Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0566/2018-S2

Sucre, 25 de septiembre de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  23443-2018-47-AAC

Departamento:            Santa Cruz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El representante de la menor AA considera lesionados los derechos de la nombrada al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; la adecuada valoración de la prueba y el “interés superior del niño”; toda vez que, dentro del proceso familiar de guarda, la autoridad judicial demandada, mediante Auto Interlocutorio 27 de 30 de enero de 2018, fijó provisionalmente el régimen de visitas a favor de la madre de la indicada menor AA, incurriendo en las siguientes irregularidades: a) No señaló audiencia antes de emitir resolución; y, b) El fallo impugnado carece de una debida fundamentación y motivación, ya que no considera los antecedentes del proceso penal por sustracción de menor seguido contra la madre de su hija; por lo que, solicita se le conceda la tutela y se deje sin efecto el Auto “Definitivo N° 271” de 30 de enero de 2018 y ordene que el incidente de visitas sea resuelto bajo el principio y derecho del interés superior de la niña, respetando las medidas de protección otorgadas por la autoridad fiscal para que la prenombrada pueda ser visitada siempre en su hogar paterno.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, y para el efecto se analizarán los siguientes temas: 1) El principio de interés superior del niño; 2) La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión; 3) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia; 4) La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores; y, 5) El análisis del caso concreto.

III.1. El principio de interés superior del niño

Respecto al principio de interés superior del niño, el art. 60 de la CPE, dispone que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Por su parte, el art. 59.I y II de la CPE, establece que:

I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, en el art. 3.1 señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

De igual manera, el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), señala que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

En el orden interno, el art. 12.a del Código del Niña, Niño y Adolescente (CNNA), entre los principios de dicha norma prevé el interés superior, señalando que:

Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas.

Asimismo el art. 220 inc. k) del CFPF, prevé dicho principio regulador del proceso familiar.

En ese orden, la SCP 0129/2012 de 2 de mayo[1], señaló que el principio del interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, fundándose básicamente en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de procurar su desarrollo integral.

III.2. La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión

La jurisprudencia constitucional distinguió entre fundamentación y motivación -SC 1291/2011-R de 26 de septiembre-[2]. Así, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, en el Fundamento Jurídico III.4, expresamente desarrolla el siguiente razonamiento:

…todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero la obligación de la autoridad que lo emite para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué considera que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa.

Esta distinción jurisprudencial entre fundamentación y motivación desde la protección del contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de enero- no sólo visibiliza un uso diferenciado de términos, sino una distinción conceptual que incide en la exigencia de justificación de toda decisión; toda vez que: i) La fundamentación se refiere a la obligación de las autoridades, en especial de las jurisdiccionales, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos en los que se apoye su determinación, así como de justificar la utilización de dichas disposiciones normativas o de interpretarlas de una determinada manera; es decir, consiste en la justificación normativa de la decisión que da por resultado la construcción de la premisa normativa; en cambio; y, ii) La motivación hace referencia a la serie de razonamientos lógico-jurídicos que permiten entender, el porqué un determinado caso se ajusta a la hipótesis normativa planteada en el mismo, significa que la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión que el acto concreto que se trate, se encuentra por una parte, probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las que considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra, explicando el porqué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal, elementos con los cuales se realiza la justificación fáctica de la decisión y se construye la premisa fáctica.

III.2.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la CADH; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre[3]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio[4], se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento configurativo del debido proceso, como son:

a)  Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre[5] refiere a los supuestos de motivación arbitraria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre[6] la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, e) La observancia del principio dispositivo que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013-[7].

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión sin motivación, con motivación arbitraria, insuficiente y por la falta de coherencia del fallo. Ejemplificando refiere, que la decisión sin motivación se presenta cuando la resolución no da razones que la sustenten; en tanto que la motivación arbitraria es la que basa la decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas o cuando deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; la motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; finalmente, la falta de coherencia del fallo se da, en su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; en su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio[8], así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio[9], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo, es decir su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre[10], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo[11], señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional a partir de la SC 0995/2004-R de 29 de junio[12], estableció que los errores o defectos de procedimiento -entre los que se encuentra el caso de la resolución arbitraria- para ser corregida por vía de amparo, debe tener relevancia constitucional; es decir, que siendo el error o defecto la causa de la lesión de los derechos y garantías denunciados, de no haberse incurrido en ellos, la resolución impugnada tendría una decisión de fondo diferente.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa, cuya tutela por vía de amparo procederá siempre y cuando tenga relevancia constitucional.

