Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0088/2018-S2

Sucre, 29 de marzo de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                 21835-2017-44-AL

Departamento:           La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad personal, de circulación y de locomoción; al debido proceso en su elemento a la defensa; y, el principio de seguridad jurídica; toda vez que, en audiencia de juicio oral de 22 de noviembre de 2017, se sustanciaron incidentes y excepciones propuestos; sin embargo, el querellante solicitó también la aplicación de medidas cautelares en su contra; a lo que de forma indebida, dio curso la Jueza demandada, permitiendo su fundamentación y posteriormente fijó la prosecución de juicio oral para el 27 de ese mes y año; por lo que, solicitan la concesión de tutela, y se disponga que la indicada Jueza deje sin efecto lo determinado en la citada audiencia.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: a) La falta de relevancia constitucional; b) Sobre la interposición de solicitudes de medidas cautelares durante la sustanciación del juicio oral; b.1) Desarrollo del juicio oral; b.2) Fundamentación de la solicitud de aplicación de una medida cautelar; b.3) Interposición de la medida cautelar en juicio oral; y, c) Análisis del caso concreto.

III.1. La falta de relevancia constitucional

Respecto a la falta de relevancia constitucional, la línea jurisprudencial debe ser entendida en el marco de las SSCC 1620/2003-R de 11 de noviembre[1] y 0995/2004-R de 29 de junio[2], que desarrollaron el tema, señalando que los errores o defectos de procedimiento, que no lesionan derechos fundamentales ni garantías constitucionales, carecen de relevancia constitucional y no pueden ser corregidos por la acción de amparo constitucional. En este marco, la SC 1262/2004-R de 10 de agosto[3] refirió que si el error o defecto de procedimiento, no impide que las partes procesales puedan hacer valer sus pretensiones en igualdad de condiciones, es decir, no imposibilitan a las partes a que puedan alegar sus pretensiones, producir las pruebas, contradecir lo alegado, así como la prueba producida por la parte adversa, no tiene relevancia constitucional, pues no existe vulneración al debido proceso; entendimiento reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0364/2012 de 22 de junio y 0038/2016-S1 de 7 de enero, entre otras.

En ese entendido, la SC 0325/2007-R de 25 de abril[4] manifestó que los razonamientos relativos a la falta de relevancia constitucional, desarrollados en recursos de amparo constitucional -ahora acciones de amparo constitucional- son aplicables también a los recursos de hábeas corpus -ahora acciones de libertad-. Más tarde, la SCP 0738/2013 de 7 de junio[5] sostuvo que no existe relevancia constitucional, cuando no se advierte una lesión material a derechos fundamentales ni garantías constitucionales.

De la jurisprudencia desarrollada, se concluye que cuando los defectos procedimentales no provoquen indefensión material a la parte procesal que los denuncia y no sea determinante para la decisión judicial, no adquiere relevancia constitucional, al igual, que si los actos denunciados de ilegales, no conculcan o no se constituyen en una verdadera afrenta a un derecho fundamental cuya tutela se pretenda.

III.2. Sobre la interposición de solicitudes de medidas cautelares durante la sustanciación del juicio oral

III.2.1. Desarrollo del juicio oral

Con relación al objeto que tiene el juicio oral y público, el art. 329 del Código de Procedimiento Penal (CPP), establece que: “El juicio oral es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción” (el subrayado es nuestro).

Conforme a lo anotado, una de las características del juicio oral es la continuidad, que implica de acuerdo al art. 334 de la misma norma procesal penal, que: “Iniciado el juicio se realizará sin interrupción todos los días hasta que se dicte sentencia, y sólo podrá suspenderse en los casos previstos en este Código. La audiencia se realizará sin interrupción (…). En ningún caso la o el juez podrá declarar cuarto intermedio”.

El art. 335 del CPP, indica que la audiencia del juicio se suspenderá únicamente cuando:

1) No comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención sea indispensable, o cuando sobreviniere la necesidad de producir prueba extraordinaria;

2)  Algún juez u otro sujeto procesal tengan un impedimento físico debidamente comprobado que les impida continuar su actuación en el juicio, salvo que se trate del fiscal o el defensor y que ellos puedan ser sustituidos inmediatamente;

3) El fiscal o el querellante por el descubrimiento de hechos nuevos requieran ampliar la acusación, o el imputado o su defensor lo solicite después de ampliada, siempre que, por las características del caso no se pueda continuar inmediatamente.

Al respecto, la jurisprudencia también se pronunció, señalando que el juicio oral tiene varias características, entre las cuales destaca la forma contradictoria, oral, pública y continua; vale decir, que debe desarrollarse sin interrupción    -SC 1177/2004-R de 30 de julio[6]-.

Asimismo, Jorge Alberto Witker Velázquez[7] anotó los principios del proceso penal acusatorio y oral, señalando como tales a la publicidad, contradicción, concentración, continuidad, inmediación y debido proceso, entendido este último, como el acceso a la justicia y la gestión responsable de los tribunales de justicia.

De conformidad a las normas glosadas y a la doctrina descrita, se advierte que el juicio oral debe realizarse de forma ininterrumpida, salvo los casos previstos en el art. 335 del CPP antes referidos y los supuestos contemplados en los arts. 90 y 104 del citado Código; ello en virtud al principio de continuidad, que busca fundamentalmente, asegurar el conocimiento inmediato de los hechos, que pueden perder su eficacia o desaparecer por el olvido o el transcurso del tiempo, en caso de suspenderse el juicio de manera prolongada.

III.2.2. Fundamentación de la solicitud de aplicación de una medida cautelar

Las garantías constitucionales se constituyen en la esencia del proceso penal en un Estado Plurinacional de Derecho, en este contexto el primer párrafo del art. 233 del CPP, regula la necesidad que exista una solicitud fundamentada por parte del Ministerio Público o del querellante para la aplicación de una medida cautelar; en ese sentido, la uniforme jurisprudencia constitucional lo confirmó a través de las SSCC 348/01-R, 352/2001-R, 570/01-R, 605/01-R, 802/01-R, 901/01-R, 1411/2002-R y 0003/2004-R, entre otras; siendo la SC 1411/2002-R de 22 de noviembre[8] la que precisó este entendimiento.

Siguiendo este razonamiento, la SC 0731/2007-R de 20 de agosto[9], estableció que: i) La aplicación de una medida cautelar exige una solicitud fundamentada efectuada por el Ministerio Público, la parte querellante e incluso la víctima; y, ii) El juez al tiempo de resolver la petición, debe hacerlo en audiencia pública, convocada para el efecto, atendiendo los argumentos y los elementos ofrecidos por las partes en la misma; entendimiento reiterado en la SCP 0741/2012 de 13 de agosto.

III.2.3. Interposición de la medida cautelar en juicio oral

Con carácter previo, es necesario referirse a las características y finalidad que tienen las medidas cautelares, que en nuestro ordenamiento jurídico está regulado en el art. 221 del CPP, que señala:

La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidas a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el artículo 7 de este Código. Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta este Código y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.

No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas y multas (las negrillas son nuestras).

En la doctrina, Clemente Espinoza Carballo[10], señala que: “Las medidas cautelares en general, bien podrían denominarse medidas provisionales restrictivas y de aseguramiento del imputado, ya que tienden a prevenir la consecución de un determinado fin o precaver lo que pudiera dificultarlo” (el resaltado nos corresponde).

La SC 1964/2011-R de 28 de noviembre[11], haciendo referencia a la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, señaló que éstas son de carácter instrumental, que se asumen como un medio para efectivizar la resolución de un proceso, asegurando la presencia del imputado en juicio -deduciéndose su calidad instrumental-.

Del marco normativo y jurisprudencial descritos, así como de las características de las medidas cautelares, se infiere que éstas no causan estado ni son definitivas y solo deben subsistir mientras haya necesidad de su aplicación; motivo por el cual, pueden quedar sin efecto cuando ya no se requiera de ellas, o pueden interponerse en cualquier etapa del proceso, cuando se advierta su necesidad hasta antes que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada; precisamente, porque durante la tramitación de la causa, es posible que el condicionamiento fáctico concluya, se modifique o recién surja; y por tanto, varíe el sustento para su imposición.

Con relación a la interposición de la medida cautelar en la fase de juicio oral, la SC 0866/2006-R de 4 de septiembre[12] en una interpretación sistemática y favorable, señala que es posible que se interponga el incidente de medidas cautelares en esa etapa procesal. Al respecto, el art. 44 del CPP, en su último párrafo establece que: “El juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas”.

En este marco, se advierte que el juez o tribunal de sentencia penal tiene competencia para conocer y resolver cualquier solicitud de medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Penal y a la luz de los principios fundamentales que sustentan el nuevo proceso penal, tales como la oralidad, contradicción, inmediación e igualdad; este incidente debe ser tramitado en audiencia pública, situación que ya fue entendida de esa manera a través de la SC 0547/2002-R de 13 de mayo[13], que señala que toda determinación de medidas cautelares debe realizarse en audiencia, en presencia de las partes procesales y de sus abogados, a fin que éstos puedan asumir defensa en igualdad de condiciones; entendimiento reiterado por la SCP 1024/2013-L de 28 de agosto, entre otras.

En este sentido, no existe óbice para que las solicitudes vinculadas a medidas cautelares sean formuladas en cualquier momento de la etapa de juicio oral; sin embargo, dada la continuidad que debe tener el mismo y precautelando los derechos a la defensa, a la igualdad y al debido proceso del imputado, se establece lo siguiente:

a) Las solicitudes vinculadas a medidas cautelares durante el juicio oral pueden ser formuladas de manera oral o escrita;

b) Si la solicitud fue realizada de manera oral, corresponde que:

b.1) Se fundamente en la misma audiencia y se adjunte la prueba correspondiente;

b.2) La autoridad judicial otorgue a la otra parte la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, notificándole en audiencia con las pruebas presentadas; y,

b.3) La autoridad judicial fije una audiencia dentro del plazo máximo de cinco días establecido en la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal -Ley 586 de 30 de octubre de 2014- (art. 8 modificatorio del art. 325 del CPP), a efectos que la solicitud sea sustanciada en una audiencia pública de medidas cautelares, respetando los principios de oralidad, inmediación, así como los derechos y garantías de los sujetos procesales.

c) Si la solicitud fue realizada de manera escrita, corresponde que:

c.i) La autoridad judicial otorgue a la otra parte la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, notificándole en audiencia con la solicitud escrita, que debe estar debidamente fundamentada, así como con las pruebas presentadas; y,

c.ii) La autoridad judicial fije una audiencia dentro del plazo máximo de cinco días establecido en la Ley 586 -art. 8 modificatorio del art. 325 del CPP-, a efectos que la solicitud sea sustanciada en una audiencia pública de medidas cautelares, respetando los principios de oralidad, inmediación, así como los derechos y garantías de los sujetos procesales.

III.3. Análisis del caso concreto

Conforme los antecedentes procesales descritos en Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, esta Sala ingresará al análisis de la problemática planteada. Así, en el caso analizado, los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad personal, de circulación y de locomoción; al debido proceso en su elemento a la defensa; y, el principio de seguridad jurídica; dado que, en la audiencia de juicio oral de 22 de noviembre de 2017, programada para la sustanciación de los incidentes y excepciones anunciados, el abogado de la parte querellante interpuso el incidente de medidas cautelares que la Jueza demandada aceptó e incluso permitió que se fundamente; lo cual reclamó por ser una actuación incorrecta; empero, fijó en los siguientes tres días hábiles, audiencia de prosecución de juicio oral para que presente y ofrezca prueba respecto a dicha solicitud.

De acuerdo a la jurisprudencia desarrollada en el presente fallo constitucional, las medidas cautelares no causan estado; por lo cual, pueden interponerse, modificarse o extinguirse en cualquier etapa procesal ante la advertencia de su necesidad, hasta antes de la ejecutoría de la sentencia condenatoria; en ese marco, al haber interpuesto el querellante su solicitud de medidas cautelares durante la sustanciación del juicio oral el 22 de noviembre de 2017, obró conforme a derecho.

Ahora bien, como quedó señalado, el instituto de las medidas cautelares, si bien se plantea de manera incidental, tiene características propias que determinan que tenga un tratamiento especial. Así, se exige que la solicitud del Ministerio Público o de los querellantes, esté debidamente fundamentada y que se aporte toda la prueba para ese fin, y ante su interposición durante la sustanciación del juicio oral, el juez debe fijar nuevo día y hora de audiencia para resolver la solicitud de medidas cautelares.

En el presente caso, la Jueza demandada, asumió conocimiento de la solicitud de medidas cautelares durante la sustanciación del juicio oral, el 22 de noviembre de 2017, fecha en la cual notificó a los impetrantes de tutela con la prosecución de juicio para la sustanciación de la solicitud de medidas cautelares fijada para el 27 de igual mes y año; en este entendido, cabe señalar que la referida autoridad judicial, actuó en el marco de lo previsto por el art. 44 del CPP, ajustándose a las subreglas desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.2.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, precautelando el derecho a la defensa de los demandantes de tutela; por cuanto -como se tiene señalado- una vez formulada la solicitud y fundamentada oralmente, se fijó audiencia para que pudieran ejercer su derecho a la defensa.

Ahora bien, en el supuesto que se hubiere presentado una solicitud escrita de aplicación de medidas cautelares -de la cual no se tiene constancia-, que exigiría la notificación con la solicitud a los imputados y la fundamentación y resolución posterior en audiencia, en el marco de las subreglas señaladas en el referido Fundamento Jurídico III.2.3, dichos errores no tendrían relevancia constitucional, por cuanto no producirían lesión evidente del derecho al debido proceso ni causarían la indefensión material de los demandantes de tutela; por cuanto la Jueza demandada, fijó audiencia para la consideración y sustanciación de la solicitud de aplicación de medidas cautelares personales y reales.

En ese sentido, se otorgó a los peticionantes de tutela el plazo de tres días hábiles para poder preparar la prueba pertinente y desvirtuar los riesgos procesales propuestos en la solicitud de imposición de medidas cautelares, y de esta forma asumir y hacer efectivo su derecho a la defensa, encontrándose garantizado el mismo; consiguientemente, los errores procedimentales no inciden en la vulneración de derechos fundamentales ni garantías constitucionales; siendo en el caso de autos, aplicable la jurisprudencia analizada respecto a la falta de relevancia constitucional, contenida en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 21/2017 de 27 de noviembre, cursante de fs. 32 a 36, pronunciada por el Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela solicitada sobre la base de los fundamentos jurídicos expuestos en esta Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2° Disponer que a través de Secretaría General del Tribunal Constitucional Plurinacional, el presente fallo constitucional sea puesto a conocimiento de los Tribunales Departamentales de Justicia, a fin que hagan conocer a su vez a los jueces que asumen causas en materia penal, los entendimientos asumidos en los Fundamento Jurídicos III.2.3 de esta Sentencia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

[1]El FJ III.5: “…con relación a la garantía del debido proceso frente a actos procesales que pudiesen causar indefensión en el procesado, no toda irregularidad procedimental, (...) tiene relevancia constitucional, de manera que no puede considerarse como una lesión al derecho al debido proceso, menos puede calificarse como actos u omisiones que causen indefensión material; por lo mismo no puede activarse el amparo constitucional ante situaciones de meros errores procedimentales que bien, pueden ser corregidos en la misma vía (...)”.

[2]El FJ III.2, indica: “A tiempo de ingresar a considerar el fondo del recurso, corresponde recordar que los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados”. 

[3]El FJ III.2.1, menciona: “En primer lugar, cabe señalar que como principio no todo error o defecto de procedimiento en que podría incurrir un juez o tribunal judicial genera indefensión a las partes que intervienen en el proceso como demandante o demandado; pues por sí sola una actuación procesal errada o una omisión de una formalidad procesal no impiden que las partes procesales puedan hacer valer sus pretensiones en igualdad de condiciones, es decir, no imposibilitan a las partes a que puedan alegar sus pretensiones, producir las pruebas, contradecir lo alegado, así como la prueba producida por la parte adversa. Entonces, en los casos en los que los errores o defectos de procedimiento, cometidos por los jueces o tribunales, no provocan una disminución material de las posibilidades de las partes para que hagan valer sus pretensiones, los defectos procedimentales no tienen relevancia constitucional, toda vez que materialmente no lesionan el derecho al debido proceso en sus diversos elementos constitutivos, por lo mismo no son susceptibles de corrección por la vía de la acción de amparo”.

[4]El FJ III.2, refiere: “El razonamiento expuesto, aunque ha sido emitido para resolver casos referidos a la relevancia constitucional en recursos de amparo constitucional; sin embargo es aplicable también en los recursos de hábeas corpus; por lo que se concluye que el error o defecto de procedimiento será calificado como lesivo de la garantía del debido proceso sólo en aquellos casos en los que tengan relevancia constitucional; es decir, cuando los defectos procedimentales provoquen indefensión material a la parte procesal que los denuncia y sea determinante para la decisión judicial adoptada en el proceso judicial, de manera tal que de no haberse producido dicho defecto el resultado sería otro; pues no tendría sentido jurídico alguno conceder la tutela y disponer que se subsanen dichos defectos procedimentales cuando se llegará a los mismos resultados a los que ya se arribaron mediante la decisión objetada por los errores procesales, pues en este último caso se produciría un resultado adverso al sentido y esencia de la garantía al debido proceso, ya que simplemente demoraría la ejecución del proceso judicial para llegar al mismo resultado”.

[5]El FJ III.1, señala: “…En ese sentido, las conductas denunciadas de ilegales necesariamente deben comprometer negativamente la vigencia de los derechos fundamentales a fin que la justicia constitucional ejercite la respectiva protección, a cuyo fin, le corresponde a la autoridad judicial constituida en juez o tribunal de garantías, constatar con absoluta certeza si el derecho objeto de protección se encuentra efectivamente amenazado o vulnerado, puesto que si los actos denunciados de ilegales ciertamente no conculcaron o no se constituyen en una verdadera afrenta al derecho fundamental, cuya tutela se pretende, este no adquiere relevancia alguna ante la jurisdicción constitucional; en consecuencia, para activar la presente garantía jurisdiccional, el agraviado tiene la obligación en demostrar que el acto u omisión ilegal denunciado vulneró materialmente el derecho invocado, sin darle opción alguna de que sea reparada o subsanada; es decir, como consecuencia del ejercicio de una determinada conducta (acción u omisión) que se considera ilegal, el derecho -cuya protección se pretende- fue realmente dañado”.

[6]El FJ III.2, señala: “Asimismo, conviene establecer que el juicio oral, destinado a la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, presenta varias características, entre las cuales se destaca la forma contradictoria, oral, pública y continua; el mismo que a su vez se halla sujeto a los principios de inmediación y concentración, exigiendo que se desarrolle con la presencia de los sujetos procesales sin interrupción, permitiendo que entre la práctica probatoria y el pronunciamiento de la sentencia exista una aproximación temporal inmediata. Así la norma prevista en el art. 334 del CPP, establece que iniciado el juicio se realizará sin interrupción todos los días hábiles hasta que se dicte sentencia y sólo podrá suspenderse en los casos previstos en este Código. La audiencia se realizará sin interrupción todas las horas hábiles del día. El Juez, o el Presidente del Tribunal, ordenará los recesos diarios, fijando la hora en que ésta se reinicie”.

[7]WITKER VELÁZQUEZ, Jorge Alberto. Juicios Orales y Derechos Humanos. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Págs. 78 a 84.

Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4262/12.pdf

[8]Establece: “Que, en el sistema penal actual rige el principio acusatorio, según el cual se tiene que diferenciar la función que tiene el Juez de juzgar y no realizar actos investigativos y la función que tiene el Fiscal de investigar, imputar, solicitar la aplicación de medidas cautelares y acusar, es decir que los últimos no realizan acto jurisdiccional alguno, todo en el marco establecido en la previsión del art. 279 CPP.

Que, al estar establecidas las atribuciones de dichas autoridades, se tiene que el Juez no puede disponer de oficio la aplicación de una medida cautelar, la que sólo puede ser impuesta previa solicitud fundamentada del Fiscal o del querellante, conforme establece el primer párrafo del art. 233 CPP”.

[9]El FJ III.2, señala: “…el representante del Ministerio Público al solicitar la aplicación de medidas cautelares debe hacerlo también de manera fundamentada, estableciendo con precisión la existencia de los requisitos previstos en los art. 233 y 240 del CPP, sea que se trate de detención preventiva o medidas sustitutivas, así como la indicación concreta de cual o cuales circunstancias concurren al caso concreto de las descritas en los arts. 234 y 235 del CPP; esta necesaria fundamentación resulta exigible ante la necesidad de que el imputado a tiempo de asumir conocimiento de la imputación formal a través de la respectiva notificación, conozca los fundamentos de la solicitud, a efecto de que en ejercicio de su derecho a la defensa, vinculado a la concesión de tiempo y medios adecuados para su preparación (art. 8.II.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pueda en su caso preparar una estrategia de defensa a ser desarrollada en la audiencia cautelar, que le permita refutar, contradecir e incluso acreditar la inexistencia de las circunstancias que fundamentan la petición fiscal o la presentada por la parte querellante; defensa que resultaría limitada en el caso de que recién en la audiencia se conozcan los argumentos del Ministerio Público y del querellante para solicitar la aplicación de una medida cautelar”.

[10]ESPINOZA CARBALLO, Clemente. Código de Procedimiento Penal Anotaciones, Comentarios y Concordancias. Cuarta Edición, Gestión 2012, Editorial El País de Santa Cruz, pág. 46.

[11]El FJ III.1, refiere: “Las medidas cautelares se asumen como un medio para efectivizar la resolución de un proceso, asegurando la presencia del imputado en juicio -deduciéndose su calidad instrumental-, de modo que éste ejerza cuanto derecho se hubiera instituido a su favor y simultáneamente, sea eficiente la investigación y eficaz la sanción del delito. Es así que, dependerá de la concurrencia de las circunstancias contenidas en los arts. 233 del CPP, que se justifique la restricción del derecho a la libertad del imputado a través de su detención preventiva, resultando imprescindible para el juez cautelar, el análisis de los presupuestos del fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho, que amerite el ejercicio estatal del ius puniendi sobre la comisión de un ilícito atribuible a una persona en específico, bajo ‘La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que (…) es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible’ (art. 233.1 del CPP); y también, el periculum in mora, que importa el riesgo de dilación en la tramitación del proceso e ineficacia de la resolución en la que concluya, por resultar evidente ‘La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’ (art. 233.2 del CPP).

De allí, deriva que la resolución por la que se impone una medida cautelar no causa estado, precisamente, porque durante la tramitación de la causa es posible que el condicionamiento fáctico concluya o se modifique y por tanto, extinga el sustento de su imposición, o bien, la viabilice…”.

[12]El FJ III.1, establece: “Corresponde aclarar que durante los actos preparatorios del juicio, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible interponer incidentes relativos a medidas cautelares, tomando en cuenta su finalidad y los derechos involucrados. También es posible, conforme lo señala el art. 319 inc.2) del CPP, interponer incidentes de recusación”.

[13]El cuarto Considerando, señala: “(…)Por otra parte, tampoco consta la participación de un abogado defensor en la adopción de las medidas cautelares por parte de la Jueza recurrida, ni se acredita que hubiera existido la audiencia correspondiente para el efecto; al contrario, de la documentación adjunta se infiere que a solo requerimiento escrito del fiscal, la Jueza recurrida dispuso igualmente en forma escrita la detención preventiva del recurrente, sin tomar en cuenta que la Ley 1970 establece el régimen oral para los juicios penales, lo que significa que toda determinación debe realizarse en audiencia, en presencia de las partes procesales y de sus abogados, a fin de que éstos puedan asumir defensa en igualdad de condiciones”.