Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0587/2018-S3

Sucre, 26 de noviembre de 2018

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 24021-2018-49-AAC

Departamento:            La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral e igualdad, en razón a que las autoridades demandadas lo cesaron de sus funciones de Cónsul de Ginebra-Suiza en tres ocasiones, habiendo revocado esa decisión en dos oportunidades después de que solicitó la reconsideración; empero, en la última le manifestaron que los funcionarios públicos designados y de libre nombramiento no se encuentran amparados por el derecho a la inamovilidad, por no ser personal reconocido dentro la carrera administrativa.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento y el derecho a la inamovilidad laboral

La SCP 0131/2016-S3 de 18 de enero, sobre el particular estableció que: «El art. 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), determina que: “Los servidores públicos se clasifican en:

a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto”.

Al respecto, la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, citada por la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, concluyó que: “La CPE en su art. 233, señala que: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento'.

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son:

1) Elegidos por un plazo determinado;

2) Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de la soberanía popular para su elección;

3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.

Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:

i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;

ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;

iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.

De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”.

La jurisprudencia de este Tribunal al referirse a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presenta en función al tipo de funcionario público, en la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: “…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que ‘…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público’.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: ‘…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa’”.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, ya que puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos no son reclutados con procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de un embarazo o discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la MAE, obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el entonces Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: “…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”» (las negrillas son del texto original).

III.2. Subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año

La SCP 0562/2017-S2 de 5 de junio, haciendo referencia a la SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por la SCP 0026/2017-S2 de 6 de febrero, entre otras, estableció: “…disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3. Análisis del caso concreto

Como podrá evidenciarse de los hechos narrados, en el caso de autos, se advierte que el impetrante de tutela, denunció la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral e igualdad; toda vez que, en tres ocasiones fue cesado en sus funciones; sin embargo, las dos primeras fueron dejadas sin efecto, al haber reclamado y puesto a conocimiento de las autoridades demandadas su condición de padre progenitor; empero, en la tercera confirmaron y mantuvieron firme y subsistente su cese de funciones, bajo el argumento de que los funcionarios públicos designados y de libre nombramiento no se encuentran alcanzados por este derecho, al estar considerados como personal provisorio.

La jurisprudencia constitucional señalada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, señaló que el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), clasifica a los servidores públicos en: funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, los segundos mencionó que son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal o Sistema de Organización Administrativa aplicable, por lo que, estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, precepto normativo concordante con el art. 233 de la CPE que dispone que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas y forman parte de la carrera administrativa con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, designados y los que ejercen funciones de libre nombramiento.

En ese entendido se advierte que existen dos regímenes de servidores, los que forman parte de un sistema de carrera administrativa y los elegidos por voto; asimismo, los designados por estos últimos, por lo que, su naturaleza es la flexibilidad, por consiguiente, para este tipo de funcionarios no es aplicable la inamovilidad funcionaria. En el caso de autos, el accionante conforme lo dispuesto en el art. 42.I.1 de la Ley del  Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, que clasifica a los servidores públicos, entre otros a los designados dentro de los cuales están los Ministros, Viceministros, Embajadores, Cónsules Generales y Cónsules, cuya función emerge de un nombramiento conforme lo establece la Constitución Política del Estado o su disposición específica, en ese entendido, el peticionante de tutela al estar contemplado dentro de esta clasificación no es funcionario de carrera en consecuencia no está alcanzado por las normas que amparan a los padres progenitores.

El mencionado derecho es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el del progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta que cumpla un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar, en condiciones de dignidad protegiendo a las futuras generaciones, a las mujeres gestantes y a los progenitores; sin embargo, ésta no puede ser aplicada en todos los casos, puesto que, como se señaló no todas las funciones públicas son iguales; no obstante a ello, debe evitarse dejarlos en desprotección en aquellas situaciones especiales en los que requieren de la misma, como por ejemplo en los casos mencionados, tomando como principio que el resguardo de este derecho es para el ser en gestación o recién nacido y no así para los padres, puesto que ese es el bien jurídico protegido, bajo esa lógica es que, la reiterada jurisprudencia constitucional determinó que los cargos que desempeñan los funcionarios designados son temporales, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedecen a una invitación personal de la MAE, por lo que, sus funciones adquieren esa condición; empero, eso no significa dejar sin protección al ser concebido o recién nacido.

Pese a quedar disuelta la relación laboral, por no estar alcanzados los funcionarios públicos designados con la protección del derecho de inamovilidad laboral, se dispone la protección del ser en gestación en cuanto a las prestaciones de subsidios hasta que la niña (o) cumpla un año de edad, en aplicación del art. 60 de la CPE que establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, teniendo presente que se trata de una persona titular de derechos reconocida por preceptos constitucionales insertos en el art. 58 de la Ley Fundamental; en consecuencia, corresponde resguardar sus derechos a la vida, salud y seguridad social, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral, tomando en cuenta que el art. 5 inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente, considera a la niñez desde la concepción hasta los 12 años cumplidos, a su vez el art. 1 del Código Civil (CC) con relación al comienzo de la personalidad establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona, en ese entendido y coherencia con la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que fue emitida en el caso de un trabajador en el que su relación laboral fue disuelta por debido proceso, la misma no es limitativa solo para esos casos, sino más al contrario alcanza a todos los niños en gestación o recién nacidos, independientemente de la forma como hayan sido desvinculados de su fuente laboral, la madre o el padre progenitor ya sean de instituciones públicas o privadas, designados o de libre nombramiento, en el entendido que la protección es al ser en concepción, al recién nacido o niño (a) menor de un año, bajo ese razonamiento se dispone resguardar los derechos de la niña recién nacida hasta que cumpla un año de edad; consiguientemente, la institución debe continuar con la prestación de todos los servicios inherentes a la madre y la menor recién nacida según corresponda.

III.4. Otras consideraciones

En relación a que el impetrante de tutela en su acción de amparo constitucional invocó la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, que establece que: “…en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el  art. 48.IV de la CPE, que dice: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II…”.

Sobre el particular es necesario aclarar que este razonamiento alcanza a los funcionarios de libre nombramiento y no así a los designados. En el  caso de autos, se estableció que el peticionante de tutela, conforme a la ley que los regula, está contemplado dentro los segundos y no así en el primero; empero, pese a esa distinción la jurisprudencia invocada por el prenombrado fue superada por la citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, estableciendo que ambos funcionarios pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios; por cuanto, su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino, que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, estableciéndose de ello que estas funciones son temporales en ese entendido el accionante no se encuentra alcanzado con la protección reclamada.

En ese sentido, el Juez de garantías, al haber denegado la acción tutelar, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1° CONFIRMAR en parte la Resolución 89/2018 de 22 de mayo, cursante de fs. 312 a 318 vta., pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Decimoséptimo de la Capital del departamento de La Paz; en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada en cuanto a la inamovilidad laboral e igualdad; y,

2° CONCEDER en parte respecto a los derechos de la niña recién nacida hasta que cumpla un año de edad, en base a los fundamentos expuestos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

Orlando Ceballos Acuña

MAGISTRADO