III.2.2. La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores

La circunstancia de la falta de convivencia de los hijos menores de edad con ambos progenitores, pone en evidencia la existencia de dos derechos:

1) La de los hijos, al contacto directo con ambos progenitores y a que ambos padres participen en la toma de decisiones que afectan sus intereses. En ese orden, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 8, establece la obligación que tienen los Estados Partes de respetar el derecho del niño a preservar, entre otros, sus relaciones familiares de conformidad con la ley; así, el art. 32 inc. h) del CFPF prevé que entre los derechos de los hijos está: “A tener una relación paterno y materno filial igualitaria”; y,

2) El derecho de los progenitores a la igualdad en sus relaciones familiares con sus hijos menores, que es al mismo tiempo, un deber y emerge de su relación filial independientemente que tengan o no la guarda y custodia individual. En ese orden, el art. 41.I inc. d) del CFPF, reconoce como derechos de los padres y madres “A tener una relación materna y paterna filial igualitaria”. Por su parte, el art. 40.III del citado Código, señala que: “Las madres y los padres que no ejercen su autoridad sobre sus hijas e hijos, tienen la obligación de garantizar el desarrollo integral de los mismos y podrán conservar con sus hijas e hijos las relaciones personales, que permitan las circunstancias…”.         

Sin embargo, dado que el ejercicio de ambos derechos está supeditado al interés superior del niño, la regla general de mantenimiento de la relación directa e igualitaria del niño o niña con los progenitores y sus respectivas familias, en los casos en que el menor no convive con ambos, como tampoco existe guarda ni custodia compartida entre éstos; es decir, cuando uno solo de los progenitores ejerce la guarda y la custodia individual, por vía de excepción, la relación directa o el derecho de visita entre el menor y el otro progenitor, pueden estar sujeta a modalidades e inclusive ser suspendida, precisamente en consideración al interés superior del niño.          

En el mismo sentido, el art. 216 del CFPF, en su parágrafo I respecto al derecho a visita, prevé: “La madre o el padre que no ha obtenido la guarda tiene el derecho y el deber de visita en las condiciones que fije la autoridad judicial y el de contribuir al desarrollo integral de las y los hijos”. Por su parte, el parágrafo II de la referida norma, en cuanto a la restricción del referido derecho, dispone: “Si existiera un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que existe un grave riesgo para la integridad de las y los hijos o alguno de ellos, se suspenderá el derecho de visita”. 

En suma, el régimen de visitas acordado a favor del padre que no cuenta con la guarda respecto de su hijo menor, que tiene por finalidad fomentar el contacto entre el hijo menor de edad y su progenitor, con el propósito que no se produzca un desafecto o carencias afectivas y formativas, y más bien, se fortalezca el desarrollo integral de la personalidad del menor, puede ser restringido y hasta suspendido en interés superior del niño, cuando exista grave riesgo para su integridad; empero, ese hecho debe estar acreditado mediante informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y en su caso, la pericia que el juez estime por conveniente ordenar.

Por otra parte, la regulación del régimen de visitas, es una facultad de la autoridad judicial que tiene competencia para resolver sobre la guarda. En ese orden, el art. 271 del CFPF establece que:

I. Las medidas provisionales tienen por finalidad resguardar los derechos de la familia, sus integrantes y en particular los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, ante la disputa o controversia familiar, disminuyendo los efectos negativos emergentes. Son de carácter conservativo y temporal.

II. La autoridad judicial de oficio en cualquier etapa del proceso, determinará las medidas previstas en el presente Código.

