Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0034/2014

Sucre, 3 de enero de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:     Efren Choque Capuma

Acción de libertad

Expediente:                  03409-2013-07-AL

Departamento:             Oruro

En revisión la Resolución 003/2013 de 25 de abril, cursante de fs. 29 a 39, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Reynaldo Chambi Gutiérrez en representación sin mandato de Germán Zenteno Condori contra Beatriz Cortez Vásquez y Virginia Colque Calle, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y, Julio Huarachi Pozo, Juez Tercero de Instrucción en lo Penal del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de abril de 2013, cursante de fs. 2 a 4, el accionante expone lo que sigue:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Ministerio Público requirió ante la autoridad jurisdiccional la aplicación de medidas cautelares de carácter personal por el delito de contrabando, por lo que el  Juez de Instrucción dispuso su detención preventiva.

Posteriormente pidió la cesación de la detención preventiva de acuerdo a lo establecido en el art. 239 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP) adjuntando todos los elementos de convicción que desvirtúan los riesgos procesales que dieron lugar a su detención.

El Juez Tercero de Instrucción en lo Penal rechazó su solicitud con el argumento que, por más de darse válida la documentación presentada y acreditada la familia, ocupación y domicilio del imputado, la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, en el art. 2.III, vigente cuando se suscitó el hecho punible, refiere que en materia de contrabando no se admite medidas sustitutivas a la detención. Con el indicado fundamento los Vocales codemandados pronunciaron el Auto de Vista de 29 de enero de 2013, confirmando el Auto interlocutorio de 4 de diciembre de 2012.

Con estas determinaciones se ha vulnerado su libertad, encontrándose hasta la fecha privado de este derecho por el lapso de dos años, no obstante que desvirtuó los riesgos procesales con documentación idónea.

La normativa procesal penal regula la cesación de la detención preventiva en las tres formas establecidas en el art. 239 del CPP, y si bien el art. 2.III de la Ley 037 no permite la cesación de la detención preventiva en delitos de contrabando, debe aplicarse la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales que establecen la presunción de inocencia; asimismo, debe darse aplicación al Código de Procedimiento Penal, cuyos arts. 7 y 222, instituyen el carácter restrictivo de la aplicación de medidas cautelares.

También se tiene que tomar en cuenta la jerarquía normativa prevista en el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), estando compelidas las autoridades jurisdiccionales a su cumplimiento; como con lo previsto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Igualmente se debe considerar que la presunción de inocencia es una garantía constitucional que asegura la aplicación correcta del sistema acusatorio, resguardando los derechos y garantías fundamentales.

Concluye que ambas determinaciones carecen de fundamentación, compulsando hechos y no el derecho en desconocimiento del art. 124 del CPP, vulnerándose el debido proceso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante indica que se vulneró el derecho a la libertad, a la igualdad, a la presunción de inocencia, al debido proceso, a la “seguridad jurídica” y a la defensa, citando los arts. 22, 23 y 116 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

