Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0130/2018-S2

Sucre, 16 de abril de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                  21997-2017-44-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 374/2017 de 2 de diciembre, cursante de fs. 31 a 33, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Severo Ramos Chauca contra Omar Ramiro Monasterios Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo; Gladys Griselda Paz Layme, Secretaria de su similar Primero; Verónica Cecilia Jara Chuquimia, Fiscal de Materia; Pedro Roberto Medina, Comandante del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana; Emma Karina Espinoza Alanoca, funcionaria de la Policía Boliviana adscrita a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV); y, Damaris Fernández y Karen Zuñagua, servidoras públicas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal, todos de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 1 de diciembre de 2017, cursante de fs. 1 a 5 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Manifiesta que el 29 de noviembre de 2017, miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y de la Policía Boliviana, ingresaron de manera intempestiva y violenta a su casa, señalando que rescatarían a su nieta, supuestamente porque la habría agredido sexualmente; en consecuencia, lo detuvieron y llevaron a oficinas de la FELCV para tomar su declaración ante el Ministerio Público.

Posteriormente, el 30 de noviembre de 2017, la Fiscal de Materia asignada al caso, lo imputó formalmente por la presunta comisión del delito de abuso sexual, siendo la autoridad de control jurisdiccional el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de El Alto del departamento de La Paz, quien en suplencia legal de su similar Primero, señaló audiencia de medidas cautelares para el 1 de diciembre del citado año, a horas 10:00; sin embargo, ese día a horas 10:40, la Secretaria del referido Juzgado, informó en los pasillos, que la misma se suspendería, solicitando se la llame a su celular, para confirmar si se efectivizaría en horas de la tarde -entre a las 14:00 a 14:40-; por lo que, nuevamente fue remitido a celdas judiciales; ante lo cual, sus familiares y abogado se retiraron de estrados judiciales.

No obstante lo referido, a horas 11:30 del señalado día, nuevamente lo sacaron de las celdas judiciales, indicándole que debía presentarse a una audiencia, la que fue instalada a pesar de no encontrarse presente su abogado de confianza, quien tuvo que apersonarse -empero al finalizar la misma- para poder presentar sus documentos, pero la referida autoridad judicial le indicó que ya precluyó su derecho, disponiendo su detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro, sin considerar su avanzada edad, y siendo que ninguna de las partes fundamentó la solicitud de dicha medida cautelar, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa; citando al efecto los arts. 15.I y III, 21.7, 22, 23.I y III, 25.I, 115, 116.I y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE);  5.1 y 2, y, 7 numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 3, 5, 9, 10, 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiéndose su libertad amplia e irrestricta, remitiéndose obrados al Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

En la audiencia pública de consideración de la presente demanda tutelar, efectuada el 2 de diciembre de 2017, según consta en acta cursante de fs. 26 a 30 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante reiteró íntegramente los términos de su demanda tutelar; resaltando que: a) Para su aprehensión no se cumplieron los requisitos previstos en los arts. 227 y 230 del Código de Procedimiento Penal (CPP); y, b) La audiencia de medidas cautelares estaba programada para el 1 de diciembre de 2017, a horas 10:00; sin embargo, se suspendió y se reprogramó para horas: 11:30, sin que ello sea de su conocimiento; en la cual, el Juez codemandado dispuso su detención preventiva.

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionarios públicos demandados

Omar Ramiro Monasterios Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo y Gladys Griselda Paz Layme, Secretaria de su similar Primero, ambos de El Alto del departamento de La Paz, mediante informe de 2 de diciembre de 2017, cursante a fs. 15 y vta., señalaron: 1) Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, se señaló audiencia de consideración de medidas cautelares para el 1 de diciembre de 2017, a horas 10:00, que se llevó a cabo con retraso, debido a la carga procesal; en la cual, participaron todas las partes con excepción de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; 2) Según la Resolución de Imputación Formal, entre los elementos de convicción, se tienen Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa de 29 de noviembre de 2017, realizado por Pedro Roberto Medina Márquez, en calidad de funcionario de la Policía Boliviana; Informes Psicológico y Forense, efectuados a la supuesta víctima de 13 años de edad, Acta de Registro del Lugar del Hecho de 29 de noviembre de igual año; y, Actas de Declaración del denunciante y del imputado; 3) Se tiene una solicitud de medidas cautelares de carácter personal de detención preventiva para el imputado; 4) El accionante, en audiencia no desvirtuó los riesgos procesales señalados por el Ministerio Público; por esa razón, mediante Auto Interlocutorio 715/2017 de 1 de diciembre, se dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro; 5) En audiencia no se anunció la interposición de ningún recurso de apelación contra la referida Resolución, tampoco fue impugnada en la misma; y, 6) La audiencia se llevó adelante con toda normalidad y conforme a procedimiento, sin oposición de partes.

Verónica Cecilia Jara Chuquimia, Fiscal de Materia; en audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad, informó: i) Se cumplieron los presupuestos legales para la aprehensión del impetrante de tutela, efectuada sobre la base de elementos de convicción recolectados y por la declaración de la víctima; y, ii) Se realizó la imputación formal en tiempo oportuno; teniéndose todos los actuados procesales insertos y firmados; habiéndose respetado en todo momento los derechos y garantías del demandante de tutela.  

Pedro Roberto Medina Márquez, Comandante del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia pública de acción de libertad, manifestó que se constituyeron en el domicilio de la menor de edad que escribió una carta, en la cual solicitaba auxilio por ser víctima de violencia sexual; en consecuencia, por su seguridad, mediante acción directa, fueron al domicilio del supuesto agresor, pero en ningún momento ingresaron a la casa; tocaron la puerta y en primera instancia salió la menor de edad, después la abuela, a quien pedimos que llame a su esposo, constituyéndose en el ahora accionante, el cual salió de su casa y subió al vehículo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia voluntariamente, colaborando en todo momento, sin haberse utilizado violencia para su aprehensión; teniendo grabaciones de todo lo ocurrido.