III. Cuando sean solicitadas por las partes, la autoridad judicial podrá escuchar a la parte contraria o en su caso se resolverá de inmediato. Si se plantea en audiencia se resolverá en el acto.

Conforme se advierte, las medidas provisionales, entre las que se encuentra la determinación y suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con las hijas y los hijos, tienen por finalidad resguardar los derechos de la familia, de sus integrantes, y en particular, de las personas en situación de vulnerabilidad como es el caso de los menores de edad.

Dicha medida puede ser adoptada por la autoridad judicial de oficio, luego de escuchar a la parte contraria, o bien, de forma inmediata. Tal como previene el art. 272 del CFPF, la decisión sobre una medida provisional no es impugnable, cuya ejecución no se halla sujeta a caución.

III.3. Análisis del caso concreto

De acuerdo a los antecedentes que cursan en obrados, a solicitud de la madre de la menor AA y previo traslado al padre -ahora accionante-, la Jueza Pública de Familia Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, hoy demandada, por Auto Interlocutorio 27 de 30 de enero de 2018, en medida provisional fijó régimen de visitas a favor de la progenitora para que ésta recoja a su hija los sábados a horas 9:00 y dejarla en el hogar paterno a horas 18:00. El impetrante de tutela, considera que dicha decisión es contraria al interés superior de su hija y que fue tomada sin llevar a cabo una audiencia previa, además de encontrarse indebidamente fundamentada y motivada; denuncias que se examinan a continuación.

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las medidas provisionales adoptadas en el proceso familiar, entre ellas, la determinación del régimen de visitas y convivencia con las hijas y los hijos, puede ser adoptada luego de escuchar a la parte contraria o en su caso, de forma inmediata. En el caso en examen, la autoridad judicial demandada tramitó el pedido, ya que este fue puesto a conocimiento del padre custodio y luego emitió la resolución correspondiente, hoy impugnada; consiguientemente, al no haber señalado audiencia para producir prueba, cuyo ofrecimiento no se alega, la citada autoridad judicial no vulneró el derecho al debido proceso.

Respecto a la indebida fundamentación y motivación de la Resolución impugnada, no se advierte tal defecto; debido a que, la autoridad demandada, citó y examinó las normas de familia que regulan los derechos del niño y sus progenitores así como el derecho de visitas y su suspensión; puesto que, citó a los arts. 41, 175 y 216 del CFPF; asimismo, analizó el derecho de visitas o derecho de relación con referencia doctrinal inclusive. Luego, en evidente respuesta a los reparos expuestos por el padre de la menor, la autoridad judicial demandada, señaló que no existe prueba de la supuesta sustracción de la menor, ni el informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que exista un riesgo grave para la menor de edad, advirtiendo inclusive que la decisión de la Fiscal de Materia, quien impuso las medidas de protección, ordenó la visita de la progenitora. Esto además, pone en evidencia que la autoridad judicial demandada sí consideró los antecedentes de la supuesta sustracción de la menor de edad AA por parte de su madre, por lo cual tampoco resulta evidente que hubiera existido omisión de valoración probatoria.

Consecuentemente, no se advierte que la Jueza demandada, al fijar el régimen de visitas a favor de la progenitora que no tiene la custodia, lo hubiera hecho afectando el interés superior de la menor de edad AA; puesto que, como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, el derecho que tiene la hija a mantener el contacto directo con su madre, quien no tiene la guarda, y el derecho y el deber de la progenitora a mantener la relación familiar con la hija, sobre la que no tiene la guarda en igualdad de condiciones que el progenitor que sí lo tiene, solo puede ser restringido y suspendido en interés superior de la niña y en este caso, la autoridad judicial estableció que no se demostró que existiera un grave riesgo para la integridad de la citada menor, al extremo de restringir el contacto directo en la forma como pretende el progenitor custodio, razones por las cuales corresponde denegar la tutela impetrada.

Por todo lo expuesto, el Juez de garantías al denegar totalmente la tutela solicitada, aun cuando con otros fundamentos obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 52 a 55, pronunciada por el Juez Público de Familia Décima Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, por no ser ciertas las vulneraciones denunciadas y conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO