Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0346/2018-S2

Sucre, 18 de julio de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 22740-2018-46-AAC

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 01/2018 de 28 de enero, cursante de fs. 38 a 41 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Elizabeth Copa Cayo contra Lisbeth Delia Beatriz Erquicia Burgos, Fiscal de Materia; y, Concepción Reyes Cabrera.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de enero de 2018, cursante de fs. 13 a 18, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por Concepción Reyes Cabrera -expareja-, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, signado con el número 328/2017, la Fiscal de Materia demandada, dispuso de manera arbitraria e ilegal, sin motivación ni fundamentación, las medidas de protección, relativas a: a) La desocupación y restricción inmediata de su domicilio conyugal, independientemente de la acreditación de propiedad o posesión del inmueble, a partir de su notificación con esta determinación; b) La prohibición de comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio, a través de cualquier persona -familiares o terceras personas- al demandante -Concepción Reyes Cabrera- sus hijos y familiares; y; c) La prohibición de ejercer cualquier acto de intimidación, amenazas o coacción contra Concepción Reyes Cabrera, sus hijos y familiares.

Asimismo, a pesar de haberse comunicado el inicio de la investigación, así como la dirección funcional del proceso a la autoridad de control jurisdiccional, el 22 de noviembre de 2017, y concluida la etapa preliminar de ocho días, sin que exista ampliación de la misma, a la fecha de interposición de la presente acción de defensa, no se resolvió su situación procesal, conforme lo prescrito en el art. 301 del Código de Procedimiento Penal (CPP); y, sin existir indicios o elementos de convicción que justifiquen tal determinación; por lo que, las medidas de protección determinadas por la autoridad demandada, incumplen con la necesaria carga argumentativa, vulnerando su derecho a una resolución debidamente fundamentada y motivada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos a la debida motivación y fundamentación; a la defensa; al hábitat; a la dignidad; a la libertad de residencia y locomoción; a la igualdad; a la propiedad; y, el principio de seguridad jurídica; alegando además, la vulneración de los derechos de persona con discapacidad; citando al efecto los arts. 19.I, 21, 56, 70, 71, 72, 115.II, 117.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: 1) Dejar sin efecto y declarar nulo el Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018 sobre medidas de protección; 2) Su permanencia “…en inmueble, sitio calle sucre Nro. 131 entre calles Potosí y Colón de la ciudad de Uyuni…” (sic); y, 3) Condenar con costas a la autoridad demandada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de enero de 2018, según consta en acta cursante de fs. 30 a 37 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, reiteró el contenido de su demanda tutelar y ampliándolo indicó: i) Existe una denuncia promovida por su persona contra Concepción Reyes Cabrera, por violencia psicológica y económica, debido a que incluso “…hasta me ha hecho devolver sus víveres…” (sic); lo que solicita sea valorado al tiempo de emitirse la resolución constitucional; ii) El Ministerio Público obró arbitrariamente, ya que en el Requerimiento Fiscal solo se fundamentó en cuanto a las facultades establecidas en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, sin tomar en cuenta de manera objetiva los parámetros de un estudio previo; iii) Aunque las medidas sean provisionales, vulneran también los derechos de sus hijos menores de edad -a la protección y resguardo de su madre-, principalmente del niño de cuatro años que tiene discapacidad -síndrome de down-; toda vez que, de acuerdo al art. 35.I del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, este sector de la población tienen derecho a vivir, desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen; y excepcionalmente cuando ello no sea posible, en una familia sustituta, que le asegure convivencia familiar; el mismo artículo en su parágrafo II, prescribe que la niña, niño y adolescente no será separado de su familia salvo circunstancias excepcionales definidas en el citado Código, medida que debe ser determinada por el juez en materia de la niñez y adolescencia, que de acuerdo a lo establecido en el art. 199 del mismo cuerpo legal, es el único competente para separar al menor de sus progenitores, previo proceso, y con la finalidad de protegerlo; y, iv) En una oportunidad se intentó conciliar, llegando a un acuerdo; empero, tras la consulta efectuada a su abogada, su expareja desistió y reaccionó de manera agresiva; impidiéndole que pueda ver a sus hijos, quienes no se están alimentando adecuadamente, privándoles de sus derechos de ser asistidos por su madre.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Lisbeth Delia Beatriz Erquicia Burgos, Fiscal de Materia; en audiencia manifestó: a) No se agotaron las vías de impugnación del Requerimiento Fiscal; toda vez que, no se acudió ante el superior jerárquico; b) Se dispuso las medidas de protección con los debidos recaudos y adecuada fundamentación, en base a los elementos e indicios recolectados en la etapa investigativa en el proceso penal seguido contra la accionante, sin vulnerarse sus derechos; toda vez que, existe prueba sobre la violencia psicológica ejercida contra su hijo mayor, que sustenta la medida de protección adoptada por el Ministerio Público, entre ellos, la entrevista psicológica y grabación de celular; por lo que, al existir estos elementos, no se puede pretender que los menores sigan viviendo con su madre; c) El niño con discapacidad es doblemente vulnerable, quien se encuentra recibiendo tratamiento de fisioterapia y demostró una evolución positiva; lo que evidencia, que quien se ocupa del mismo es el padre; razones por las que, se dispusieron las medidas de protección conforme lo establecido por la Ley 348; debiéndose velar el interés superior de los menores cuando existe este tipo de violencia psicológica-; en este caso, ejercida por la madre; y, d) La imputación formal ya fue presentada y será notificada esta semana al juzgado pertinente.

Concepción Reyes Cabrera, a través de su abogada, en audiencia señaló: 1) Su hijo mayor fue víctima de violencia psicológica por su madre, corroborada por los informes psicológicos emitidos por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, el menor con discapacidad sufre abandono de la misma; 2) La Resolución emitida por el Ministerio Público, no estableció el derecho propietario del bien inmueble del que fue alejada la accionante; sobre el cual, tiene la vía legal expedita, tampoco determinó la guarda o tutela de los menores de edad; la cual, ya fue iniciada ante el Juzgado de la niñez y Adolescencia; 3) Una vez puesta a conocimiento de la impetrante de tutela la Resolución cuestionada, aceptó la misma; por cuanto, solicitó un plazo de cuarenta y ocho horas para desalojar el inmueble, en cuya petición no expresó su intención de ver, tener ni cuidar a sus hijos; 4) El Ministerio Público actuó velando los derechos de las personas con discapacidad y el interés superior del niño; 5) El Requerimiento Fiscal, en el que se establecieron las medidas de protección, puede ser objeto de impugnación y revisión; 6) Esta acción de tutela invoca la lesión del derecho a la defensa, pero la demandante de tutela en ningún momento explicó la forma de su transgresión; 7) La convivencia con la solicitante de tutela no fue tranquila; existen antecedentes de maltrato, daño psicológico y abandono a sus hijos; razón por la que, también solicitó la guarda de los mismos, al tener las condiciones e ingresos para asumir esta responsabilidad; y, 8) Si bien se sometió al proceso de conciliación, pero no se llegó a ningún entendimiento.

I.2.3. Resolución

La Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primero y del Juzgado Público de Partido y de Sentencia Penal, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 01/2018 de 28 de enero, cursante de fs. 38 a 41 vta., concedió la tutela solicitada, determinando la nulidad del Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018, debiendo proseguirse con el Caso 328/2017 por los canales ordinarios de justicia; condenándose además a la Fiscal de Materia demandada, al pago de daños y perjuicios.

Determinación efectuada sobre la base de los siguientes fundamentos: i) No es necesario agotar vías previas dentro de la acción de amparo constitucional, cuando el acto ilegal produzca consecuencias irremediables mientras se sustancian las mismas, que según la fundamentación de la accionante, la tramitación de un recurso jerárquico, llevaría aproximadamente un mes; debe tomarse en cuenta, el hecho que la impetrante de tutela se encuentra sin hogar, techo y separada de sus hijos menores; constituyéndose en un daño inminente e irreparable; por lo que, es procedente la presente acción de tutela frente a vías de hecho, con la única finalidad, que cese la medida de fuerza, cual es el Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018; y más, cuando las personas afectadas con la lesión de derechos -mujer y niños-, pertenecen a grupos vulnerables protegidos por la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad; ii) La Fiscal de Materia demandada, no tomó en cuenta la finalidad de las medidas de protección, establecidas en el art. 32 de la Ley 348; iii) La Resolución impugnada no se rigió en el art. 40 numerales 8, 11 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, al no requerir medidas a favor de las víctimas -concubino y menores- para que reciban atención psicológica o médica de urgencia; iv) El Requerimiento Fiscal impugnado no fue emitido de manera fundamentada; pues no establece las razones que le sirvieron de base legal ni indicios sobre la existencia del hecho y la participación de la denunciada; y, v) Al requerir medidas de protección vulnera el art. 61 de la Ley 348, que establece la adopción de las mismas cuando sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer, así como a sus hijos e hijas, en situación de violencia, la máxima protección y seguridad, a ser homologadas por la autoridad jurisdiccional, o medidas cautelares previstas por ley, cuando el hecho constituya delito; sin embargo, se requiere medidas de protección drásticas para la madre denunciada, sin solicitar a la autoridad jurisdiccional su homologación o adopción de medidas cautelares.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por memorial presentado el 21 de noviembre de 2017, Concepción Reyes Cabrera -ahora demandado- interpuso ante el Ministerio Público denuncia formal contra Elizabeth Copa Cayo -ahora accionante-, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica; asimismo, solicitó la adopción de medidas de protección y los correspondientes informes psicológicos (fs. 7 a 8 vta.).

II.1.1. El 22 de noviembre de 2017, el Ministerio Público informó al Juez de Instrucción Penal Primero de Uyuni del departamento de Potosí, el inicio de la investigación preliminar dentro del proceso penal seguido por Concepción Reyes Cabrera contra la accionante por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 9).

II.2. A través de Nota de 14 de diciembre de 2017, la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Servicio Legal Integral de la Mujer (SLIM), remitió informe de entrevista psicológica, efectuado al menor AA, que en su parte de recomendaciones señaló: “Se recomienda que menor (…) reciba apoyo psicológico siendo que vive en un ambiente estresante…” (sic) (fs. 26 a 28).

II.3. Lisbeth Delia Beatriz Erquicia Burgos, Fiscal de Materia -ahora codemandada- dentro del proceso penal de referencia, a través del Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018, en el marco de lo dispuesto en el art. 61 de la Ley 348, que prioriza la erradicación de la violencia hacia la mujer y otorga nuevas facultades al Ministerio Público, además de las establecidas por la Ley del Ministerio Público, respecto  de adoptar medidas de protección necesarias para garantizar a la mujer en situación de violencia y sus hijas e hijos, máxima protección y seguridad; y al ser un hecho presuntamente reprochable y de orden público, dispuso las siguientes medidas de protección contra la impetrante de tutela: a) La salida, desocupación y restricción del domicilio conyugal, ubicado en la calle Sucre 131 entre calles Potosí y Colón de la localidad de Uyuni, independientemente de la acreditación de derecho propietario o posesión del inmueble; debiendo realizarse de manera inmediata, una vez notificada con dicha medida de protección; b) La prohibición de comunicación, intimidación o molestia, directa o a través de sus familiares o de terceras personas a Concepción Reyes Cabrera, sus hijos y a su familia; y, c) La prohibición de ejercer cualquier acto y/o acción de intimidación, amenazas o coacción a Concepción Reyes Cabrera, sus hijos y a su familia. Disponiendo además, que dichas medidas deberían ser cumplidas de forma obligatoria, bajo apercibimiento de tomarse como riesgo de fuga y de obstaculización, sin perjuicio de iniciarse las acciones legales correspondientes por desobediencia a la autoridad, en caso de su incumplimiento (fs. 12 y vta.).