Emma Karina Espinoza Alanoca, funcionaria de la Policía Boliviana adscrita a la FELCV de El Alto, por informe escrito de 2 de diciembre de 2017, corriente a fs. 16 y vta., indicó: a) Estaba de turno cuando se le asignó el presente caso de acción directa, por la sección de Plataforma de la FELCV de El Alto; b) Si bien se constituyó en el domicilio, conjuntamente con el personal de laboratorio, fue para realizar el registro del lugar, pero la esposa del demandante de tutela, les negó el ingreso al mismo, tal cual se detalla en el Acta de Registro del Lugar del Hecho; c) Se dio a conocer a la Fiscal de Materia asignada al caso todo lo actuado; y, d) En ningún momento se vulneraron los derechos o garantías constitucionales del peticionante de tutela, por el contrario, se los respetó en todo momento.

Damaris Fernández, servidora pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, en audiencia indicó que cumplió a cabalidad lo regulado por el Código Niña, Niño y Adolescente; por eso, al tomar conocimiento de la carta de la menor, donde manifestaba que estaría siendo víctima de violencia sexual, se constituyeron de inmediato en su domicilio conjuntamente la Policía Boliviana, pero en ningún momento se ingresó a la casa del accionante.

Karen Zuñagua, servidora pública de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, en audiencia manifestó que no ingresó en ningún momento al domicilio del impetrante de tutela.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución 374/2017 de 2 de diciembre, cursante de fs. 31 a 33, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) El accionante señaló primero que su aprehensión no fue conforme establece la ley y luego que existe una detención indebida a raíz de una aprehensión ilegal; 2) La defensa técnica debe estar al lado de su defendido en todo momento, para reclamar sus derechos y garantías constitucionales en la vía ordinaria; 3) El Auto Interlocutorio 715/2017 que dispuso la detención preventiva del demandante de tutela, puede ser apelado conforme establece el Código de Procedimiento Penal; encontrándose aún dentro del plazo para tal efecto; 4) Si bien se denuncia supuesta vulneración de derechos; empero, el caso ya se encuentra sometido ante la autoridad de control jurisdiccional para resolver su situación jurídica; 5) Con relación a una supuesta agresión sufrida por el impetrante de tutela, éste no precisó, cuál de los demandados le propiciaron la misma; 6) Cualquier vulneración de derechos, relacionada con la aprehensión ilegal, debió presentarse ante el Juez de Instrucción Penal de turno, agotando los recursos ordinarios respectivos; y, 7) Finalmente, respecto a la solicitud de remitir antecedentes al Ministerio Público, el peticionante de tutela lo puede realizar personalmente, sin tener para ello, que acudir a la autoridad constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Del informe presentado por Emma Karina Espinoza Alanoca, funcionaria de la Policía Boliviana adscrita a la FELCV -ahora codemandada- se advierte lo siguiente: i) Severo Ramos Chauca -ahora accionante- tiene 62 años de edad; y, ii) Esta funcionaria policial actuó en mérito al Requerimiento de Inicio de Investigación de 29 de noviembre de 2017, emitido por el Ministerio Público (fs. 16).

II.2. Cursa Formulario del Sistema de Información de Defensorías (SID) de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz de 28 de noviembre de 2017, donde se registran los datos de la atención y denuncia interpuesta por la Coordinación de la “Unidad Educativa Santa María de los Ángeles” (fs.17).

II.3. Cursa la fotocopia simple de la carta elaborada por la menor de edad AA, en el cual denuncia que es víctima de violencia sexual (fs. 22).

II.4. Se tiene la Ficha de Evaluación Psicológica de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, realizada a la menor de edad, donde la misma denunció que es víctima de violencia sexual y su hermanastro es víctima de violencia física (fs. 24 a 25).

II.5. Del Acta de Audiencia Pública de Acción de Libertad, se extrae el informe de la Fiscal de Materia -ahora codemandada- donde señala que procedió a la aprehensión del accionante de acuerdo al art. 226 del CPP (fs. 29 vta.).

II.6. Se tiene el Informe de la Secretaria del Juzgado de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz -ahora codemandada-, en el que señala que el proceso seguido por el Ministerio Público contra el impetrante de tutela fue recepcionado en ese Juzgado el 30 de noviembre de 2017, fijándose audiencia de consideración de medidas cautelares para el 1 de diciembre de igual año, a horas 10:00; la que se llevó adelante el citado día, pero con retraso, debido a la carga procesal de Omar Ramiro Monasterios Alarcón, Juez del similar Segundo -ahora codemandado- por encontrarse en suplencia legal; audiencia en la cual, estaban presentes todas las partes procesales y ausente la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la vida, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa, debido a irregularidades cometidas en la tramitación del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de abuso sexual en el que: a) Efectivos policiales y servidoras públicas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto ingresaron a su domicilio de manera intempestiva y violenta para aprehenderlo y llevarlo a celdas de la FELCV, donde la Fiscal de Materia asignada al caso, mantuvo su aprehensión sin cumplir lo regulado en el Código de Procedimiento Penal; y, b) El Juez codemandado le impuso la medida cautelar de detención preventiva, en una audiencia que no estaba programada para esa hora y en la que no se encontraba su abogado; por lo que, solicita se le conceda la tutela y se disponga su libertad amplia e irrestricta, así como la remisión de obrados al Ministerio Público.

En consecuencia, con carácter previo corresponde analizar: 1) El enfoque diferencial e interseccional respecto a los derechos de las personas adultas mayores; 2) Criterios para la aplicación de la detención preventiva de personas adultas mayores; 3) Las normas de protección y jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes; 4) Atención prioritaria e inmediata a niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; 5) El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal; 6) La legitimación pasiva en la acción de libertad; y, 7) Análisis del caso concreto.

III.1. El enfoque diferencial e interseccional de los derechos de las personas adultas mayores 

La Constitución Política del Estado, tiene previsto dentro su Título II, Capítulo Quinto, Sección VII, los derechos de las personas adultas mayores, señalando en el art. 67.I que: “Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, toda las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana”. 

Por su parte, el art. 68 de la citada Ley Fundamental, refiere:

I. El Estado adoptará políticas públicas para la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social de las personas adultas mayores, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades.

II. Se prohíbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación a las personas adultas mayores.

Asimismo, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por el Estado Plurinacional de Bolivia mediante Ley 872 de 21 de diciembre de 2016, en su art. 5 señala:

…Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros.

En este sentido, corresponde también referirnos al art. 13 de este Instrumento Internacional, que en su texto indica:

…La persona mayor tiene derecho a la libertad y seguridad personal, independientemente del ámbito en el que se desenvuelva. 

Los Estados Parte asegurarán que la persona mayor disfrute del derecho a la libertad y seguridad personal y que la edad en ningún caso justifique la privación o restricción arbitrarias de su libertad.

Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención. 

Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos.

En el marco de ambas previsiones constitucionales e internacionales, el art. 3 de la Ley General de las Personas Adultas Mayores (LPAM) -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-, determina los principios de dicha norma, entre los cuales se encuentran:

1. No Discriminación. Busca prevenir y erradicar toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales y libertades de las personas adultas mayores (…)

5. Protección. Busca prevenir y erradicar la marginalidad socioeconómica y geográfica, la intolerancia intercultural, y la violencia institucional y familiar, para garantizar el desarrollo e incorporación de las personas adultas mayores a la sociedad con dignidad e integridad (…).

De igual forma, el art. 5.b. y c. de la citada Ley, reconocen los derechos y garantías de las personas adultas mayores, disponiendo que el derecho a una vejez digna es garantizado a través de un desarrollo integral, sin discriminación y sin violencia; y, mediante la promoción de la libertad personal en todas sus formas.

A partir de dichas normas, este Tribunal, en su amplia y uniforme línea jurisprudencial, establece que las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en este sentido, sus derechos están reconocidos, otorgándoles una particular atención, considerando su situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre manifiesta que el trato preferente y especial del que deben gozar los adultos mayores es comprensible, “…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos” .  

Así, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico III.1, refiere: 

…La Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante `acciones afirmativas´ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.

Reiterando este entendimiento, la citada SCP 0112/2014-S1[1], señala que nuestra Norma Suprema, consagra, garantiza y protege los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial. Criterio asumido también en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0010/2018-S2 de 28 de febrero y 0090/2018-S2 de 29 de marzo.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció que tratándose de adultos mayores, no corresponde aplicar la subsidiariedad excepcional dentro de las acciones de libertad, sino ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada. Así, la SCP 0970/2017-S1 de 11 de septiembre, en el Fundamento Jurídico III.5, determinó que:

…el Tribunal Constitucional Plurinacional, por mandato del art. 196.I superior, se halla compelido a la realización de un control plural de constitucionalidad reforzado en relación a grupos o sectores poblacionales en situación de vulnerabilidad material; por ello, en aquellos casos en los cuales se denuncia la existencia de actos lesivos que restringen, suprimen o amenacen con restringir los derechos y garantías reconocidos por la Ley Suprema, con mucha mayor razón cuando se trata de personas de la tercera edad (las negrillas son nuestras).

Dicha Sentencia añadió posteriormente, que debe asegurarse la consolidación de los principios, valores y garantías constitucionales, a través de una ponderación reforzada, que emane del principio de favorabilidad, para aquellos sectores poblacionales considerados de atención prioritaria como los adultos mayores. A partir de dichos argumentos, en el caso concreto, al constituirse el accionante en adulto mayor, merece una atención preferente y favorable; por lo que, corresponde prescindir del principio de subsidiariedad.

En este marco normativo y jurisprudencial, y considerando que el impetrante de tutela es adulto mayor, corresponde ingresar al análisis del fondo de la presente acción de libertad.

III.2. Criterios para la aplicación de la detención preventiva de personas adultas mayores

Considerando los criterios antes anotados; y en especial, la obligación estatal de generar enfoques específicos para considerar las situaciones de discriminación múltiple, referidas en el Fundamento Jurídico desarrollado precedentemente, las autoridades judiciales en la consideración de la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva para una persona adulta mayor, deben efectuar: i) Una valoración integral de la prueba con carácter reforzado; y, ii) Un análisis de la aplicación de la medida cautelar a partir del principio de proporcionalidad, en el que se analicen las particulares condiciones de las personas adultas mayores.

En cuanto a la valoración de la prueba con carácter reforzado, la autoridad judicial está compelida a: 

i.a) Analizar todos los elementos probatorios desde una perspectiva diferenciada, esto es en función al contexto y realidad social del adulto mayor, tomando en cuenta sus limitaciones y afectaciones propias de su edad, principalmente precautelando su salud e integridad física; de ahí que la tarea intelectiva en la compulsa de elementos aportados por las partes procesales que pretendan acreditar o desvirtuar posibles riesgos procesales, deben ser valorados de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores, pues en su mayoría se encuentran enfermas, laboralmente inactivas, sin patrimonio y muchas veces sin un entorno familiar; circunstancias últimas que de ninguna manera, pueden servir de fundamento en una resolución para acreditar o mantener subsistentes riesgos procesales; pues de hacerlo se incurriría en una falta evidente de razonabilidad y equidad por parte de la autoridad; y,

i.b) Analizar los riesgos procesales de fuga y obstaculización previstos en el art. 233.2 del CPP, efectuando exigencias mínimas respecto a las circunstancias descritas en dicha norma, en especial las contenidas en el art. 234 del CPP. 

Respecto al análisis de la medida cautelar a partir del principio o test de proporcionalidad, la autoridad judicial debe analizar:

ii.1) Si la detención preventiva es idónea o adecuada para la finalidad buscada con dicha medida; es decir, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley,

ii.2) Si la detención preventiva es necesaria o existen otras medidas menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida, considerando la especial situación de vulnerabilidad de las personas adultas mayores; y por ende, interpretando la necesidad de la medida de manera restrictiva, tomando en cuenta en todo momento su dignidad y el mandato convencional que promueve la adopción de medidas cautelares diferentes a las que impliquen privación de libertad; y,

ii.3) La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en analizar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; debiendo considerarse todas las consecuencias que la medida cautelar conlleva, tomando en cuenta la agravación de las condiciones de vulnerabilidad de las personas adultas mayores.

Criterio asumido también por la referida SCP 0010/2018-S2.

III.3. Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes  

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado (las negrillas son ilustrativas).

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros. 

Por su parte, los estándares normativos de protección existentes en la dimensión internacional, que constituyen fuentes de obligación del Estado y sus particulares; cobraron mayor preminencia en la labor hermenéutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al   pro homine y a la interpretación conforme a los pactos e instrumentos internacionales sobre derechos humanos; en virtud a los cuales, el intérprete constitucional debe inclinarse por aquella interpretación más favorable al derecho en cuestión -resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional-, derivada de las disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales, ya en su derecho originario -texto constitucional o Tratado o Convención Internacional- o las contenidas en su derecho derivado de la interpretación efectuada por sus órganos competentes -resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.-; acorde con ello, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH[2], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral[3]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños[4]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño[5] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño[6], a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez[7], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4[8] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Ahora bien, en base a las vulneraciones específicas de los derechos de mujeres adolescentes, como aquellos casos de violencia sexual, y a fin de lograr una protección más efectiva de los mismos, creemos importante abordar el tema desde una perspectiva de género, y para ello, además de una mirada a las disposiciones relacionadas con la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en particular, se hace necesario referirnos a lo dispuesto en la parte dogmática del texto constitucional, cuyo art. 15, señala:

I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado.

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, ha sido preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva una obligación para el Estado en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra ella; sino de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas, a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 9 de junio de 1994 (Convención Belém Do Pará), ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable[9].

Asimismo, la Decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en el Caso LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[10], resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual[11].

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho; siendo una de ellas, el garantizar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles; y, que se tome en cuenta su situación de vulnerabilidad e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas[12]-, sostiene en el párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

III.4. Atención prioritaria e inmediata a niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual

En relación a este segmento poblacional, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, que con el objeto de garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementa el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de los mismos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz.

En este marco, los arts. 149.II del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) y 40 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo (DS) 2377 de 27 de mayo de 2015, exigen a las autoridades judiciales, al Ministerio Público y a la Policía Boliviana, priorizar y agilizar la atención e investigación de los delitos contra la integridad física, psicológica y sexual de las niñas, niños y adolescentes, y en sí, a todas las instituciones que conforman parte del SPINNA.

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a Toda Forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 72/2017 de 8 de mayo, que establece la actuación coordinada que debe existir entre las instituciones, para garantizar a las víctimas de violencia sexual, la restitución de sus derechos.

Sobre la base del marco normativo desarrollado, se puede establecer, que una vez recibida la denuncia o información fehaciente de un caso de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, se debe dar PRIORIDAD ABSOLUTA a su atención; por lo que, los operadores de justicia, Policía Boliviana, Ministerio Público y Defensorías de la Niñez y Adolescencia, tienen la obligación de actuar de manera inmediata y agilizar los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos, brindando las acciones de protección y auxilio a las víctimas -niña, niño y adolescente-.

III.5. El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal

La jurisprudencia constitucional, fue uniforme al establecer el carácter irrenunciable de la defensa técnica, determinando que las autoridades judiciales no deben permitir que el imputado asista a una audiencia sin la asistencia técnica, y en caso de darse este supuesto, el juez de la causa tiene la obligación de nombrar un defensor de oficio, en ese marco, se desarrolló la línea jurisprudencial citada a continuación:

La SCP 0155/2012 14 de mayo[13], confirmando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre, establece que el derecho a la defensa: “…tiene dos dimensiones: a) La defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-… b) La defensa técnica, consiste en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena…”.

La Ley del Servicio Plurinacional de Defensa Pública -Ley 463 de 19 de diciembre de 2013-, creó el Servicio Nacional de Defensa Pública, con la finalidad de: “Garantizar la inviolabilidad del derecho de defensa y el acceso a una justicia plural, pronta, oportuna y gratuita, proporcionando la asistencia jurídica y defensa penal técnica estatal a toda persona denunciada, imputada o procesada carente de recursos económicos y a quienes no designen abogada o abogado para su defensa”.

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la referida SCP 0155/2012[14], haciendo mención al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Constitución Política del Estado, refirió que la defensa técnica, es un derecho que no está constituido como una facultad o potestad, sino más bien, como un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado; por lo cual, debe contar con abogado de su confianza o con el defensor de oficio designado por autoridad competente.

Más tarde, la SCP 0045/2014-S3 de 14 de octubre[15] refiere que las autoridades judiciales no deben permitir que durante el desarrollo del proceso, el imputado asista a la audiencia sin asistencia técnica, de lo contrario, deberán nombrar un defensor de oficio, siendo la exigencia de la defensa técnica, determinante para las decisiones de las autoridades judiciales durante el desarrollo de la audiencia.

Del desarrollo jurisprudencial descrito, se advierte que el juez de la causa no puede permitir que el imputado asista a una audiencia, sin estar acompañado de un abogado, y de darse el caso, esta autoridad debe nombrar de inmediato a un defensor de oficio, caso contrario, vulneraría sus derechos a la igualdad y a la defensa técnica.

III.6. La legitimación pasiva en la acción de libertad

Respecto a la legitimación pasiva en acciones de libertad, la jurisprudencia contenida en la SC 691/01-R de 9 de julio de 2001[16], la definió señalando, que debe ser entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción. Posteriormente, a la luz de la Constitución Política del Estado vigente, a través de la SC 0010/2010-R de 6 de abril[17] se estableció que es posible activar la acción de libertad contra un servidor público o un particular; entendimiento ratificado por la SC 0900/2010-R de 10 de agosto. Luego, en la SCP 0018/2012 de 16 de marzo[18], se reforzó el entendimiento antes señalado y se precisó que para la procedencia de la acción de libertad, es imprescindible que sea dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, dijo que es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la lesión a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción.

Con relación a la legitimación pasiva de funcionarios subalternos del Órgano Judicial, la SC 1572/2003-R de 4 de noviembre[19] ratificada posteriormente por la SC 0332/2010-R de 17 de junio; y, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0345/2012, 2171/2012 y 0427/2015-S2[20], entre otras, estableció que estas y estos servidores públicos, no tienen facultades jurisdiccionales y sus funciones se limitan a cumplir las órdenes o instrucciones de las autoridades jurisdiccionales; por lo que, carecen de legitimación pasiva en acciones de libertad, salvo que incurrieran en excesos que impliquen contradicción o alteración de las determinaciones de autoridades jurisdiccionales, o sus actos u omisiones relacionados a sus deberes, contribuyan o lesionen directamente derechos fundamentales de las personas.

III.7. Análisis del caso concreto

En el presente caso, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la vida, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa; toda vez que, el 27 de noviembre de 2017, funcionarios policiales y servidores públicos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ingresaron de manera intempestiva y violenta a su domicilio, con el fin de aprehenderlo y conducirlo a oficinas de la FELCV, donde la Fiscal de Materia mantuvo dicha medida ilegal; posteriormente, el Juez codemandado dispuso en su contra la detención preventiva, en una audiencia que no estaba programada para la hora en la que se efectuó y sin la presencia de su abogado, al desconocer la misma.

Con carácter previo, es necesario aclarar, que de la revisión de los antecedentes del presente caso, se advierte que el impetrante de tutela tiene 62 años de edad -Conclusión II.1-, en ese marco y de conformidad con la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sobre la base del enfoque diferenciado respecto a los derechos de las personas adultas mayores, corresponde ingresar al análisis del fondo de la problemática planteada, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad.

III.7.1. Sobre la actuación de los efectivos de la Policía Boliviana, las servidoras públicas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la Fiscal de Materia asignada al caso, en calidad de codemandados

De los antecedentes aparejados al expediente y del marco jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se tiene que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del El Alto, una vez recibida la denuncia efectuada por la “Unidad Educativa Santa María de los Ángeles”, dada la declaración realizada por la menor de edad AA, en sentido de haber sido víctima de violencia sexual por su abuelo materno, por lo que, tenía miedo retornar a su casa; elaboró la ficha psicológica, previa entrevista a la adolescente, quien remarcó ser víctima de violencia sexual en su domicilio -Conclusiones II.2, 3 y 4-; en consecuencia y ante tal testimonio fehaciente, las servidoras públicas codemandadas del Distrito 6 de la referida entidad, dieron prioridad a la atención del caso; y, conjuntamente con el Comandante del Programa de Alerta Ciudadana también codemandado, se constituyeron en el domicilio de la menor, registrado en la señalada Unidad Educativa en la que estudiaba.

Si bien el accionante señala que las servidoras públicas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y los efectivos policiales, codemandados ingresaron violentamente a su domicilio; sin embargo, en el informe verbal emitido por los mismos, lo desvirtuaron, indicando que en ningún momento entraron a la vivienda del impetrante de tutela; más bien, tocaron la puerta, siendo atendidos, en primera instancia, por una niña, luego por la abuela y finalmente por el demandante de tutela, quien salió de la casa y colaboró en todo momento, sin utilizar violencia para su aprehensión.

Por otra parte, la Investigadora asignada al caso de la FELCV, también codemandada, sostiene en su informe -Conclusión II.1- que recién se constituyó en el domicilio del peticionante de tutela con personal de laboratorio, en horas de la tarde; en mérito al Requerimiento de Inicio de Investigación emitido por la Fiscal de Materia; pero no ingresó a su domicilio, ya que su esposa no le dejó entrar, situación que se encuentra en el Acta de Registro de Lugar del Hecho.

Consiguientemente, sobre los aspectos anotados, vinculados al supuesto ingreso intempestivo y violento o no, al domicilio del accionante, este Tribunal no realizará mayor análisis, por cuanto, las autoridades demandadas negaron en todo momento ese extremo; por el contrario, se advierte que acudieron inmediatamente, dando prioridad al interés superior de la menor de edad, agilizando los actos investigativos necesarios, pero sobre todo, brindando protección y auxilio a la supuesta víctima.

Con relación a la aprehensión realizada por el Comandante del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana, si bien el Código de Procedimiento Penal, señala claramente los casos en los que se puede proceder a un arresto o aprehensión por parte de los funcionarios policiales, y que en el presente caso, la actuación de este codemandado, no se adecuaría a ninguno de dichos supuestos; sin embargo, en este asunto, es necesario efectuar una ponderación entre el derecho a la libertad del accionante y los derechos de la menor de edad, en calidad de supuesta víctima de violencia sexual, como ser su integridad física, psicológica y sexual; y, su vida libre de violencia, entre otros.

En ese sentido, corresponde señalar que el Estado, conforme quedó establecido en los Fundamentos Jurídicos III.3 y 4 de este fallo constitucional, tiene la obligación de garantizar la prioridad del interés superior de las niña, niños y adolescentes; en ese sentido, deben ser atendidos con preferencia en centros de salud, escuelas, centros judiciales, Policía Boliviana, entre otros; asimismo, tiene el deber de adoptar medidas especiales de protección a su favor, sobre la base de los principios de protección especial y efectividad, que implican la atención positiva y preferencial; y, la adopción de mecanismos tendentes a lograr la efectividad de sus derechos. En el mismo sentido, tiene que actuar con la adecuada diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, adoptando medidas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro su vida o integridad, tomando especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad de la mujer menor de edad.

A partir de ello, por una parte, el Código Niña, Niño y Adolescente y su Reglamento, establecen que el Ministerio Público y la Policía Boliviana deben priorizar y agilizar la atención e investigación de los delitos contra la integridad física, psicológica y sexual de las niñas, niños y adolescentes; y por otra, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia dispone el deber de actuación inmediata para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

Consiguientemente, la actuación de los funcionarios policiales y del Ministerio Público debe estar orientada por dichos principios y normas; por tanto, destinada a la protección inmediata de las niñas y mujeres adolescentes víctimas de violencia sexual.

En el marco de lo señalado, se evidencia que la actuación del Comandante del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana estuvo orientada a dar protección inmediata a la menor de edad, como expresamente sostuvo en su informe, al señalar que se constituyó en el domicilio de la misma, a raíz de la carta que escribió solicitando auxilio por ser víctima de violencia sexual, y por su seguridad, mediante una acción directa, procedió con la aprehensión.

Ahora bien, cabe analizar si la medida adoptada por esta autoridad codemandada, resulta idónea para lograr la finalidad de protección a la menor de edad, constatándose que efectivamente es adecuada, pues fue dispuesta para resguardar sus derechos; dado que, a consecuencia de la aprehensión del accionante, se garantiza su integridad física, psicológica y sexual, porque no estará cerca de su presunto agresor.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de la aprehensión, cabe señalar, que si bien esa medida es extrema, porque supone la restricción del derecho a la libertad del impetrante de tutela; empero, dadas las circunstancias del caso, la desprotección de la víctima, que vive en el mismo domicilio que el supuesto agresor y existiendo pedido de auxilio efectuado por ella, es evidente que no hay otra medida menos gravosa; por ello, la aprehensión resultó oportuna y disponible en ese momento, para garantizar la protección de la menor de edad.

A partir de lo señalado, corresponde analizar la proporcionalidad en sentido estricto, de la medida asumida por la autoridad policial, examinando las ventajas o beneficios de la misma, con relación a los derechos de la menor de edad y las desventajas o costes con relación a los derechos del impetrante de tutela.

En ese ámbito, con relación a los beneficios, se tiene que los derechos de la menor de edad, en especial su integridad física, psicológica y sexual, ya no se encuentran en peligro, por cuanto el presunto agresor, con el que compartían el mismo domicilio, ya no está en el mismo; además, es evidente que con la referida medida se hicieron efectivos los principios de interés superior de la adolescente y la actuación inmediata a su favor; demás del deber de llevar adelante una investigación diligente, principios que se encuentran tanto en la normativa interna como internacional.

Por otra parte, con relación a los costes respecto a los derechos del imputado, si bien existe una restricción de su derecho a la libertad física; sin embargo, esta no es definitiva, porque la misma puede ser analizada posteriormente por la autoridad jurisdiccional a cargo del control de la investigación; toda vez que, puede solicitar la cesación de la detención preventiva; más aún, cuando al tratarse de un adulto mayor existen criterios específicos para la aplicación de la misma, como se anotó en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia.

Conforme a ello, es evidente que en el caso concreto, las desventajas o costes de los derechos del demandante de tutela son menores comparados con la satisfacción de los derechos de la adolescente, que como menor de edad y víctima de violencia sexual, deben recibir la atención inmediata, preferente y prioritaria por parte del Estado y sus diferentes instituciones.

Consiguientemente, en los casos como el presente, en los que exista una solicitud de ayuda formulada por la víctima o denuncia fehaciente de violencia sexual o física contra niñas, niños y adolescentes, es posible que los funcionarios de la Policía Boliviana, actuando de manera conjunta con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, efectúen su inmediato rescate de la niña, niño o adolescente en situación de violencia, así como la aprehensión del presunto autor, cuando dicha medida sea fundamental para garantizar los derechos de aquéllos, con la única finalidad de ponerlos a disposición de la autoridad competente, conforme a las garantías dispuestas por el Código de Procedimiento Penal.

Por lo expuesto, en el caso analizado, no corresponde otorgar la tutela que brinda la acción de libertad respecto al Comandante del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana, quien actuó con la finalidad de proteger los derechos de la menor de edad víctima de violencia sexual.

Con relación a la aprehensión realizada por la Fiscal de Materia asignada al caso, de conformidad al informe emitido por la misma, únicamente dio cumplimiento al art. 226 del CPP, pues después de tomar conocimiento de la acción directa realizada por el Comandante del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana, el 29 de noviembre de 2017 emitió Requerimiento de Inicio de Investigación, a horas 14:30, poniendo el caso a disposición de la autoridad jurisdiccional dentro de las veinticuatro horas; vale decir, el 30 de noviembre de 2017 -Conclusiones II.5 y 6-, dentro de los plazos procesales.

III.7.2. Respecto a la actuación del Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de El Alto del departamento de La Paz, en suplencia legal de su similar Primero, también codemandado

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que el Fiscal de Materia presentó imputación formal contra el accionante por la presunta comisión del delito de abuso sexual, fijándose audiencia de consideración de medidas cautelares para el 1 de diciembre de 2017, a horas: 10:00; sin embargo, ésta se sustanció recién a horas 11:30, debido a la carga procesal que tenía el Juez codemandado por encontrarse en suplencia legal de su similar Primero. En esta audiencia participaron todos los sujetos procesales, incluso la Fiscal de Materia, quien fundamentó su solicitud, estando ausente únicamente la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -Conclusión II.6-.

En ese sentido, si bien la audiencia no se desarrolló a la hora indicada; empero ello, no implica que se dejó en indefensión al impetrante de tutela; ya que, conforme se advierte del memorial presentado por el mismo, tuvo la asistencia técnica que amerita el caso para ejercer su derecho a la defensa, pues el Juez codemandado al momento de desarrollar la audiencia y percatarse que el imputado no se encontraba con defensa técnica, de inmediato propuso a un defensor de oficio para que lo represente y no se quede en estado de indefensión, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia. 

En ese entendido, se advierte que el demandante de tutela contó con la asistencia técnica y no estuvo en estado de indefensión; advirtiéndose además, que tiene la posibilidad de desvirtuar los riegos procesales, así como impugnar la Resolución que impuso su detención preventiva. En este entendido y conforme a lo anotado, el Juez codemandado adecuó su accionar a lo regulado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional.

III.7.3. Con relación a la legitimación pasiva de la Secretaria del Juzgado Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo del El Alto del departamento de La Paz

En cuanto a la Secretaria del Juzgado Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de El Alto, conforme la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.6 del presente fallo constitucional, el personal de apoyo jurisdiccional -como los secretarios de juzgado-, carece de legitimación pasiva, salvo que hubiere vulnerado directamente derechos fundamentales y garantías constitucionales, o se hubiere excedido o apartado de las órdenes dadas por la autoridad judicial; situación que no aconteció en el caso analizado. Por lo tanto, corresponde denegar la tutela contra la citada funcionaria pública, por falta de legitimación pasiva.

De lo expresado anteriormente, se tiene que la Jueza de garantías al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 374/2017 de 2 diciembre, cursante de fs. 31 a 33, pronunciada por la Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela impetrada, por cuanto, la actuación de las autoridades demandadas, se adecua al marco jurisprudencial emitido por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y, 

2° Disponer que por Secretaría General de este Tribunal, se remita una copia de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, para su socialización, al Comandante General de la Policía Boliviana y a las Defensorías de la Niñez y Adolescencia de todo el país; en el marco de los Fundamentos Jurídicos III.3 y 4 de este fallo constitucional, referidos a la obligación del Estado de garantizar la prioridad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes en situación de violencia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

[1]El FJ III.4, indica: “Bajo esa lógica, el orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial; así, el art. 67 de la Norma fundamental, señala los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales; además de ello, el Estado boliviano ha dotado de una serie de medidas e instrumentos legales con miras a una protección real de este grupo en situación de vulnerabilidad; esa afirmación encuentra sustento, en la emisión de la Ley General de las Personas Adultas Mayores, de 1 de mayo de 2013, que tiene por objeto regular los derechos, garantías y deberes de las personas adultas mayores, así como la institucionalidad para su protección (art. 1), siendo titulares de los derechos en ella expresados las personas adultas mayores de sesenta o más años de edad, en el territorio boliviano (art. 2).

Los derechos fundamentales y protección especial que merecen las personas de la tercera edad, se encuentran recogidos asimismo, en instrumentos internacionales, concretamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus arts. 2, 22, y 25; así como dentro de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1991, en sus numerales 12 y 17, en los que se destaca el derecho que tienen los ancianos a tener: `…acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado´; y, a: `…poder vivir con dignidad y seguridad y verse libre de explotaciones y de malos tratos físicos o mentales´”.

[2]Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

[3]Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

[4]Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

[5]Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación (…)”.

[6]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Entró en vigor el 20 de noviembre de 1989. Ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990.

[7]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

[8]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”. 

[9]Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

[10]Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

[11]Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

[12]Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf 

[13]El FJ III.1, señala: “Al respecto y según la opinión de Jorge Eduardo Vásquez Rossi, se puede decir que si bien es importante la defensa material del imputado, la defensa técnica sigue constituyendo, la más efectiva garantía para el resguardo de sus derechos, sea que se ejerza por el abogado de su confianza, abogados de Defensa Pública o el defensor de oficio, sostiene que en el art. 9 del actual Código Adjetivo, le otorga prevalencia a la defensa técnica al declarar su carácter irrenunciable, ya que con similares características se encuentra contenida y regulada en los arts. 92 y 94 del CPP; asimismo afirma que, su inobservancia, conforme a lo establecido por el art. 100 del mismo Código, no sirve para fundar ninguna decisión contra el imputado.

En ese entendido, se puede establecer que la defensa técnica y la defensa material, se encuentran estrechamente relacionadas, puesto que para asumir el derecho a la defensa, el imputado tiene la posibilidad de que ambas puedan concurrir al mismo tiempo durante el desarrollo de todo el proceso penal, pues nadie puede ser condenado, sin ser previamente oído y juzgado en proceso legal; sin embargo, la defensa técnica es un derecho que no está constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, razón por la cual, mínimamente debe contar con la asistencia de una persona con conocimiento jurídico, ya sea el abogado de su confianza o el defensor de oficio designado por la autoridad competente, pues el incumplimiento de la parte in fine del art. 94 del CPP, no permite utilizar bajo ninguna circunstancia la información obtenida contra el imputado, situación que conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, constituye actividad procesal defectuosa”.

[14]El FJ III.1, manifiesta: “Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente caso, es preciso referir que dentro del sistema jurídico diseñado por la Constitución Política del Estado, se ha establecido el reconocimiento del bloque de constitucionalidad integrado por los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos (arts. 256 y 410.II de la CPE), entre ellos se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo (DS) 18950 de 17 de mayo de 1982, (elevado a rango de Ley 2119 promulgada el 11 de septiembre de 2000), establece el derecho fundamental de toda persona sometida a proceso, sujeto a una serie de garantías mínimas, entre las que se encuentra reconocida la defensa material, expresada como el derecho: `A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo´.

Por otra parte, la Constitución Política del Estado en su art. 119.II, dispone que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa; es decir, que el Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en casos que no cuenten con los recursos económicos necesarios y según los arts. 8 y 9 del CPP y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional a través de la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre, el derecho a la defensa: `…tiene dos dimensiones: a) La defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; y, b) La defensa técnica, consiste en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena…´. Asimismo y con el fin de hacer efectiva la garantía de contar con un defensor, mediante Ley 2496 de 4 de agosto de 2003, se ha creado el Servicio Nacional de Defensa Pública, con la finalidad de garantizar la inviolabilidad de la defensa del imputado. (…)

En ese entendido, se puede establecer que la defensa técnica y la defensa material, se encuentran estrechamente relacionadas, puesto que para asumir el derecho a la defensa, el imputado tiene la posibilidad de que ambas puedan concurrir al mismo tiempo durante el desarrollo de todo el proceso penal, pues nadie puede ser condenado, sin ser previamente oído y juzgado en proceso legal; sin embargo, la defensa técnica es un derecho que no está constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, razón por la cual, mínimamente debe contar con la asistencia de una persona con conocimiento jurídico, ya sea el abogado de su confianza o el defensor de oficio designado por la autoridad competente, pues el incumplimiento de la parte in fine del art. 94 del CPP, no permite utilizar bajo ninguna circunstancia la información obtenida contra el imputado, situación que conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, constituye actividad procesal defectuosa”.

[15]El FJ III.3, refiere: “Ahora bien es preciso puntualizar que la SCP 0155/2012, a través de una interpretación desde y conforme a la Constitución interpretó el carácter irrenunciable de la defensa técnica determinando que, las autoridades judiciales no deben permitir durante el desarrollo del proceso, que el imputado asista a la audiencia sin la necesaria asistencia técnica, de lo contrario, deberán nombrar un defensor de oficio. Ello significa que, la exigencia de la defensa técnica determina las decisiones de las autoridades judiciales durante el desarrollo de una audiencia”.

[16]El Cuarto Considerando, indica: “…Por consiguiente, la demandada carece de legitimación pasiva, calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción…”.

[17]El FJ III.5, indica: “En el caso que se analiza, se tienen dos normas referidas al ámbito de protección de la acción de libertad -antes recurso de hábeas corpus: La Constitución abrogada y la interpretación constitucional, que establecía que el recurso no procedía respecto a particulares, y la Constitución vigente que amplía la protección respecto con relación a particulares. Ahora bien, indudablemente que la norma que es más favorable al sistema de derechos fundamentales, es la contenida en la Constitución vigente, pues así se reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales…”.

[18]El FJ III.2, establece: “…los alcances y la naturaleza de la legitimación pasiva, que se encuentra en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho a la vida, a la libertad física y de locomoción.

En ese sentido, para la procedencia de la acción de libertad es imprescindible que esté dirigida contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción, ahora bien, la inconcurrencia de este presupuesto neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados”.

[19]El FJ III.2, expresa: “…son los jueces los funcionarios que ejercen esa jurisdicción, entre tanto que los secretarios, actuarios y oficiales de diligencias, no tienen facultades jurisdiccionales sino que están obligados a cumplir las órdenes o instrucciones del Juez, emergentes de sus decisiones, por lo que no tienen legitimación pasiva para ser demandados por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos, salvo que incurrieran en excesos contrariando o alterando esas determinaciones de la autoridad judicial”.

[20]El FJ III.2, refiere: “Con relación a la legitimación pasiva de los servidores de apoyo judicial, la jurisprudencia constitucional, contenida en la SC 0332/2010-R de 17 de junio, sostuvo que: `Con relación a la responsabilidad del personal subalterno de los Juzgados y Salas de las Cortes Superiores de Distrito y Corte Suprema de Justicia, la jurisprudencia constitucional estableció que la administración de justicia está encomendada a los órganos jurisdiccionales del Estado, de acuerdo con el art. 16.I, IV CPE y art. 3 de la Ley de Organización judicial (LOJ); en consecuencia son los jueces los funcionarios que ejercen esa jurisdicción entre tanto que los secretarios , actuarios y oficiales de diligencias, no tienen facultades jurisdiccionales sino que están obligados a cumplir las órdenes o instrucciones del Juez, emergentes de sus decisiones, por lo que no tienen legitimación pasiva para ser demandados por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos, salvo que incurrieran en excesos contrariando o alterando esas determinaciones de la autoridad judicial´. Posteriormente, la SC 1279/2011-R de 26 de septiembre, estableció la excepción a la regla anterior, declarando lo siguiente: `El personal subalterno puede ser demandado en los casos en los que contrarían lo dispuesto por dicha autoridad o cometieran excesos en sus funciones que pudieran vulnerar derechos fundamentales o garantías constitucionales; sin embargo si la autoridad judicial conocedora del acto vulneratorio de derechos y garantías no reconduce el procedimiento y lo convalida, se deslinda la responsabilidad del funcionario subalterno´; ahora bien, este Tribunal considera que el entendimiento asumido en ambas Sentencias Constitucionales citadas, no guarda coherencia con el razonamiento plenamente fundamentado contenido en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, puesto que conforme a la explicación realizada, la presente acción constitucional puede ser dirigida incluso contra particulares, entonces, con mayor razón podrá ser dirigida contra funcionarios de apoyo judicial o incluso de orden administrativos, pues a partir del momento en que las leyes les imponen deberes, y particularmente la Ley del Órgano Judicial en el caso de los funcionarios de apoyo judicial, son sujetos de responsabilidad por el incumplimiento de esos deberes, tal es así, que pueden ser objeto incluso de responsabilidad administrativa, civil o penal; consecuentemente, con mayor razón serán responsables, y por tanto, tendrán legitimación pasiva para ser demandados por esta vía, cuando sus actos u omisiones relacionados a sus deberes contribuyan o lesionen directamente derechos fundamentales de las personas, siendo así, no se puede concebir el razonamiento expuestos en dichas Sentencias que liberan de responsabilidad al funcionario de apoyo judicial, para cargar la misma únicamente sobre el juzgador cuando éste no reconduce el procedimiento y lo convalida, puesto que, si el incumplimiento de los deberes y funciones del personal de apoyo, no es reconducido por el juez, corresponderá establecer responsabilidad en relación a ambos funcionarios; es decir, el juez y el personal de apoyo judicial, cuyos actos u omisiones merezcan reproche en la vía constitucional.

En base a los fundamentos supra expuestos, el entendimiento generado en el presente acápite implica cambio de línea jurisprudencial en relación a los razonamientos asumidos en las SSCC 0332/2010-R de 17 de junio y 1279/2011-R de 26 de septiembre, en las que se estableció que los servidores de apoyo judicial no tiene legitimación pasiva para ser demandados en las acciones de defensa.