Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1580/2011-R

Sucre, 11 de octubre de 2011

Expediente:                        2009-20795-42-AAC

Distrito:                              Chuquisaca

Magistrado Relator:     Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Carlos Enrique Sejas Rojas contra Rodolfo Mérida Rendón e Iván Marcelo Poveda Velasco, Consejero y Gerente de Recursos Humanos a.i., respectivamente, del Consejo de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

I.1.1. Hechos que la motivan

El accionante mediante memorial presentado el 26 de octubre de 2009, cursante de fs. 27 a 31 de obrados, refiere que mediante memorándum CJ-GRH 241/2008 de “065” de noviembre, fue designado en el cargo de Profesional III Encargado de Reportes de Plataforma de Atención al Usuario Externo de la Oficina Distrital de Santa Cruz, donde se le reconoció como funcionario de carrera administrativo y que dentro de los noventa días iba hacer sujeto de evaluación para su ratificación o no en el cargo. Sin embargo, el 16 de marzo de 2009, mediante oficio Cite CJ-GRH-790/09 de 6 de marzo de 2009, se le comunicó el cese de sus funciones, lo cual considera que es un memorándum de despido.

Agrega que, el 21 de marzo de 2009, mediante memorial dirigido al Director Distrital del Consejo de la Judicatura de Santa Cruz, informó que su persona gozaba de inamovilidad laboral en su condición de progenitor, ya que su conviviente Martha Elena Cuellar Nuñez, de acuerdo al informe médico se encontraba en estado de gestación de treinta y tres a treinta y cuatro semanas y el 25 de marzo del mismo año, interpuso la impugnación contra el memorándum de despido, al Director Distrital del Consejo de la Judicatura, del cual se emitió la Resolución Administrativa (RA) 138/2009 de 6 de abril, confirmando dicho memorándum. Ante esa situación, el 17 de abril de 2009, interpuso recurso de revocatoria impugnando la Resolución antes mencionada, sin que hasta la fecha fuera respondido, por lo que de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo se considera denegado. Siendo así, que el 18 de mayo de 2009, interpuso el recurso jerárquico ante el Consejo de la Judicatura de Bolivia, el cual tampoco fue respondido, incumpliéndose de esta manera el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), como el art. 67.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que refiere a la obtención de una respuesta pronta y oportuna. 

Refiere también, que su persona no cuenta con fuente laboral, para poder solventar los gastos que acarrea el ser padre y que su despido intempestivo no siguió el procedimiento establecido por el Estatuto del Funcionario Público y Decretos Reglamentarios, así como el Decreto Supremo (DS) 26115, por cuanto su persona no fue sometido a un proceso sumario lo cual correspondía por ser funcionario de carrera, infringiendo de esta forma el DS 0012 de 19 de febrero de 2009 y la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que expresan que la madre y/o padre progenitores, sea cual fuera su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima vulnerados sus derechos al trabajo, a la salud familiar, a la vida de su hija y a la “seguridad Jurídica” citando al efecto los arts. 17, 35, 36, 46, 48, 49, 59, 60 y 62 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se “conceda” la acción de amparo constitucional, disponiendo su inmediata restitución o reincorporación como funcionario al cargo de Profesional III Encargado de Reportes de Plataforma de Atención al Usuario Externo de la Oficina Distrital de Santa Cruz, con el mismo nivel salarial al momento de su despido y con todos los derechos adquiridos y consolidados para la menor; así como el pago de sus haberes devengados por el tiempo que duró su despido, con imposición de daños, perjuicios y costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de 30 de octubre de 2009, según consta en el acta cursante de fs. 48 a 53 de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, ratificó íntegramente los términos expuestos en la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rodolfo Mérida Rendón e Iván Marcelo Poveda Velasco, Consejero y Gerente de Recursos Humanos a.i., respectivamente, del Consejo de la Judicatura, mediante sus apoderados, en el informe escrito cursante de fs. 45 a 47 vta., señalaron: a) El accionante no cumplió con el principio de inmediatez, porque revisado los antecedentes, se establece que recibió la nota de cesación de servicios por evaluación deficiente el 16 de marzo de 2009, es decir hace ocho meses atrás, limitándose a presentar recursos administrativos que fueron rechazados por no tener sustento legal; sin embargo, presentó su acción de amparo constitucional recién el 26 de octubre de 2009, es decir después de seis meses; b) Mediante memorándum CJ-GRH 241/2008, al ser designado en el cargo de Profesional III Encargado de Reportes de Plataforma de Atención al Usuario Externo de la Oficina Distrital de Santa Cruz, se le hizo conocer que “estará sujeto a una evaluación a los 90 días, a objeto de ser ratificado o no en el cargo indicado”, aspecto fundamental para que un funcionario adquiera la condición definitiva de funcionario de carrera o institucionalizado. De no producirse la evaluación el funcionario público no puede considerarse de hecho como funcionario de carrera con todos los derechos como el de inamovilidad; c) El accionante para tener estabilidad en su puesto de trabajo debió someterse a una evaluación y ser aprobado, lamentablemente no aprobó, en consecuencia quedó justificado plenamente la nota de 16 de marzo de 2009, por la que se comunicó que no habiendo obtenido la nota mínima de 70 puntos, no puede continuar en sus funciones. Esta decisión demuestra que no existió un despido propiamente, sino que el accionante no logró acceder a la carrera administrativa; d) En la acción de amparo constitucional invocó reiteradamente el art. 48 de la CPE, sin embargo esa invocación no puede ser considerada, pues los hechos se originaron en situaciones anteriores a la vigencia de la nueva Constitución, no pudiendo aplicarse la norma con carácter retroactivo; y, e) Sin embargo, de lo mencionado anteriormente, si fuera el caso de considerar el art. 48 de la CPE, el mismo fue reglamentado mediante DS 12 de 19 de febrero de 2009, donde en su art. 3 señala que: “No gozaran de beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral, atribuible a su persona, previo cumplimiento del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral” por lo que no existe prueba alguna que demuestre que la cesación de servicios fue responsabilidad de la entidad. En consecuencia no se violó los derechos al trabajo, al empleo, a la salud, a la seguridad social y a la seguridad jurídica, el Consejo de la Judicatura dispuso la cesación de servicios al accionante no por voluntad de sus autoridades sino exclusivamente por el cumplimiento de la Ley, como del art. 28 inc. a) de la Ley del Sistema de Administración y Control Gubernamentales (LSACG) y 16 del Estatuto del Funcionario Público (EFP).

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 320/2009 de 30 de octubre, cursante de fs. 54 a 61, “concedió” la acción de amparo constitucional. Dejando sin efecto el cite CJ-GRH-790/09, como la RA 138/2009, disponiendo la inmediata reincorporación del trabajador con el mismo nivel, más el pago de sus salarios, así como el reconocimiento de todos los derechos consolidados a favor de su hija menor. Fundó su Resolución en los siguientes puntos: 1) De la lectura minuciosa de todas y cada una de las normas internas contenidas en el Manual del Subsistema de Ingreso del Personal Administrativo del Poder Judicial o del Reglamento de la Carrera Administrativa del Poder Judicial, no se evidencia ninguna que establezca que dicha nota (53 puntos) fuera una por la que el trabajador cesaría en sus funciones. A su vez, de una lectura de las normas internas contenidas en el Reglamento de la Carrera Administrativa del Poder Judicial, tampoco existen normas de la institución que señalen las reglas de un proceso de evaluación por confirmación y menos parámetros de ese tipo de evaluación. Tampoco existen normas generales o de aplicación a todos los servidores públicos, contenidas en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, en el Estatuto del Funcionario Público u otro que establezcan ese tipo de evaluación y sus parámetros; 2) No habiendo mencionado los demandados la base jurídica cierta y evidente (interna o general), en la que se sustenta su decisión, este Tribunal de garantías constitucionales, tiene el deber y la obligación de fallar conforme a los principios de evaluación contenidos en el Reglamento de la Carrera Administrativa del Poder Judicial, así como  en las normas internas análogas que en dicho Reglamento existen, que si bien no se refieren expresamente al proceso de evaluación por conformición -como se ha manifestado-; sin embargo, se regula el proceso de evaluación  por desempeño, que dan lugar a unos resultados de evaluación, que servirían para la permanencia o cesación del funcionario administrativo, de acuerdo a los resultados y puntajes de los mismos (excelente, bueno, suficiente y en observación), como se regula en los arts. 29, 30, 35 y 36 del Reglamento señalado. Entre los resultados obtenidos por el funcionario público en la evaluación de desempeño -aplicable por analogía ante el vacio (inexistente de baremo) tratándose de procesos de evaluación por confirmación-, se tiene que el resultado de “suficiente” es un rango de 75 a 51 puntos, lo que da lugar al derecho del funcionario de permanecer en su puesto, sin lugar a la otorgación de ningún incentivo, como se establece en las normas de los arts. 36.III inc. c) con relación al 39.III del Reglamento; 3) Se ha desconocido el derecho de inamovilidad funcionaria del accionante consagrado en el art. 48.VI de la CPE, porque pese a estar acreditado el embarazo de su pareja o cumplidos los requisitos señalados en el art. 3 del DS 0012/2009, fue apartado de sus funciones; “máxime además si el accionante, no se encontraba dentro de los alcances del art. 5 de dicho Decreto Supremo, pues las autoridades administrativas accionadas no han dado cumplimiento a los procedimientos que fijan las normas internas para extinguir la relación laboral, como se ha manifestado” (sic);. Al no haberse acreditado la existencia de razones jurídicas dentro de las normas internas, que justifiquen la determinación asumida -de dejar fuera de sus funciones al trabajador progenitor-, también se ha vulnerado el derecho a  la vida del ser en gestación y ahora de la menor de edad; 4) Se ha denunciado también la vulneración del derecho a la seguridad jurídica; sin embargo, hay que tener en cuenta que en el anterior sistema constitucional boliviano. La  seguridad consagrada como derecho fundamental en el art. 7 inc. a) ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, con un alcance general como el derecho a la seguridad jurídica que implicaba la aplicación objetiva de la ley; interpretación en la que se basa el ahora accionante, para plantear su amparo; y, 5) En el nuevo contexto constitucional la seguridad ha dejado de ser catalogado como derecho fundamental, para convertirse en un principio de la administración de justicia como prevé el art. 178.I de la CPE; en esta nueva configuración procesal, la seguridad jurídica ya no es un derecho fundamental tutelable de manera directa en una acción como la presente, sino que se constituye en un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato especial para los administradores de justicia, principio de seguridad jurídica intra proceso, que ha sido desconocido por las autoridades demandadas quienes no han dado una cabal interpretación y aplicación a las normas internas que tienen en materia de procesos de evaluación por confirmación y otras aplicables por analogía ante el vacío normativo evidente.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Dada la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal por Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentados a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de causas.

II.  CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece  lo siguiente:

II.1.  Mediante Memorado CJ-GRH-241/2008 de “065” de noviembre, el Gerente de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura, Fernando Beltrán Sánchez, designó a Carlos Enrique Sejas Rojas, como Profesional III Encargado de Reportes de Plataforma de Atención al Usuario Externo de la oficina Distrital Administrativa de Santa Cruz, reconociéndolo como funcionario de carrera (fs. 4).

II.2.  El 26 de febrero de 2009, mediante carta CJ-GRH 581/09, dirigido al Presidente y Consejero de la Judicatura, el Gerente de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura, Fernando Beltrán Sánchez, adjuntando formulario de evaluación; informó que “no corresponde” ratificar al funcionario Carlos Enrique Sejas Rojas (fs. 41 a 43).

II.3.  El 16 de marzo de 2009, mediante nota SP-CJ 0394/09, dirigida al Gerente de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura, Fernando Beltrán Sánchez, el Secretario General del Plenario del Consejo de la Judicatura, Carlos Javier Garrón, informó que en la sesión del Consejo de la Judicatura se determinó cese en sus funciones de Carlos Enrique Sejas Rojas, por no haber obtenido el puntaje mínimo requerido para su ratificación (fs. 40).

II.4.  El 20 de marzo de 2009, ante oficial de Registro Civil, el accionante realizó reconocimiento de hijo ad-vientre, concebido con Martha Elena Cuellar Núñez, habiendo nacido su hija el 2 de mayo de 2009, conforme se evidencia en el Certificado de nacimiento con la Partida 4262, Libro 21-G Partida 47,Folio 47 de 22 de octubre de 2009 (fs. 1 a 3).

II.5.  El 21 de marzo de 2009, mediante memorial dirigido al Director Distrital del Consejo de la Judicatura, el accionante, solicito inamovilidad laboral por ser funcionario judicial progenitor y nueva evaluación sobre desempeño y permanencia (fs. 5 a 6). 

II.6.  El 24 de marzo de 2009, mediante nota CJ-GRH-790/09 de 16 de marzo de 2009, dirigida al ahora accionante, el Gerente de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura, Fernando Beltrán Sánchez, le comunicó que a partir del 1 de abril de 2009 cesaría en sus funciones por los resultados obtenidos en la evaluación de confirmación (fs. 7).

II.7.  El 25 de marzo de 2009, el accionante mediante memorial dirigido al Director Distrital del Consejo de la Judicatura, interpuso recurso de impugnación contra la nota CJ-GRH-790/09 y el 6 de abril del mismo año, mediante RA 138/2009, la Gerencia de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura resolvió confirmar “totalmente” el cite CJ-GRH-790/09 (fs. 8 a 12).

II.8.  El 17 de abril de 2009, mediante memorial dirigido al Director Distrital del Consejo de la Judicatura, el accionante presentó recurso de revocatoria por falta de respaldo jurídico de la RA 138/2009 (fs. 13 a 20).

II.9.  El 18 de mayo de 2009, mediante memorial dirigido a los Consejeros y miembros del Plenario del Consejo de la Judicatura, el accionante planteó recurso jerárquico (fs. 21 a 24).

II.10. Mediante certificación 385/09 de 27 de abril de 2009, el Jefe de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura de Santa Cruz, Javier Taboada Bejarano, y el Asistente de Certificaciones y Notificaciones, José Mauricio Balcázar, certificaron los servicios prestados por el accionante en la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz (fs. 25).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera que las autoridades demandas han vulnerado sus derechos a al trabajo, a la salud familiar y a la vida de su hija; toda vez que: i) Sin tomar en cuenta su condición de funcionario de carrera, como el hecho de gozar de inamovilidad laboral en su condición de progenitor, fue despedido; y, ii) A pesar de haber interpuesto los recursos de revocatoria como jerárquico impugnando dicha determinación, los mismos no fueron respondidos. En consecuencia corresponde analizar si el problema jurídico planteado puede ser analizado vía acción de amparo.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza subsidiaria

Al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante SC 0274/2011-R de 29 de marzo, estableció que: “La acción de amparo constitucional, de acuerdo a los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: '…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley' y '…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: '...no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable' (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras).

Siguiendo ese razonamiento, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: '…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución'” (las negrillas son nuestras).

III.2. Sobre los derechos invocados

El accionante, a tiempo de interponer la acción de amparo constitucional, invocó como vulnerados sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida.

III.2.1. En cuanto al derecho al trabajo

Con relación al derecho al trabajo, el art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure par sí y su familia una existencia digna.

Este Tribunal a través de su jurisprudencia, lo ha definido en la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, como: "…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo…".

Desarrollando aún más este derecho fundamental este Tribunal estableció en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre que: "…supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por igual trabajo, sin ninguna distinción".

Finalmente, la 0203/2005-R de 9 de marzo, precisando el carácter del derecho al trabajo señaló que: "…no implica la obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias, a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el mismo".

III.2.2 Respecto al derecho a la vida

Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: “Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento” (SC 1294/2004-R de 12 de agosto).

III.2.3   En cuanto al derecho a la salud

También previsto como derecho fundamental en el art. 18.I de la CPE, desarrollado por los arts. 35 al 44, de dicha norma Suprema Sección II “La salud y a la seguridad Social” del Capítulo Quinto sobre los “Derechos Sociales y Económicos”, Título Segundo “Derechos Fundamentales y garantías”, de la Primera Parte de la “Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías”. Derecho, sobre cuyo entendimiento este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: “es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida”. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9 num. 5) de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley “Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo”.

III.3. Marco constitucional y jurisprudencial respecto a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y del progenitor

En principio, es menester considerar que actualmente la protección a la mujer embarazada y de los progenitores se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Respecto a la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, la jurisprudencia constitucional se ha expresado a través de la SC 0434/2010-R de 28 de junio, señalando que: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. Primero señala que: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas'; sobre el campo de protección que le asiste a la mujer embarazada, este Tribunal Constitucional uniforme y reiteradamente se ha pronunciado otorgando la tutela solicitada cuando se ha evidenciado la ruptura o interrupción de la relación laboral por despido u otra forma de cesación o quiebre de la relación obrero patronal de una mujer en estado de gestación, durante todo el periodo anterior y posterior al parto, que se hace extensible hasta que el nacido cumpla un año de edad, esté laborando en el sector público o privado, así las SSCC 0443/2003-R, 0096/2004-R, 1905/2004-R, 0130/2005-R y 0286/2005-R, entre otras. Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que: '…también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo' (SC 1536/2005-R de 29 de noviembre).

'(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra, en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas. El primer ámbito de aplicación de este derecho desde la perspectiva constitucional, supone que el empleador no podrá determinar, por causa alguna, una solución de continuidad en la relación de trabajo; en cambio, en el otro ámbito se da cuando existiendo la relación laboral firme en el que de por medio no existe un despido o ruptura de la relación laboral, el empleador no afecte las condiciones laborales de la mujer trabajadora embarazada, ya sea por causa de reducción de sus haberes o manteniendo o agravando las tareas que regularmente desempeñe la empleada o funcionaria, en perjuicio evidente a su salud y seguridad física, moral o psíquica'.

'(…) que, recientemente esta protección de inamovilidad funcionaria -que abarcaba solo a la mujer gestante- ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivizado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, en su art. 2 que señala «(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo»'” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.4. Dogmática de la técnica del silencio administrativo

Por otra parte, este Tribunal con relación a la técnica del silencio administrativo en la SC 2715/2010-R de 6 de diciembre, señaló que: “En virtud al principio de eficacia disciplinado por el art. 4 inc. j) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), el ejercicio de toda potestad administrativa, genera para la administración pública en cualquiera de sus niveles, la obligación de emisión de actos administrativos evitando dilaciones indebidas, aspecto plasmado en el art. 17.I de la LPA, razón por la cual, estos actos deben ser pronunciados dentro de los plazos procedimentales establecidos por el 'bloque de legalidad' imperante, aspecto que garantiza una tutela administrativa efectiva y brinda seguridad y certeza jurídica al administrado, en esta perspectiva, el Estado Plurinacional de Bolivia, ha incorporado a su ingeniería jurídica la técnica conocida en derecho comparado como 'silencio administrativo'.

En ese espectro, se establece que el silencio administrativo negativo es una institución jurídica en virtud de la cual, la ley atribuye efectos jurídicos desestimatorios a la omisión de la administración de emisión de actos administrativos dentro de los plazos vigentes, en este sentido, el tratadista Hutchinson, señala que: '…el silencio administrativo negativo, es una ficción legal de consecuencias esencialmente procesales que facilita al particular afectado la fiscalización y ulterior revisión, administrativa o judicial, de la inactividad administrativa'.

Por lo expuesto, se establece que el silencio administrativo negativo o desestimatorio, tiene una doble teleología a saber: a) Dar respuesta a peticiones administrativas en un plazo razonable; y b) Aperturar un control jurisdiccional ulterior.

Ahora bien, en un contexto contemporáneo, el silencio administrativo inicialmente negativo, experimentó una evolución dogmática en virtud de la cual, se ha diseñado además las consecuencias legales del llamado silencio administrativo positivo, que por su relevancia jurídica merece un análisis particularizado.