II.4. Se tiene memorial de 11 de diciembre de 2017; a través del cual, la demandante de tutela denunció a Concepción Reyes Cabrera por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 10 y 11 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante manifiesta que dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, a denuncia de su expareja, la Fiscal de Materia demandada emitió Requerimiento Fiscal disponiendo medidas de protección para el denunciante y sus hijos, sin la debida motivación y fundamentación; lo que vulnera sus derechos al debido proceso en sus elementos a la debida motivación y fundamentación; a la defensa; al hábitat; a la dignidad; a la libertad de residencia y locomoción; a la igualdad; a la propiedad; y, el principio de seguridad jurídica; alegando además, la lesión de los derechos de sus hijos, encontrándose uno de ellos con discapacidad; por lo que, solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: 1) Dejar sin efecto y declarar la nulidad del Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018 sobre medidas de protección; 2) Su permanencia “…en inmueble, sitio calle sucre Nro. 131 entre calles Potosí y Colón de la ciudad de Uyuni…” (sic); y, 3) Condenar con costas a la autoridad demandada.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: i) Sobre la flexibilización del principio de subsidiariedad en acciones de defensa vinculadas a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia; ii) Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes; iii) Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: iii.a) Responsabilidad del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección; iv) La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; y, v) Análisis del caso concreto.

III.1. Sobre la flexibilización del principio de subsidiariedad en acciones de defensa vinculadas a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, por regla, esta acción tutelar se rige por el principio de subsidiariedad; debiendo acudirse previamente a los mecanismos de protección que franquea la ley para solicitar la tutela o la reparación de sus derechos considerados conculcados.

No obstante, la acción de amparo constitucional, puede ser activada sin necesidad de agotarse previamente otros mecanismos ordinarios de defensa, en circunstancias en las que se diluciden derechos de sectores vulnerables, como es el caso de la niñez y adolescencia; así, la SCP 0033/2015-S1 de 6 de febrero, asumiendo el entendimiento de la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, en su Fundamento Jurídico III.1, reiteró:

…`a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema’.

Consiguientemente, en resguardo de ese interés superior, en casos en los que de manera directa o indirecta la afectación de derechos invocada atente los derechos de niñas, niños y adolescentes, contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de los mismo; y, en aplicación a la garantía estatal, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

De esta manera, el constituyente boliviano definió que los derechos de las niñas, niños y adolescentes gozan de preeminencia, especial protección y atención, siendo esta exigencia de corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, con la familia y la sociedad.

Asimismo, el artículo 61.I. de la referida Norma Suprema, prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.

En el ámbito interamericano de protección de los Derechos Humanos, el resguardo de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, básicamente encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en los arts. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[1], que les reconoce su derecho a medidas de protección, a cargo de aquel entorno en el que se desarrollan, precisamente, por su condición de menores de edad; y, 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[2]  -Protocolo de San Salvador-, que reconoce el derecho a medidas de protección, así como incorpora explícitamente una obligación para el Estado, respecto a adoptar medidas especiales de protección, a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de las niñas, niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) por parte de todos los Estados miembros; la cual, consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de los mismos; cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad[3].

La CDN, de la misma forma que los otros instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado, a sus instituciones y particulares; así como le impone deberes, que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

En esta misma línea, la referida CDN incorpora entre los principios básicos de la protección integral, al de protección especial y al de efectividad.

El principio de protección especial, consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales; reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez,[4] que representa una protección adicional, basada en una atención positiva y preferencial de las niñas o niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

Conforme a este marco normativo, el Código Niña, Niño y Adolescente, en el Capítulo II sobre Políticas, Programas, Medidas, Entidades de Atención y Sanciones, específicamente en la Sección III, estableció las siguientes medidas de protección:

Artículo 168. (Alcance y autoridad competente).

I. Las medidas de protección son órdenes de cumplimiento obligatorio, emanadas de la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, es la autoridad competente, frente a una amenaza o vulneración de los derechos de niñas, niños o adolescentes.

II. La amenaza o vulneración a la que se refiere el Parágrafo anterior del presente Artículo, puede darse por acción u omisión del Estado, por medio de sus servidoras o servidores públicos; de miembros de la sociedad, de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, o del propio niño, niña o adolescente (las negrillas son nuestras).

Artículo 169. (Tipos de medidas de protección).

I. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, mediante procedimiento común establecido en el presente Código, podrá imponer las siguientes medidas de protección:

a) A la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor:

1. Advertencia y amonestación;

2. Inclusión obligatoria en programas gubernamentales o no gubernamentales de promoción de la familia;

3. Inclusión en programas gubernamentales o no gubernamentales de tratamiento a alcohólicos o toxicómanos;

4. Obligación de recibir tratamiento psicológico o psiquiátrico;

5. Obligación de asistir a cursos o programas de orientación;

6. Obligación de inscribir y controlar la asistencia y aprovechamiento escolar de la hija, hijo, pupila o pupilo;

7. Obligación de proporcionar a la niña, niño y adolescente el tratamiento especializado correspondiente; y

8. Separación de la madre o padre que maltrate a la niña, niño o adolescente, de su entorno. (…)

II. Se podrán aplicar otras medidas de protección, si la naturaleza de la situación amerita la preservación o restitución del o los derechos afectados, dentro de los límites de la competencia de la autoridad que la imponga.

III. El incumplimiento de las medidas de protección por parte de la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, o terceros, constituye infracción y será sancionado de acuerdo a lo establecido en este Código (el resaltado es introducido).

ARTÍCULO 170. (CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN). La autoridad judicial en materia de niñez y adolescencia, para la determinación de medidas de protección, deberá considerar los siguientes criterios:

a. Las medidas de protección pueden ser impuestas de forma aislada, simultánea o sucesiva;

b. En la aplicación de las medidas, se deben preferir las pedagógicas y las que fomenten los vínculos con la familia y la comunidad a la cual pertenece la niña, el niño y el adolescente;

c. La imposición de una o varias medidas de protección no excluye la posibilidad de aplicar, en el mismo caso y en forma concurrente, las sanciones contempladas en este Código y otras normas vigentes, cuando la vulneración de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, impliquen transgresión a normas de carácter civil, administrativo o penal; y

d. Las medidas de protección, excepto la adopción, serán revisadas cada seis (6) meses, a partir del momento en que fueron impuestas pudiendo ser sustituidas, modificadas o revocadas, cuando varíen o cesen las circunstancias que las causaron.

III.3. Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes

Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.

En ese orden, el art. 32 de la Ley 348, sobre la finalidad de las medidas de protección, señala:

I. Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente.

II. Las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes (las negrillas son añadidas).

Las medidas de protección contempladas en la citada Ley 348, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de la víctima y sus dependientes; las cuales, son de aplicación inmediata.

Dichas medidas son emitidas por el Ministerio Público y homologadas por la autoridad jurisdiccional; consecuentemente, de acuerdo a las circunstancias, adquieren un carácter preventivo, así como disuasivo de los efectos de la violencia.

Ahora bien, los tipos de medidas de protección se encuentran previstos en el art. 35 de la Ley 348 y se caracterizan por ser medidas integrales; pues, no solo están dirigidas a interrumpir o impedir la violencia física como tal, sino, a otorgar los medios necesarios para afrontar la violencia e inclusive, disponer de los medios económicos necesarios que les permitan cubrir sus propias necesidades y las de sus hijas e hijos.

En este marco, el objeto y la finalidad de la Ley 348, de acuerdo a lo establecido por la propia Ley -art. 2-, es determinar mecanismos, medios y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio de sus derechos para el vivir bien.

Consecuentemente, la Ley 348 fue promulgada con la finalidad de dar protección a las mujeres en situación de violencia, dado el alarmante índice de casos de violencia que se reporta en nuestro país; cumpliendo además, las normas internacionales sobre Derechos Humanos y las diferentes recomendaciones de los órganos de protección tanto del Sistema Universal como Interamericano de Derechos Humanos con relación a los derechos de las mujeres víctimas de violencia. De ello, se concluye que la mujer es el principal sujeto de protección de la Ley 348, de ahí, inclusive, el nombre de dicha Ley: “Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia”.

Sin embargo, es la propia Ley 348, la que, en el art. 5.IV, referido a su ámbito de aplicación, establece que: “Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a toda persona que por su situación de vulnerabilidad, sufra cualquiera de las formas de violencia que esta Ley sanciona, independientemente de su género” (las negrillas son nuestras).