El accionante impetra que se declare “admisible” (sic) y disponga su libertad inmediata.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Efectuada la audiencia pública el 25 de abril de 2012, según acta cursante de fs. 25 a 28, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante ratificó y amplió el contenido de la acción indicando que: a) Como consecuencia de haber encontrado mercadería supuestamente ilegal, el Ministerio Público presentó imputación formal y el juez dispuso su detención preventiva y luego de transcurrido un año y ocho meses, solicitó la cesación de la detención que fue rechazada por Auto interlocutorio de 4 diciembre de 2012, con el argumento de que se promulgó la Ley “07” vigente cuando se suscitó el hecho punible y cuyo artículo segundo apartado tercero indica que, en materia de contrabando no se admite medidas sustitutivas a la detención; b) Interpuesto recurso de apelación incidental, los Vocales demandados no obstante haber desvirtuado los riesgos procesales, con el referido argumento del inferior ratificaron su fallo indicando la vigencia de la Ley 037; c) La Sala Penal Segunda no compulsó adecuadamente, vulnerando el principio de igualdad previsto en el art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica; d) Tiene derecho a defenderse en libertad transcurriendo más de dos años “y no es posible que siga detenido por la Ley 037”; e) El Auto de Vista vulnera también el derecho a la defensa porque no es lo mismo defenderse privado de libertad que gozando de ella; f) Ambos Autos recurridos no han sido fundamentados conforme describe el art. 124 del CPP, efectuando una relación de antecedentes para luego remitirse a la Ley 037; g) Al indicar que la Ley 037 no permite la aplicación de medidas sustitutivas lo condenan a sufrir una pena anticipada al estar imposibilitado de  obtener su libertad; h) El Juez a tiempo de aplicar la norma tiene que realizar una interpretación sistemática de otras normas conexas que regulan la materia que son los derechos y garantías plasmados en la Constitución y Tratados Internacionales; i) Se considera que se aplicó erróneamente la Ley 037 porque si bien indica que no se admite medidas sustitutivas a la detención preventiva, pero ello debe entenderse al momento de disponer la detención y no cuando se solicita su cesación; j) El Auto Constitucional 217/2012 de 30 de marzo “ratifica si se puede llamar así la Ley 037”; sin embargo, hace un análisis señalando que la citada ley no es aplicable en temas de cesación de la detención preventiva, aunque el imputado haya desvirtuado los riesgos procesales; y, k) Ha tenido que optar por un procedimiento abreviado, no porque sea el autor del delito, sino por el hecho de que se encuentra privado de libertad por el lapso de más de dos años, siendo negada.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las Vocales codemandadas en el informe cursante de fs. 18 a 19, manifestaron: 1) Contra el accionante se sustancia un proceso penal seguido por el Ministerio Público y Aduana Nacional, por los delitos calificados en forma provisional de asociación delictuosa, uso indebido de influencias, incumplimiento de deberes tipificados en los arts. 132, 146 y 154 del Código Penal (CP) y uso indebido de bienes y “contrabando”, previsto en el art. 181 incs. a) y b) del Código Tributario (CT); 2) El accionante manifiesta que el Auto de Vista 82/2012 conculcó los arts. 22 y 23 de la CPE, así como el art. 116 respecto a la presunción de inocencia; se analizó el contenido de la Resolución del inferior en el marco del art. “239.1)” del CPP, concluyendo que el riesgo de fuga está subsistente por la existencia de dualidad de domicilio “y a una actividad laboral que no acredita su actual funcionamiento” (sic); también, porque la Ley 037, no hace viable la cesación de la detención preventiva en delitos vinculados al contrabando; y, 3) Debe tomarse en cuenta que la detención preventiva emerge de la resolución pronunciada en 29 de abril de “2001” (sic) y no “por la que ha sido motivo del recurso o en mérito al auto de vista pronunciado por nuestro tribunal en fecha 29 de enero de 2013, como se pretender hacer ver” (sic).

El Juez demandado informó en audiencia lo que sigue: i) El Auto Constitucional al que hace referencia el accionante rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta, respecto al “artículo 239 del CPP, y de la Ley 037, entre otros” (sic); ii) Existe jurisprudencia en sentido de que se procedió a otorgar libertad por delitos de contrabando y el juez fue remitido al “Consejo de la Judicatura” para establecer responsabilidades; iii) No concurrió a varios actuados procesales y ahora indica que se encuentra detenido por más de dos años; iv) El Auto está fundamentado y no se puede pretender por la acción de libertad derogar la Ley 037, y en ese entendido se aplique medidas sustitutivas; y, v) La Sentencia Constitucional 1930/2012 de 12 de octubre, revocó la decisión del juez de garantías, precisamente porque en materia de contrabando no procede las medidas sustitutivas.

I.2.3. Resolución

La Jueza Segunda de Sentencia Penal del departamento de Oruro, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 003/2013 de 25 de abril, cursante de fs. 29 a 39 denegó la acción de libertad con los siguientes fundamentos: a) El argumento sobre la existencia de una detención ilegal y vulneración al debido proceso, no tiene origen en la emisión del Auto interlocutorio que negó la cesación, ni emerge del Auto de Vista identificados como demandados sino su privación de libertad surge a raíz del proceso penal seguido en su contra; b) La pretensión de que se conmine a la autoridad judicial para que considere la cesación de la detención preventiva, no puede ser discurrida a través de esta acción por no encontrarse dentro de sus alcances; y, c) La privación de libertad obedece a la orden de detención preventiva dispuesta dentro del proceso penal, seguido contra el accionante por la comisión de los delitos de asociación delictuosa y otros, tampoco ha existido estado de indefensión como segundo requisito para que la garantía del debido proceso sea tutelado, a través de la acción de libertad.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

En el marco de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, se procedió a su sorteo; sin embargo, a efectos de emitir un fallo imparcial, se requirió documentación complementaria a la Unidad de Tratados Internacionales de este Tribunal; consecuentemente, se suspendió el plazo procesal por Decreto Constitucional de 18 de julio de 2012.

Por otro lado el 11 de septiembre de 2013 se solicitó al Juez Tercero de Instrucción en lo Penal del departamento de Oruro, remita fotocopias del proceso penal seguido contra el accionante Germán Zenteno Condori que fue recibida por este Tribunal en 11 de diciembre de igual año, por lo que la presente Resolución se pronuncia dentro de plazo establecido.

De conformidad al Acuerdo Administrativo TCP-DGAJ-SP-086/2013 de 29 de noviembre, en el Resuelve Primero, dispone el receso de actividades del Tribunal Constitucional Plurinacional del 23 al 31 de diciembre de 2013, con suspensión de plazos procesales; a cuyo efecto, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se pronuncia considerando ésta.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  El Juez Tercero de Instrucción en lo Penal en 29 de abril de 2011, dispuso la detención preventiva de German Zenteno Condori -hoy accionante-, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la representación de la Aduana, por los presuntos ilícitos penales de asociación delictuosa, uso indebido de influencias, incumplimiento de deberes y contrabando previsto en el art. 181 incisos a) y b) del Código Tributario con relación al art. 20 del CP (fs. 18 y 30).

II.2.  El accionante German Zenteno Condori impetró la cesación de la detención preventiva el 12 de noviembre de 2012, amparado en lo que dispone el art. 239.3 de CPP (fs. 2 y 29).

II.3.  El Juez Tercero de Instrucción en lo Penal, en 4 de diciembre de 2012, rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva incoada por el accionante, con el fundamento de estar subsistentes los peligros de fuga y de obstaculización, refiriendo además en forma textual que: “…por más que en un sentido amplio este órgano jurisdiccional valide la documental presentada y dé por acreditada la familia, la ocupación y el domicilio del imputado; por la expresa determinación de la Ley Nº 037, misma que se encontraba vigente cuando se suscitó este hecho punible refiere en su art. 2 señala en su parágrafo tercero (…) 'en materia de contrabando no se admiten medidas sustitutivas a la detención preventiva' (…) por expresa determinación de la ley no son aplicables las medidas sustitutivas a la detención preventiva en casos de contrabando, no es viable dar curso a la cesación de la detención preventiva” (fs. 147 a 148)

II.4.  El 29 de enero de 2013, por Resolución 257/2013, las autoridades demandadas, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, confirmaron el Auto pronunciado por el juez codemandado con el argumento de estar acreditada la existencia de familia no así la ocupación y no haberse desvirtuado el peligro de obstaculización. Con relación a la aplicación de la Ley 037 adujeron no ser evidente que el Auto presentado por el accionante no admite “el recurso de inconstitucionalidad de esa normas” (sic) y “…el Auto constitucional cuya parte del razonamiento que pueda expresar a diferencia de las sentencias constitucionales no sienta línea jurisprudencial y las medidas sustitutivas a la detención preventiva subsisten de cualquier modo esta medida cautelar de extrema ratio con lo que en ningún caso fuera viable una libertad irrestricta” (sic) (fs. 290 a 293).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante indica que: 1) Desvirtuando los riesgos procesales con documentación idónea, solicitó la cesación de la detención preventiva apoyado en el art. 239.3) de CPP; sin embargo, las autoridades demandadas le negaron el beneficio en aplicación de la Ley 037 que prescribe la no admisión de medidas sustitutivas a la detención en materia de contrabando, soslayándose con ese razonamiento la jerarquía normativa de los Tratados Internacionales y la Constitución Política del Estado que establecen la presunción de inocencia y, por su parte el Código de Procedimiento Penal el carácter restrictivo en la imposición de las medidas cautelares; y, 2) Ambos autos no han sido fundamentados conforme señala el art. 124 del CPP, efectuando una relación de antecedentes para luego remitirse a la Ley 037. Corresponde analizar si lo demandado se encuentra dentro de los alcances de esta acción tutelar.