En efecto, la doctrina del derecho administrativo, en el diseño dogmático de esta institución, ha señalado que el reconocimiento por parte del 'bloque de legalidad' de la técnica del silencio administrativo positivo, hace que la omisión de emisión de un acto administrativo en el plazo vigente, constituya un verdadero acto administrativo con efectos estimatorios, por tanto, una vez operado el silencio administrativo positivo, existe un acto administrativo presunto que concede al administrado su petición en el marco de los puntos expresamente solicitados, siendo por tanto, este acto presunto, equivalente en todos sus efectos, al acto administrativo estimatorio expreso, razón por la cual, le son aplicables las características de firmeza, legitimidad, obligatoriedad y exigibilidad” (las negrillas son nuestras).

III.5. El silencio administrativo en el marco legal del Estado Plurinacional de Bolivia

Siguiendo tal razonamiento la SC 2715/2010-R de 6 de diciembre, estableció que: “Una vez desarrollada la dogmática del silencio administrativo tanto en su faceta negativa como positiva, corresponde ahora precisar su regulación en el bloque de legalidad administrativa del Estado Plurinacional de Bolivia, en ese contexto, en principio, es imperante invocar el art. 17.III de la LPA, cuyo contenido reza lo siguiente: 'Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional', en consecuencia, a partir del contenido de esta disposición, se establece que en el Estado Plurinacional de Bolivia, se regula como regla general la técnica del silencio administrativo negativo con los efectos y características descritas en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia” (las negrillas son nuestras).

III.6. Análisis del caso de autos

En el presente caso, el accionante, alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud familiar y a la vida; toda vez que las autoridades demandadas, sin tomar en cuenta su condición de funcionario de carrera, como el hecho de gozar de inamovilidad laboral en su condición de progenitor fue despedido y a pesar de haber interpuesto los recursos de revocatoria como jerárquico contra dicha determinación, los mismos no fueron respondidos.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes y prueba que cursa en obrados, se evidencia que el accionante, luego de un proceso de convocatoria y concurso, fue designado como Encargado de Reportes de Plataforma de Atención al Usuario Externo de la Oficina Distrital Administrativa de Santa Cruz, reconociéndolo como funcionario de carrera y haciéndole conocer que estaría sujeto a un proceso de evaluación de noventa días, a objeto de ser ratificado o no en el puesto; al vencimiento de este plazo fue evaluado y el 26 de febrero de 2009, mediante nota dirigida al Presidente y Consejero de la Judicatura, el Gerente de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura informó que no correspondía ratificar al ahora accionante. En ese ínterin y antes que se consumara el despido, el accionante el 21 de marzo de 2009, mediante memorial dirigido al Director Distrital del Consejo de la Judicatura de Santa Cruz, informó que su persona gozaba de inamovilidad laboral en su condición de progenitor, ya que su conviviente Martha Elena Cuellar Nuñez, se encontraba en estado de gestación de treinta y tres a y treinta y cuatro semanas; sin embargo , pese a ello el 24 de marzo de 2009, se le comunicó que a partir de 1 de abril del mismo año, cesaría en sus funciones por los resultados obtenidos en la evaluación; ante este hecho, interpuso impugnación, el cual por RA 138/2009, fue confirmado dicho despido. Ante esa situación, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, los mismos no fueron respondidos.

De esta manera, la jurisprudencia anteriormente glosada es aplicable al caso que se analiza, puesto que el accionante ha demostrado que las autoridades demandadas al haber procedido con su despido, como el hecho de no haber revocado o dejado sin efecto la Resolución de confirmación de despido, vulneraron los derechos de él y del ser en gestación que se invocan en la acción.

Por lo expresado precedentemente, la situación planteada  se encuentra dentro las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías al haber concedido la acción, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dio correcta aplicación a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión resuelve: APROBAR la Resolución 320/2009 de 30 de octubre, cursante de fs. 54 a 61, dictada por La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldán

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Lily Marciana Tarquino López

MAGISTRADA