Conforme a dicha norma, las disposiciones de la Ley 348 se amplían a toda persona en situación de vulnerabilidad, independientemente de su género; por cuanto, la violencia reprochada en dicha Ley, si bien tiene como sujeto de protección a la mujer, por la violencia y la discriminación estructural que existe contra ella; sin embargo, también puede extenderse a varones, en los casos en los cuáles éste sea víctima de violencia en razón de género.

Efectivamente, la violencia en razón de género, no solo debe ser entendida  como aquella ejercida contra las mujeres, sino contra todos quienes se aparten de los roles y estereotipos asignados a hombres y mujeres; de tal suerte que, si un varón no “cumple” con dichos roles que social, histórica y culturalmente se les asignó -proveedores, jefes de familia, etc.-, y a consecuencia de dicho incumplimiento es sometido a violencia por parte de su entorno, indudablemente también será víctima de violencia en razón de género; y por lo tanto, debe ser protegido por la Ley 348.

Sin embargo, debe aclararse que los casos de violencia contra la mujer son mayores; pues, como se tiene señalado, fue histórica y culturalmente  discriminada, de ahí, la preeminencia de su protección; de donde se concluye que en los casos en los que los varones aleguen violencia en razón de género, deberá demostrarse su situación de vulnerabilidad a consecuencia de las agresiones y violencia ejercida en su contra a producto de los estereotipos y roles de género, que lo sitúan en una desventaja y subordinación en su entorno; para ello, será conveniente efectuar el análisis de cada problema jurídico en su contexto y motivaciones propias, que serán diferentes en cada caso, debiendo demostrarse de manera objetiva dicha situación de vulnerabilidad; pues, si ésta no se presenta, corresponderá que el caso sea resuelto a partir de las normas penales y procesales penales.

De lo que se concluye, que las medidas de protección fueron diseñadas por el legislador para proteger a las víctimas de violencia en razón de género, sea este femenino o masculino, que se encuentre en situación de vulnerabilidad frente a su agresor o agresora.

Por otra parte, la Ley 348 considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes amplía su ámbito de aplicación; y quienes al igual que las mujeres, fueron catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer, un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61 de la Ley 348, prescribe:

ARTÍCULO 61. (MINISTERIO PÚBLICO). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito. (…) [las negrillas son incorporadas].

III.3.1. Responsabilidad del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección

Sobre el deber del Ministerio Público de adoptar medidas de protección en los casos relacionados con delitos de violencia contra la mujer, la SCP 0033/2013 de 4 de enero, en el Fundamento Jurídico III.3.3, estableció:

Por otra parte, debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso, ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia (…).

Ahora bien, de acuerdo a las atribuciones del Ministerio Público, sus resoluciones no pueden estar al margen de las exigencias de una resolución fundamentada y/o motivada, obligación que se contempla a las que resuelven un conflicto o una pretensión, entre ellas, las medidas de protección; más aún, cuando de su adopción deviene la limitación de derechos; así, lo estableció la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre en el Fundamento Jurídico III.2, señalando que:

…toda decisión emitida dentro de un proceso penal que no implique cuestión de mero trámite, sino que concierna al fondo de lo que se investiga debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal o los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de la estructura de forma como de contenido de las mismas (…)

Consiguientemente, si bien la Ley 348 establece las medidas de protección que pueden adoptarse; esta facultad no es discrecional, ya que la autoridad competente al tiempo de emitir su requerimiento fiscal, se encuentra obligada a fundamentar y motivar el porqué la medida adoptada nos permite alcanzar la protección que se busca, siempre, tomando en consideración la finalidad establecida por el legislador, que conforme al art. 32 de la Ley 348, es el salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes; que no debe ser entendida como una mera exigencia formal, ya que en contraste, esta exigencia pretende reforzar la eficacia de la medida asumida, correspondiendo al juez confirmarlas, ampliarlas o cancelarlas cuando se solicite su homologación, siendo en consecuencia una medida de carácter provisional.

