Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0394/2018-S4

Sucre, 2 de agosto de 2018

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 22834-2018-46-AAC

Departamento:            Santa Cruz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, en representación sin mandato de sus nietos menores AA, BB y CC, denunció que se vulneraron sus derechos a la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; toda vez que, la autoridad demandada, mediante Auto de 5 de enero de 2017, rechazó la solicitud de homologación del documento transaccional de asistencia familiar que suscribió con los padres de los niños; por considerarse incompetente para conocer dicha demanda, alegando que la autoridad llamada por ley sería el Juez de la Niñez y Adolescencia, al tratarse de un documento de guarda y a su vez, de asistencia familiar.

En consecuencia, corresponde verificar si, lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, tratándose de niños, niñas y adolescentes

La naturaleza subsidiaria que caracteriza a la acción de amparo constitucional, se halla instituida en los arts. 129.I de la CPE y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo); ambas normas exigen que para viabilizar su presentación, no debe existir otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías suprimidos o amenazados constando que dicha regla puede ser obviada excepcionalmente, previa justificación fundada, conforme se extrae de lo previsto por el art. 54.II del CPCo, cuando se demuestre que: “1. La protección puede resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”; por lo que, la acción de tutela examinada, es permisible solo en la medida en que el impetrante de tutela agote previamente a su interposición, todos los medios ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico en salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales; y solo ante la persistencia de la lesión, podrá formularla; estando constreñido entonces a reclamar los actos ilegales u omisiones indebidas que considera vulneran sus derechos, inicialmente a la autoridad o persona que los dictó y en su caso, si es viable, impugnarlos ante la instancia superior.

No obstante lo señalado, este Tribunal determinó ciertos casos en los que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional, en aquellos casos en los cuáles, se trata de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de vulnerabilidad de la sociedad, tomando en cuenta que por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en la defensa de sus derechos. Entre los que se encuentran las niñas, niños y adolescentes, a quienes el Estado debe otorgar una protección especial, traducida en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, a objeto de resguardarlos de manera especial, garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia.

En ese orden normativo, con relación a la inaplicabilidad de la subsidiariedad cuando se hallan involucrados menores de edad, la SC 1879/2012 de 12 de octubre, señaló lo siguiente: “…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema”.

En conclusión, en los casos en los que se adviertan denuncias sobre vulneraciones de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales de menores de edad, atinge a esta jurisdicción constitucional abrir su competencia, sin la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos de impugnación intraprocesales y efectuar el análisis de fondo de la temática puesta a consideración, dejando de lado la carga de la subsidiariedad exigible a ese fin; dado que, se reitera al tratarse de niñas, niños y adolescentes, éstos requieren una atención y resolución prioritaria, lo que no implica de modo alguno, una obligación de acceder positivamente a todas las demandas expuestas, pues ello dependerá de cada caso en concreto y en la medida en que se demuestra la lesión de los derechos fundamentales alegada.

III.2. Interés superior de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan especial protección a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de las niñas, niños y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución…”; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: “…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte, el Código del Niña, Niño y Adolescente, en su art. 2 dispone que tiene por finalidad, garantizar a la niña, niño y adolescente, el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, para su desarrollo integral y exigir el cumplimiento de sus deberes. En ese mismo orden normativo, entre los principios consagrados en el citado cuerpo normativo, el art. 12 inc. a), prevé el interés superior, con relación al cual señala que se entiende a: “…toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y de los derechos de las demás personas”.

De donde deviene que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente.

III.3. Flexibilización de requisitos legales para el trámite de asistencia familiar en favor de niñas, niños y adolescentes 

El art. 62 de la CPE, establece lo siguiente: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”; en ese mismo orden normativo, el art. 2 del CF, dispone que: “Las familias, desde su pluralidad, se conforman por personas naturales que deben interactuar de manera equitativa y armoniosa, y se unen por relaciones afectivas emocionales y de parentesco por consanguinidad, adopción, afinidad u otras formas, por un periodo indefinido de tiempo, protegido por el Estado, bajo los principios y valores previstos en la Constitución Política del Estado”; de donde se desprende, que la familia merece un resguardo de importancia dentro del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, puesto que viene a ser el eje del desarrollo de la sociedad y la base para lograr el vivir bien; empero, desde su propia forma de relacionamiento interno; es decir, que no se habla de una conformación única, sino de las distintas clases de familia que coexisten en la sociedad boliviana, desde el ámbito plural, como pilar del reconocimiento constitucional que tiene y tal cual la Convención Americana de Derechos Humanos ya previno en su art. 17, respecto a la protección de la familia en general.

Al respecto, dentro de la realidad social que vive Bolivia, las familias no solamente se constituyen de forma nuclear o monoparental, sino también de manera extensa, es decir, por lazos de consanguinidad; en consecuencia, en muchas familias los hijos se encuentran a cargo de los abuelos, tíos, hermanos, etc., quienes asumen la responsabilidad de la crianza de sus nietos, hermanos, sobrinos y primos, ya sea por migración, desvinculación de las parejas o esposos, u otras razones de índole social, contrayendo así una gran responsabilidad sobre su cuidado; por lo que, ésta forma de familia ampliada merece una especial protección del Estado, más aún cuando viene a ser una de las vías más adecuadas para conservar un apego más seguro de las niñas, niños y adolescentes, en el caso que sus progenitores estén ausentes, lo cual incide en su desarrollo, al contrario de la otra opción de guarda estatal que significa institucionalizarles en centros de acogida, lo que debe ser de manera excepcional, por ello el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para que niñas, niños y adolescentes permanezcan en su seno familiar con sus padres, y en su caso, con la familia ampliada, para lo cual, se deberá garantizar la asistencia familiar que cubra sus necesidades primordiales de alimentación, salud, educación, vivienda, vestimenta, como de recreación, a fin de asegurarles una vida digna y por ende su desarrollo físico y emocional, a este efecto, tanto la Constitución Política del Estado, el Código de las Familias, como el Código de Niña, Niño y Adolescente garantizan su cumplimiento, por tratarse de derechos fundamentales, más aún cuando se trata de un sector de la población que requiere su atención prioritaria y protección para lograr su bienestar; a este efecto, la Convención de los Derechos del Niño en su 3.2 determinó que: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, de las previsiones contenidas en el art. 58 inc. b) del CNNA, establece que: “La guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código”; por su parte, el art. 222.IV del Código de las Familias y del Proceso Familiar dispone que: “La guarda es competencia del Juzgado Público en Materia Familiar cuando es emergente de la desvinculación conyugal y excepcionalmente en caso de asistencia familiar, en las demás situaciones es atribución del Juzgado Público en Materia de Niñez y Adolescencia”; no obstante, dentro de la situación social actual, muchas niñas y niños se encuentran al cuidado de su familia ampliada sin tener una guarda legal, lo cual no debe implicar la privación de su asistencia familiar, siendo esta la primera necesidad que se debe priorizar, anteponiendo cualquier formalidad, en el marco del interés superior del niño y aplicando siempre el principio más favorable para el ejercicio de sus derechos, como fin supremo de la Constitución Política del Estado, así como dentro del sistema internacional de derechos humanos, que hacen al bloque de constitucionalidad, que prevé la aplicación de los derechos más amplios en favor de dicha población.

En este entendido, la SCP 0553/2014 de 10 de marzo, realizó una interpretación sobre la representación legal de niñas, niños y adolescentes para la tramitación de asistencia familiar, que tuvo su alcance en el art. 217 del abrogado Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNAabrg.), desde una perspectiva de la doctrina de protección integral, señalando que: “…en situaciones en que los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, se encuentren ejerciendo la guarda de niños, niñas y adolescentes, sin contar con la resolución judicial que declare la guarda de los mismos a su favor, y requieran, en protección del interés superior del menor, iniciar el trámite de asistencia familiar, se encuentran legítimamente habilitados para ejercer la representación legal en tal procedimiento, previo informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y valoración del Juez de la Niñez y Adolescencia, por el cual se concluya que en tal circunstancia se encuentra la prevalencia del interés superior del menor de edad.

Esto significa que bajo los supuestos anteriormente descritos, no cabe inadmitir la tramitación de asistencia familiar bajo el argumento que el ascendiente, descendiente o pariente colateral no cuenta con la resolución judicial que otorga la guarda del menor de edad y futuro beneficiario de la asistencia familiar; para lo cual el juez de la niñez y adolescencia podrá nombrar tutor especial al que viene ejerciendo la guarda para que el menor de edad no carezca de representante legal a efecto que corra la tramitación de asistencia familiar; esto de conformidad al art. 217 del CNNA”.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado, es necesario efectuar una interpretación favorable en el caso del trámite de asistencia familiar en favor de niñas, niños y adolescentes, teniendo en cuenta que de acuerdo al contenido y extensión de tal institución, el art. 109.I del CF, determina que: “La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes”, para lo cual, las autoridades judiciales deben flexibilizar los requisitos legales para el trámite de asistencia familiar en favor de niñas, niños y adolescentes, considerando que los mismos, como sujetos de derechos requieren para su ejercicio, que las instancias del Estado, se involucren y actúen tomando en cuenta sus necesidades como personas, en el ámbito de la dignidad humana, que si bien no tienen la “capacidad legal” para actuar por sí solos; empero, debe priorizarse la eficacia de sus derechos y garantías, como un real acceso a la tan ansiada justicia material, que involucra la satisfacción de las necesidades de esta población en particular, despojándose de sus propias visiones e ideologías en este caso formalistas.

Lo cual implica, que para la tramitación de la asistencia familiar de niñas, niños y adolescentes que se encuentran a cargo de su familia ampliada, las juezas y jueces en materia familiar, de manera excepcional, deben omitir la exigencia de la resolución previa de guarda, puesto que, se debe priorizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los beneficiarios, tomando en cuenta que éstos gozan de una especial protección jurídica que supone la aplicación reforzada y flexible a su vez de los parámetros establecidos por la ley, velando porque tengan lo necesario para su subsistencia de manera oportuna, sin dilaciones innecesarias, contando con el apoyo de las instancias pertinentes del Estado en materia de niñez y adolescencia que permita garantizar que la asistencia familiar les llegue a sus destinatarios, logrando de esta forma, la efectiva materialización de la preminencia de sus derechos y garantías fundamentales.

III.4. Análisis del caso concreto

De los antecedentes señalados, se tiene que la accionante, en representación sin mandato de AA, BB y CC, denunció que se vulneraron los derechos a la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta de sus nietos; toda vez que, la autoridad jurisdiccional demandada, mediante el Auto de 5 de enero de 2017, rechazó la solicitud de homologación de documento transaccional de asistencia familiar y guarda que suscribió con los progenitores de los menores; por considerarse incompetente para conocer dicha demanda, alegando que resulta ser atribución legal del Juez de la Niñez y Adolescencia.

Al respecto, considerando que en el presente caso se encuentran involucrados los derechos de menores de edad, resulta imprescindible a este órgano de justicia constitucional aplicar la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, por cuanto, no es necesario el agotamiento previo de otros medios de impugnación, puesto que se trata del mecanismo constitucional que se constituye en el instrumento inmediato y eficaz para observar la vulneración de derechos y garantías denunciados; en consecuencia, corresponderá a continuación ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada por la impetrante de tutela.

En este entendido, de acuerdo a los antecedentes aparejados al expediente, se evidencia que Miguel Ángel Urieta Cuellar y Claudia Mendoza Cárdenas padres de los niños AA, BB y CC, de seis, cuatro y tres años de edad, al haberse separado, confiaron el cuidado de sus hijos a la abuela paterna de los mismos; por tanto, mediante el Convenio Transaccional sobre Asistencia Familiar de 1 de diciembre de 2016, se comprometieron a pasarle a la precitada, cada uno de ellos la suma de Bs800.- mensuales para cubrir sus necesidades primordiales de alimentación, educación, salud, vivienda, vestimenta y otros, además de brindar colaboración a sus hijos en otras necesidades que pudieran tener.

En virtud a lo señalado, los suscribientes del referido Convenio, con el objeto de hacer valer el mismo ante la autoridad jurisdiccional competente en materia familiar, solicitaron su homologación ante el Juez demandado; empero, éste rechazó su petitorio bajo el argumento de no tener competencia para tramitar y resolver la causa, porque dicha solicitud además de la asistencia familiar involucraría la guarda de los menores.

Por ello, es necesario precisar que, si bien la tramitación de la guarda compete a los Jueces de la Niñez y Adolescencia; y, solo en el caso de desvinculación familiar sería de conocimiento de los jueces en materia familiar; no obstante, tratándose de la asistencia familiar que involucra garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los beneficiarios, como ser la alimentación, salud, educación, vivienda y vestimenta, íntimamente vinculados con la protección integral de las niñas, niños y adolescentes; es necesario que las autoridades judiciales realicen una interpretación enmarcada a su interés superior y al más favorable a su desarrollo físico y mental, precautelando ante todo su bienestar integral, en virtud de lo cual, se deben flexibilizar los requisitos formales y materializar la justicia dentro del marco constitucional del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que a su vez tiene una base axiológica que pretende lograr el vivir bien, como valor y fin máximo, conforme se desarrolló precedentemente.

En consecuencia, aplicando tales entendimientos, considerando que por decisión de los progenitores, los niños AA, BB y CC, se encuentran al cuidado de su abuela paterna, nace la necesidad apremiante de cubrir sus necesidades para permitirles tener una vida digna y efectivizar su desarrollo físico y mental, más aún cuando no se encuentran viviendo con sus padres, lo cual de hecho ya les ocasiona una ausencia afectiva para su bienestar, y además de donde nace su obligación de cubrir los requerimientos básicos; razón por la cual, junto con la abuela solicitaron la homologación del documento de asistencia familiar que suscribieron; sin embargo, el Juez demandado rechazó su pretensión al considerarse incompetente para su conocimiento, vulnerando de esa manera los derechos a la alimentación, salud, educación, vivienda, vestimenta y recreación de los niños AA, BB y CC, al no haber resguardado la prioridad de garantizarles de manera inmediata las condiciones adecuadas para su desarrollo, mediante la flexibilización de los requisitos formales, que hubieran dado curso a la homologación de la asistencia familiar pretendida a favor de dichos menores, en el marco de la protección reforzada que merecen; extremos que viabilizan la concesión de la tutela impetrada.

Por lo señalado, el Juez de garantías al haber concedido la tutela solicitada obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 1 de 19 de febrero de 2018, cursante de fs. 59 a 61, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Décimo Noveno del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Auto 5 de enero de 2017, debiendo la autoridad demandada emitir nuevo fallo, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.