III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad moral y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto esta dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe en base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que, a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, aseguran que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales sean efectivos para vivir bien, como señala el art. 8.II de la CPE.

Al efecto, resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, augura que de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, sean respetados los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y los bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos.

Al respecto es imprescindible mencionar que el Estado Plurinacional de Bolivia es portador e inspirador de la paz que como Estado pacifista, promueve la cultura y derecho de la paz, cuyo sosiego y armonía en la mujer y el hombre, la sociedad, la naturaleza y el universo, buscan el equilibrio entre energías que se oponen sea cual fuera la naturaleza de estas. De manera más específica, en lo que concierne a los principios del derecho procesal, la misma Constitución Política del Estado menciona la armonía social que constituye la base para la cohesión social, la convivencia con tolerancia y el respeto a las diferencias. En nuestro Estado en el que rigen subsistemas en los que por una parte domina la norma y por otra las instituciones, saberes y conocimientos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos están los valores ético sociales y principios que marcan la conducta de los hombres, principios entre los que reiteramos están la seguridad jurídica y el de legalidad, armonía social, interculturalidad.

Se ha manifestado y reiterado en la jurisprudencia constitucional que, conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la Justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, está el respecto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria entre los que están, la verdad material y el debido proceso.

En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustenta las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que esté a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales” (SC 1138/2004-R de 21 de julio).

III.2. La Constitución Política del Estado y los derechos a la libertad personal y a la vida

Bolivia es un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que sustenta, entre otros valores, la dignidad y libertad de las personas, tal como establece el art. 8 de la CPE; Ley Fundamental que, además, en su art. 22, expresamente establece que: “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables” y “Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”.

Si bien estos enunciados hacen referencia a la “Libertad”, lo hace en su acepción más general, como expresión normativa del valor libertad, lo cual supone, para cada individuo o colectividad, la posibilidad de actuar de forma autónoma como partícipe en la sociedad, en todos sus ámbitos posibles y, en general, exenta de todo tipo de restricciones, salvo las establecidas en el sistema normativo constitucional.

Dentro del sin número de libertades o derechos -según se vea- que la teoría o doctrina podría referir, o que la norma y la jurisprudencia constitucional han establecido, se encuentra la libertad personal, la misma que conforme precisa en el art. 23.I de la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico, refiere que “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal” y que esta libertad personal “sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”, luego entonces, la libertad de la persona es aquél derecho fundamental y constitucional que no solo que debe ser respetado sino debe ser protegido por el Estado.

Por cierto, con el salvamento del parágrafo IV del citado art. 23 de la CPE, en el sentido que toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento, con el único objeto de que sea conducido ante autoridad competente; de conformidad al parágrafo III del señalado Artículo: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley” y que “La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito”.

En otro orden, el art. 15.I de la CPE, consagra que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes”. Así, la Norma Suprema, al tiempo de señalar en su art. 14.I, que los derechos reconocidos por ella, entre otros caracteres, son inviolables, establece que el Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

III.3. De la acción de libertad

La Constitución Política del Estado, en la Sección I, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado - Derechos, deberes y Garantías) ha instituido la acción de libertad. En ese marco, su art. 125 establece:  “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

El art. 46 del Código de Procesal Constitucional (CPCo), al referirse al objeto de la acción de libertad, señala que: “…tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida está en peligro”.

La acción de libertad, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección inmediata tanto del derecho a la vida así como de aquellas situaciones en las que el derecho a la libertad física de las personas se encuentra lesionada por causa de una ilegal persecución, indebido procesamiento o indebida privación de libertad; en este último caso, siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida, pues, de existir dicho medio, deberá hacerse uso de éste.

III.4. El carácter excepcional de las medidas cautelares de carácter personal

Este Tribunal Constitucional Plurinacional en aras de emitir un fallo debidamente motivado solicitó a la Secretaría Técnica de la Unidad de Tratados y Convenios Internacionales remita un informe donde se desarrolle el  carácter restrictivo y excepcional de las medidas cautelares personales, a la luz de la Constitución Política del Estado e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, extractándose del mismo los siguientes aspectos con relevancia constitucional.

Las medidas cautelares de carácter personal tienen la finalidad de asegurar el desarrollo y resultado del proceso y la presencia del imputado durante su sustanciación; y en esa perspectiva concluye: “(…) el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus Boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas”.

A diferencia del proceso civil al no exigirse la constitución de una fianza los presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: “'fumus boni iuris” (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada) y 'periculum in mora' (que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena”.

Dentro del lente de la restricción de la libertad condicionada a la averiguación de la verdad y el desarrollo del proceso en el contexto internacional, citó la SCP 0041/2012 de 26 de marzo, que adujo: “…tiene por objeto asegurar la presencia del imputado en el proceso, constituyéndose en una medida provisional, revisable y modificable aún de oficio, carácter establecido por el art. 250 del CPP, con el fin de evitar que la detención se convierta en una pena anticipada, siendo que el proceso penal aún está siendo sustanciado y no existe sentencia ejecutoriada.

De ello se infiere la necesidad de existencia de equilibrio entre la finalidad de la medida cautelar de detención preventiva y los derechos del imputado; en ese orden, el sistema penal boliviano configura la detención preventiva bajo criterios procesalistas, que van más allá de los criterios sustantivos de asimilación de la pena y asimilación de la medida de seguridad sostenidos por Marcelo Cipriani en el desarrollo de su teoría sobre la custodia preventiva.

En efecto, del análisis de nuestras leyes adjetivas, se puede establecer que superando los citados criterios, el procedimiento penal ha previsto la medida cautelar en estudio bajo el marco de los criterios procesalistas desarrollados por Cafferata Nores, referidos a: 1) La tutela del descubrimiento de la verdad, por cuanto “La posibilidad de que el imputado utilice su libertad para obstaculizar la investigación, es causal de denegatoria de la eximición de prisión o de la excarcelación en las leyes procesales, por lo cual, a contrario sensu, dicha posibilidad se constituye en fundamento de encarcelamiento preventivo”; 2) La tutela de la realización del proceso, dado que “partiendo de la base de que las leyes procesales reglamentarias del juicio previo proscriben que éste se realice si el encartado no se halla presente, y muchas de ellas contienen disposiciones que impiden el avance del proceso frente a la ausencia de aquél (prohibición del juicio en rebeldía), se advierte claramente que la presencia del imputado durante el juicio resulta una necesidad ineludible”; y, 3) Tutela del cumplimiento de la pena futura, traducida en arrogar “al encarcelamiento preventivo la finalidad de asegurar el cumplimiento de la posible condena de presión o reclusión, impidiendo que el imputado eluda, mediante su fuga, la efectiva ejecución de la pena” (Cafferata Nores. “La Excarcelación”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina).

Ahora bien, lo criterios procesalistas desarrollados por la doctrina, deben ser siempre ponderados con los derechos y garantías procesales que asisten al procesado a objeto de evitar -como ya se dijo- que la detención preventiva se convierta en una pena anticipada. Precisamente en el marco de esa ponderación, la normativa procesal ha establecido los tres presupuestos en los que procede la cesación de la detención preventiva, pero al mismo tiempo, en un equilibrio con los fines del proceso y su efectivización, es que se prevé también el cumplimiento de ciertas formalidades, cuales son la no persistencia de los riesgos procesales que motivaron la detención preventiva, y que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, ello implica que el juzgador, debe necesariamente efectuar una valoración integral de los presupuestos, circunstancias y actuaciones suscitadas en el caso concreto y en base a ello determinar si procede el cese de la detención preventiva y en su caso la aplicación de alguna medida sustitutiva.

De esa forma, se procura evitar que la detención preventiva se convierta en una pena anticipada, pero al mismo tiempo se dota a las autoridades jurisdiccionales de los mecanismos que permitan garantizar la presencia del imputado o condenado en el proceso, evaluando si procede la aplicación de medidas sustitutivas en el marco de la valoración integral de los presupuestos que motivaron la detención y en la actuación del imputado o condenado en el proceso y que la misma no hubiese sido evidentemente dilatoria, tendientes siempre estos dos últimos elementos a efectivizar el ejercicio del ius puniendi del Estado y también a revalorizar a la víctima, procurando un equilibrio entre ésta y el procesado tanto del acceso a la justicia cuanto de la tutela judicial efectiva”.

Sobre la finalidad de que la detención preventiva no se convierta en una pena anticipada el informe técnico Indicó: “Por ello la restricción de la libertad ha de ser excepcional, no automática, condicionada siempre a las circunstancias del caso, proporcional a la finalidad que se persigue y sin que pueda constituir en ningún caso un cumplimiento anticipado de la pena …”.

III.5. La inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 037 de 10 de agosto de 2010 resuelta por la SCP 1663/2013 de 4 de octubre.

A través de la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta ante esta jurisdicción a través de la cual se demandó la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, que modifica el Código Tributario y la Ley General de Aduanas, con relación al art. 148.II y III del Código Tributario, este Tribunal emitió la SCP 1663/2013 de 4 de octubre, por la cual resolvió declarar la inconstitucionalidad de dicho artículo en su frase: “En materia de contrabando no se admiten las medidas sustitutivas a la detención preventiva”.

Los argumentos medulares que dieron lugar a que se emita el fallo en ese sentido fueron, la prevalencia de la presunción de inocencia, el carácter excepcional e instrumental de las medidas cautelares de carácter personal consagrada constitucionalmente e internacionalmente en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; en esa orientación luego de glosar el reconocimiento de manifestado principio en dichas normas reforzadas por jurisprudencia constitucional y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concluyó: “De lo anterior se extrae que el Órgano Legislativo se encuentra plenamente autorizado para el diseño de las medidas cautelares personales como políticamente considere pertinentes, pero dicha discrecionalidad se encuentra limitada en la materia por la distinción que hace la Constitución de pena y media cautelar personal, vale decir, que su configuración no puede hacerse al grado que en los hechos no pueda distinguirse entre ambas instituciones jurídicas que se encuentran diferenciadas por su propia naturaleza y finalidad cualitativamente distintas. En efecto cuando el art. 74 de la CPE, establece que: ´Es responsabilidad del Estado la reinserción social de las personas privadas de libertad…´, debe entenderse que refiere a los condenados ya que no corresponde la reinserción social de un detenido preventivo, respecto al cual conforme al art. 116.I de la Norma Suprema, se presume su inocencia, es decir, mientras que la pena responde al principio de culpabilidad (reproche por una acción u omisión tipificada previamente, la detención preventiva es instrumental y accesoria al proceso penal y solo se justifica por la existencia de riesgos procesales que puedan eventualmente inviabilizar el proceso penal o el cumplimiento de la sentencia” (sic).

Concluye en este punto señalando: “Entonces la diferenciación entre pena y detención preventiva en nuestro ordenamiento jurídico se constituye en una garantía que reconoce la Constitución y que impide que la decisión emergente de la audiencia de medidas cautelares se constituya en una especie de un juicio anticipado, en este sentido el legislador ordinario se encuentra vedado a tiempo de configurar la detención preventiva a adoptar criterios de prevención general para su justificación y por ende inidóneas para dicho fin en atención a la garantía de presunción de inocencia”.

Incidiendo aún más en la finalidad de la medida cautelar de la detención preventiva efectuando una conexión con el derecho a la dignidad señaló: “es decir, desde una consideración constitucional no es admisible utilizar la detención preventiva como una respuesta al delito, al no resultar ello acorde con la dignidad humana que impide que las y los imputados sobre quienes recae la garantía de presunción de inocencia se utilicen para el logro de una finalidad diferente a las que busca el proceso penal…”.

En líneas posteriores retomando el carácter excepcional, provisional y de necesidad de la detención preventiva sostuvo que: “En efecto la norma ahora analizada en los hechos transforma la excepción en la regla cuando el carácter instrumental de la detención preventiva provoca que si desaparecieron las razones y motivos que dieron lugar a la aplicación de esta medida cautelar de carácter personal, no corresponde mantenerla y debe sustituirse por otras menos gravosas (principio de necesidad), además la imposibilidad de acceder a medidas sustitutivas puede provocar que lo accesorio en este caso la detención preventiva supere lo principal y es que la duración del proceso penal puede provocar que en los hechos la medida supere y sobrepase el tiempo estipulado en la norma sustantiva penal como pena”.

III.6. Análisis del caso concreto

De los datos que informan el cuaderno procesal el accionante alega como acto ilegal que no obstante de desvirtuar los riesgos procesales que determinaron su detención preventiva, las autoridades demandadas le negaron el beneficio de la cesación de la medida cautelar dando aplicación al art. 2 de la Ley 037, que modifica el Código Tributario y la ley General de Aduanas.

Ahora bien, conforme quedó precisado en el fundamento jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, a través de la citada SCP 1663/2013 de 4 de octubre, la problemática planteada en esta acción tutelar ya fue examinada, analizada y resuelta en el fondo declarando la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 037 de 10 de agosto de 2010. en su frase “en materia de contrabando no se admiten las medidas sustitutivas a la detención preventiva”.

En tal sentido según previene el art. 84 del Código Procesal Constitucional (CPCo), los efectos de la sentencia en las acciones de inconstitucionalidad concreta constituyen los establecidos para la acción de inconstitucionalidad abstracta, cuyo art. 78.II prescribe que la inconstitucionalidad de una norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general.

Este carácter vinculante también está determinado en el art. 203 de la CPE manifestando que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.

Por su parte, el art. 15 del CPCo, determina: “Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional, excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general”.

La jurisprudencia constitucional a través de la SC 1781/2004-R de 16 de noviembre, estableció que: "…la doctrina constitucional contemporánea le otorga [a la jurisprudencia] un lugar esencial como fuente directa del Derecho, por lo que se constituye en vinculante y obligatoria para el resto de los órganos del poder público, particularmente para jueces y tribunales que forman parte del poder judicial, cuya base y fundamento es la fuerza de la cosa juzgada constitucional que le otorga el Constituyente a las sentencias proferidas por la jurisdicción constitucional, tanto en su parte resolutiva o decisum, como en sus fundamentos jurídicos que guarden una unidad de sentido con la parte resolutiva, de forma que no se pueda entender ésta sin la alusión a aquéllos, es decir la ratio decidendi o razón de la decisión".

En ese orden, en atención al carácter vinculante de la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal Constitucional, la misma debe ser aplicada por los administradores de justicia en todos los casos análogos que se presenten, siendo uno de ellos el que ahora nos ocupa, en el que los vocales demandados deberán resolver la petición formulada por el accionante excluyendo de su análisis el artículo declarado de inconstitucional; en otros términos deberán efectuar una valoración integral de las causas que motivaron la detención y si estas desaparecieron o si fueron desvirtuadas sin soslayar los fines del proceso y su efectivización, tratando de lograr en definitiva un equilibrio o punto medio entre estos elementos.

Por las consideraciones expuestas se concluye que el Juez de garantías,  al denegar la tutela de la acción de libertad no ha evaluado correctamente los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 003/2013 de 25 de abril, cursante de fs. 29 a 39, pronunciada por la Jueza Segunda de Sentencia Penal del departamento de Oruro; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada, debiendo las autoridades demandadas resolver dentro de las cuarenta y ocho horas a partir de su notificación la solicitud de cesación a la detención preventiva impetrada por el accionante.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

  MAGISTRADA