III.4. Sobre la motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso

Respecto al contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y/o motivada, la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre[5], desarrolló las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y/o motivada, ya sea judicial, administrativa o cualesquier otra, que resuelva un conflicto o una pretensión: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución Política del Estado, conformada por: 1.i) La Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.ii) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia de los principios de constitucionalidad y de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes, que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa el valor justicia y los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad; posteriormente, a través de la SCP 0100/2013 de 17 de enero[6], se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; cual es: 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo, que implica la obligación que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos. 

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: a) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; b) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; c) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, d) Por la falta de coherencia del fallo, se da: d.1) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, d.2) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio[7], así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio[8], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre[9], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo[10] señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aun carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

Entendimiento desarrollado también en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0014/2018-S2 y 0018/2018-S2, ambas de 28 de febrero.

III.5. Análisis del caso concreto

Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, es importante referirnos a los argumentos esgrimidos por la parte demandada, con relación a que no se agotaron las vías legales de impugnación al Requerimiento Fiscal ante el superior jerárquico; sin embargo, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en supuestos fácticos de los que pueda derivar la vulneración de derechos de niñas, niños y/o adolescentes, como se advierte en el caso concreto, en el que se dilucida entre otros aspectos, la situación de dos menores de edad que se hallan involucrados en supuestos hechos de violencia, que por su situación de vulnerabilidad y desprotección, requieren medidas de atención preferentes y positivas; es posible activar directamente el control tutelar de constitucionalidad e ingresar al análisis de fondo de la problemática jurídica planteada.

Hecha esta salvedad e identificado el objeto procesal, que converge en la falta de fundamentación y motivación del Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018, que determina medidas de protección contra la accionante; se tiene que la misma vulnera el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, porque no cumple con las finalidades descritas en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que, no se advierte que el razonamiento jurídico visualice el sometimiento manifiesto a la Constitución Política del Estado y a la Ley -como primera finalidad-; por cuanto esta exigencia, se expresa en la protección a los derechos y garantías constitucionales, y en una resolución fundamentada; lo que no acontece en el caso concreto, debido a que el Requerimiento Fiscal ahora cuestionado es arbitrario; pues, conforme se desarrolló ampliamente en el citado Fundamento Jurídico III.4, puede estar expresada en una decisión sin motivación; o existiendo ésta, es una motivación arbitraria; o en su caso, en una motivación insuficiente.

En el caso del Requerimiento Fiscal cuestionado, la arbitrariedad está expresada en una decisión sin motivación; puesto que, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la Ley 348 fue promulgada para proteger a las mujeres frente a una amenaza o hecho de violencia, o a otras personas, que en este contexto de violencia hacia la mujer -en sus diferentes manifestaciones- y por su situación de vulnerabilidad, sufra sus efectos, tal es el caso de las hijas e hijos u otros dependientes; sin embargo, puede extenderse su aplicación a favor del varón, en su condición de víctima; siempre y cuando, se evidencie un estado de vulnerabilidad, aspecto que no mereció análisis en el Requerimiento Fiscal cuestionado; de igual manera, no se advierte una motivación suficiente respecto a los elementos probatorios relacionados con la participación de la denunciada en hechos de violencia  contra su expareja; en consecuencia, las medidas de protección a favor del codemandado -Concepción Reyes Cabrera- carecen de motivación -justificación- en cuanto a su aplicación.

Asimismo, del Requerimiento Fiscal ahora impugnado, se advierte que se limita a citar el precepto normativo que le otorga competencia al Ministerio Público, para adoptar medidas de protección y seguridad en situaciones de violencia contra la mujer y sus hijas e hijos, es decir, la Ley 348 que prioriza la erradicación de la violencia contra la mujer y otorga nuevas facultades al Ministerio Público -art. 61-; y,  las atribuciones comunes otorgadas por la Ley del Ministerio Público de adoptar medidas de protección necesarias para garantizar a la mujer en situación de violencia y sus hijas e hijos, la máxima protección y seguridad; indicando además que, se trata de un hecho presuntamente reprochable y de orden público; razones por las que, dispuso la adopción de tres medidas de protección contra la demandante de tutela, referidas a: i) La salida, desocupación, restricción del domicilio conyugal; ii) Prohibición de comunicarse, intimidar o molestar, a través de familiares o de terceras personas al codemandado -Concepción Reyes Cabrera- sus hijos y a su familia; y, iii) Prohibición de ejercer cualquier acto y/o acción de intimidación, amenazas o coacción a Concepción Reyes Cabrera, sus hijos y a su familia. Medidas a ser cumplidas de forma obligatoria bajo apercibimiento de tomarse como riesgo de fuga y de obstaculización, sin perjuicio de iniciarse las acciones legales correspondientes por desobediencia a la autoridad en caso de su incumplimiento; sin embargo, no expone las razones que sustentan su determinación, tarea que como se señaló en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia, no es discrecional, aunque, tampoco debe ser entendida como una exigencia formalista, sino que, a pesar de estar reglada, estas resoluciones no se hallan exentas de ser motivadas respecto a la idoneidad y necesidad de adoptar las medidas, siguiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, en función a la finalidad a la que se orientan; en especial, cuando dichas medidas se apliquen a favor de varones; pues, en el marco de lo señalado en el referido Fundamento Jurídico III.3, existe a carga de demostrar objetivamente su situación de vulnerabilidad; además, el referido Requerimiento Fiscal, no explica de qué manera, las tres medidas de protección asumidas lograrían neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia, salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de la supuesta víctima, precautelando el interés superior de los menores de edad involucrados; dicho de otro modo, que al tiempo de adoptara una medida respecto a ellos, se apliquen aquellas tendientes a garantizar su desarrollo integral y las que la restrinjan. Por lo que, dicha Resolución no se encuentra debidamente motivada.

En otras consideraciones, en cuanto a la duración de las medidas asumidas, se entiende que las mismas no siguieron el carácter estrictamente provisional que les caracteriza; puesto que, como se desarrolló en el referido Fundamento Jurídico III.2, correspondía que estas sean de conocimiento inmediato de la autoridad jurisdiccional competente, a quien conforme al art. 61 de la Ley 348 y en concordancia con lo establecido en el art. 170 inc. c) del CNNA, no se le excluía la posibilidad de modificar o imponer de forma concurrente, una o varias medidas de protección de acuerdo a su competencia y/o en caso de homologar las ya adoptadas; procedimiento que tampoco fue observado en el presente caso; siendo que con este accionar, se privó de protección integral a los niños involucrados.

De lo expresado, esta Sala comprueba que la autoridad demandada vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación de las resoluciones; y por conexitud, los derechos al hábitat, dignidad e igualdad de la accionante; así como el derecho a la integridad física y psicológica de los niños menores de edad involucrados.

En consecuencia, la Jueza de garantías al conceder la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2018 de 28 de enero, cursante de fs. 38 a 41 vta., emitida por la Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primero y del Juzgado Público de Partido y de Sentencia Penal; y en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0346/2018-S2 (viene de la pág. 18).

1° CONCEDER la tutela impetrada, en cuanto al derecho al debido proceso en sus vertientes a la debida motivación y fundamentación; y por conexitud, al hábitat, a la dignidad e igualdad de la accionante; así como respecto al derecho a la integridad física y psicológica de los niños menores de edad; en los mismos términos dispositivos establecidos por la Jueza de garantías y conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; con la aclaración, que esta concesión se la efectúa con relación únicamente de la Fiscal de Materia demandada; y no así, con referencia a Concepción Reyes Cabrera por falta de legitimación pasiva; y,

2° Disponer lo siguiente:

a) Que la Fiscal de Materia demandada, emita un nuevo requerimiento fiscal, sobre la base de los fundamentos jurídicos de este fallo constitucional; y,

b) La calificación de daños y perjuicios derivados de la actuación de Lisbeth Delia Beatriz Erquicia Burgos, Fiscal de Materia demandada, averiguables en ejecución de sentencia, ante la Jueza de garantías, en el marco de lo dispuesto por el art. 39 del Código Procesal Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO