratamiento discriminatorio en el análisis de la misma; consecuentemente, en casos como violaciones sexuales, la falta de evidencia médica, no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima, ya que no necesariamente se verá reflejada la concurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico, porque no siempre ocasiona lesiones físicas o enfermedades verificables a través de dichos exámenes.

En tal sentido, de acuerdo a la Resolución impugnada en el recurso de apelación, conforme a la entrevista psicológica efectuada por la psicóloga del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), la víctima despertó “…semidesnuda, con el corpiño todo suelto, sintiendo dolor en su parte íntima…” (sic), y que conforme al Certificado Médico Forense se establece evidencia de sospecha de abuso sexual. El imputado, en su recurso de apelación, sostuvo que los certificados médico forenses, no afirman que hubiera abuso sexual; por cuanto, acreditan que la víctima no presenta signos de agresión en la esfera extragenital ni paragenital y que los desgarros existentes serían de data antigua, presentando vaginitis y síndrome de flujo vaginal, que serían resultado de una mala higiene o un desorden hormonal, ocasionando una irritabilidad; y que por esa razón, la víctima asociaría el dolor que sentía en la zona vaginal a causa de esta irritabilidad que le causaría este síndrome.

Sobre el particular, los Vocales demandados señalaron que luego de compartir bebidas alcohólicas con la víctima, está “…quedó en estado de vulnerabilidad, debido a que no podía poner ningún tipo de resistencia, por el consumo de bebidas alcohólicas, esta circunstancia fue aprovechada por el ahora imputado, quien procedió a desvestir a la ahora víctima, para satisfacer su líbido, que sin duda son actos sexuales no constitutivos de acceso carnal” (sic).

Advirtiéndose así, que el Tribunal de alzada, en la compulsa de elementos probatorios, consideró la situación de vulnerabilidad y el contexto en el que se produjeron los hechos, en base a una valoración integral, que formulan la razonabilidad del fallo y sometimiento manifiesto a los estándares internacionales y nacionales de protección a los derechos de las mujeres; y por consiguiente, el carácter reforzado, amplio y favorable que debe tomarse en cuenta para esta exigencia.

III.4.3. Respecto al peligro de fuga concurrente en el numeral 10 del art. 234 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la existencia de peligro efectivo para la víctima

Sobre el tercer punto cuestionado en el recurso de apelación, relacionado con la concurrencia del peligro de fuga prescrito en el numeral 10 del art. 234 del CPP, referido al peligro efectivo para la víctima, manifiesta el accionante, que no se observan los principios de razonabilidad y proporcionalidad de los hechos y las personas; pues, resulta siendo una repetición de todo lo expuesto para el primer presupuesto procesal del art. 233 del CPP; es decir, el referido a un hecho delictivo como la autoría y la participación. Sin considerar que la norma procesal, hace referencia a un riesgo efectivo, real, concreto y verdadero, así como el razonamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, refiere la existencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos; por lo que, no puede conllevar aspectos relacionados al mismo hecho investigado, definiendo de manera automática no solo la existencia del hecho, sino, además la concurrencia del riesgo procesal cuestionado por su recurso, por ello, restando la calidad de provisionales a las circunstancias del hecho en etapa preparatoria.

Sobre este cuestionamiento, el Tribunal de alzada sostuvo que para decidir acerca de la concurrencia de este peligro de fuga, se tiene que hacer una evaluación integral de las circunstancias existentes y no solo tomar en cuenta la conducta delictiva reiterada de un imputado; razonamiento acorde con la SCP 0070/2014-S1 de 20 de noviembre. En este sentido concluye, que el Juez a quo realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que se le presentaron; por lo que, ese Tribunal considera que este reclamo no puede ser acogido.

Nótese al respecto, que en los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste en contra de la víctima, antes y con posterioridad a la comisión del delito; para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración sus derechos.

Entendimiento a partir del cual, las autoridades judiciales en alzada, deben expresar sus convicciones determinativas que justifiquen la existencia de este peligro de fuga; lo que en el caso concreto aconteció, al señalar que el imputado aprovechó el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba la víctima por el consumo de bebidas alcohólicas, añadiendo que “…no es racional, no es lógico y no es apegado a la conducta de un ciudadano común, el hecho de que el imputado habiendo compartido bebidas alcohólicas con la víctima, proceda a desnudarla y a sacarle fotos para luego subirla a las redes sociales, con fines lascivos, consiguientemente, ello nos hace concluir razonablemente que el imputado si se constituye un peligro no solamente para la víctima, sino también para la sociedad” (sic).

Consiguientemente, la fundamentación efectuada por las autoridades demandadas denota que se basaron en los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0394/2018-S2, que fue glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional; por cuanto, se analizaron las circunstancias del delito atribuido, de cuyo contexto deriva un estado de vulnerabilidad en la víctima.

III.4.4. Con relación al peligro de obstaculización contenido en el numeral 1 del art. 235 del Código de Procedimiento Penal

Finalmente, el último punto cuestionado en su recurso de apelación incidental, va relacionado con el peligro de obstaculización contenido en el numeral 1 del art. 235 del CPP, cuya existencia, se deduce a partir del informe de 29 de mayo de 2018, que hace referencia a un arresto con fines investigativos, afirmando que el imputado declaró que su celular se extravió el sábado por la mañana y que no recuerda nada. Contenido cuestionado por el accionante en su recurso de apelación, debido a que dichas afirmaciones jamás fueron realizadas por su persona; adicionalmente, esta suerte de declaración, dada la relación con los hechos investigados, no puede formar parte de un informe de 29 de mayo de 2018, ya que al ser un aspecto relacionado directamente con el hecho, por el cual se lo imputa, debería constar en un acta de declaración prestada por su persona ante el Fiscal de Materia y en presencia de su abogado, conforme a los arts. 92, 94, 167 y 235 del CPP, debido a que la Policía Boliviana solo podrá interrogar al imputado, en presencia del Ministerio Público y de su abogado defensor, excepto para constatar su identidad.

Así, con relación a la concurrencia de este peligro de obstaculización, se concluye que el argumento del Tribunal de apelación carece de motivación suficiente, cuando en contraste con las pretensiones planteadas por el imputado afirma que: “…el Juez a quo, al establecer que el imputado con su comportamiento está obstaculizando la averiguación de la verdad, realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que se presentaron, debido a que consta en el informe del investigador asignado al caso, que el imputado una vez interrogado sobre la ubicación de su celular, habría manifestado que lo extravió, lo que razonablemente quiere decir que oculta elementos de prueba, celular desde el cual, mando la fotografía de la ahora víctima semidesnuda. Por lo que, al determinarse la concurrencia de este riesgo procesal, este reclamo no puede ser acogido” (sic).

Por lo que, de los argumentos glosados se establece que los Vocales demandados, se limitaron a ratificar la determinación del Juez inferior, sin expresar pronunciamiento específico sobre el contenido del informe de 29 de mayo de 2018 y la forma y validez probatoria del interrogatorio del que deriva, como elemento probatorio que generó en el Tribunal de apelación, la convicción de la concurrencia de este peligro de obstaculización, y que fue cuestionado por el imputado. 

En consecuencia, se constata que el Auto de Vista 166/2018, se ajusta a la exigencia de motivación, respondiendo a todas las impugnaciones realizadas por el accionante, en su recurso de apelación, conforme a la jurisprudencia descrita en el Fundamento jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo lo relativo al peligro de obstaculización contenido en el art. 235. 1 del CPP.

Consiguientemente, el Tribunal de garantías al conceder la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 05/2018 de 26 de julio, cursante de fs. 56 a 58 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca; y en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0598/2018-S2 (viene de la pág. 23).

1° CONCEDER la tutela solicitada, únicamente en lo que respecta a la garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, respecto al peligro de obstaculización contenido en el art. 235.1 del Código de Procedimiento Penal;

2° Disponer lo siguiente:

1) Dejar sin efecto el Auto de Vista 166/2018 de 18 de junio, dictado por los Vocales demandados de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y,

2) Que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el plazo de tres días de notificada con esta Sentencia Constitucional Plurinacional, emita una nueva resolución sobre la base de los fundamentos anotados en este fallo constitucional; en especial, respecto al riesgo procesal contenido en el art. 235.1. del Código de Procedimiento Penal; y,

3° DENEGAR la tutela impetrada con relación a lo solicitado respecto a los arts. 233.1 y 234.10 del Código de Procedimiento Penal y conforme a lo argumentado en los Fundamento Jurídicos III.4.1, III.4.2 y III.4.3 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO