Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1580/2011-R

Sucre, 11 de octubre de 2011

Expediente:                        2009-20795-42-AAC

Distrito:                              Chuquisaca

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera que las autoridades demandas han vulnerado sus derechos a al trabajo, a la salud familiar y a la vida de su hija; toda vez que: i) Sin tomar en cuenta su condición de funcionario de carrera, como el hecho de gozar de inamovilidad laboral en su condición de progenitor, fue despedido; y, ii) A pesar de haber interpuesto los recursos de revocatoria como jerárquico impugnando dicha determinación, los mismos no fueron respondidos. En consecuencia corresponde analizar si el problema jurídico planteado puede ser analizado vía acción de amparo.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza subsidiaria

Al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante SC 0274/2011-R de 29 de marzo, estableció que: “La acción de amparo constitucional, de acuerdo a los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: '…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley' y '…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: '...no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable' (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras).

Siguiendo ese razonamiento, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: '…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución'” (las negrillas son nuestras).

III.2. Sobre los derechos invocados

El accionante, a tiempo de interponer la acción de amparo constitucional, invocó como vulnerados sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida.

III.2.1. En cuanto al derecho al trabajo

Con relación al derecho al trabajo, el art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure par sí y su familia una existencia digna.

Este Tribunal a través de su jurisprudencia, lo ha definido en la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, como: "…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo…".

Desarrollando aún más este derecho fundamental este Tribunal estableció en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre que: "…supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por igual trabajo, sin ninguna distinción".

Finalmente, la 0203/2005-R de 9 de marzo, precisando el carácter del derecho al trabajo señaló que: "…no implica la obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias, a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el mismo".

III.2.2 Respecto al derecho a la vida

Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: “Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento” (SC 1294/2004-R de 12 de agosto).

III.2.3   En cuanto al derecho a la salud

También previsto como derecho fundamental en el art. 18.I de la CPE, desarrollado por los arts. 35 al 44, de dicha norma Suprema Sección II “La salud y a la seguridad Social” del Capítulo Quinto sobre los “Derechos Sociales y Económicos”, Título Segundo “Derechos Fundamentales y garantías”, de la Primera Parte de la “Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías”. Derecho, sobre cuyo entendimiento este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: “es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida”. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9 num. 5) de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley “Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo”.

III.3. Marco constitucional y jurisprudencial respecto a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y del progenitor

En principio, es menester considerar que actualmente la protección a la mujer embarazada y de los progenitores se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Respecto a la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, la jurisprudencia constitucional se ha expresado a través de la SC 0434/2010-R de 28 de junio, señalando que: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. Primero señala que: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas'; sobre el campo de protección que le asiste a la mujer embarazada, este Tribunal Constitucional uniforme y reiteradamente se ha pronunciado otorgando la tutela solicitada cuando se ha evidenciado la ruptura o interrupción de la relación laboral por despido u otra forma de cesación o quiebre de la relación obrero patronal de una mujer en estado de gestación, durante todo el periodo anterior y posterior al parto, que se hace extensible hasta que el nacido cumpla un año de edad, esté laborando en el sector público o privado, así las SSCC 0443/2003-R, 0096/2004-R, 1905/2004-R, 0130/2005-R y 0286/2005-R, entre otras. Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que: '…también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo' (SC 1536/2005-R de 29 de noviembre).

'(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra, en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas. El primer ámbito de aplicación de este derecho desde la perspectiva constitucional, supone que el empleador no podrá determinar, por causa alguna, una solución de continuidad en la relación de trabajo; en cambio, en el otro ámbito se da cuando existiendo la relación laboral firme en el que de por medio no existe un despido o ruptura de la relación laboral, el empleador no afecte las condiciones laborales de la mujer trabajadora embarazada, ya sea por causa de reducción de sus haberes o manteniendo o agravando las tareas que regularmente desempeñe la empleada o funcionaria, en perjuicio evidente a su salud y seguridad física, moral o psíquica'.

'(…) que, recientemente esta protección de inamovilidad funcionaria -que abarcaba solo a la mujer gestante- ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivizado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, en su art. 2 que señala «(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo»'” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.4. Dogmática de la técnica del silencio administrativo

Por otra parte, este Tribunal con relación a la técnica del silencio administrativo en la SC 2715/2010-R de 6 de diciembre, señaló que: “En virtud al principio de eficacia disciplinado por el art. 4 inc. j) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), el ejercicio de toda potestad administrativa, genera para la administración pública en cualquiera de sus niveles, la obligación de emisión de actos administrativos evitando dilaciones indebidas, aspecto plasmado en el art. 17.I de la LPA, razón por la cual, estos actos deben ser pronunciados dentro de los plazos procedimentales establecidos por el 'bloque de legalidad' imperante, aspecto que garantiza una tutela administrativa efectiva y brinda seguridad y certeza jurídica al administrado, en esta perspectiva, el Estado Plurinacional de Bolivia, ha incorporado a su ingeniería jurídica la técnica conocida en derecho comparado como 'silencio administrativo'.

En ese espectro, se establece que el silencio administrativo negativo es una institución jurídica en virtud de la cual, la ley atribuye efectos jurídicos desestimatorios a la omisión de la administración de emisión de actos administrativos dentro de los plazos vigentes, en este sentido, el tratadista Hutchinson, señala que: '…el silencio administrativo negativo, es una ficción legal de consecuencias esencialmente procesales que facilita al particular afectado la fiscalización y ulterior revisión, administrativa o judicial, de la inactividad administrativa'.

Por lo expuesto, se establece que el silencio administrativo negativo o desestimatorio, tiene una doble teleología a saber: a) Dar respuesta a peticiones administrativas en un plazo razonable; y b) Aperturar un control jurisdiccional ulterior.

Ahora bien, en un contexto contemporáneo, el silencio administrativo inicialmente negativo, experimentó una evolución dogmática en virtud de la cual, se ha diseñado además las consecuencias legales del llamado silencio administrativo positivo, que por su relevancia jurídica merece un análisis particularizado.

En efecto, la doctrina del derecho administrativo, en el diseño dogmático de esta institución, ha señalado que el reconocimiento por parte del 'bloque de legalidad' de la técnica del silencio administrativo positivo, hace que la omisión de emisión de un acto administrativo en el plazo vigente, constituya un verdadero acto administrativo con efectos estimatorios, por tanto, una vez operado el silencio administrativo positivo, existe un acto administrativo presunto que concede al administrado su petición en el marco de los puntos expresamente solicitados, siendo por tanto, este acto presunto, equivalente en todos sus efectos, al acto administrativo estimatorio expreso, razón por la cual, le son aplicables las características de firmeza, legitimidad, obligatoriedad y exigibilidad” (las negrillas son nuestras).

III.5. El silencio administrativo en el marco legal del Estado Plurinacional de Bolivia

Siguiendo tal razonamiento la SC 2715/2010-R de 6 de diciembre, estableció que: “Una vez desarrollada la dogmática del silencio administrativo tanto en su faceta negativa como positiva, corresponde ahora precisar su regulación en el bloque de legalidad administrativa del Estado Plurinacional de Bolivia, en ese contexto, en principio, es imperante invocar el art. 17.III de la LPA, cuyo contenido reza lo siguiente: 'Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional', en consecuencia, a partir del contenido de esta disposición, se establece que en el Estado Plurinacional de Bolivia, se regula como regla general la técnica del silencio administrativo negativo con los efectos y características descritas en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia” (las negrillas son nuestras).

III.6. Análisis del caso de autos

En el presente caso, el accionante, alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud familiar y a la vida; toda vez que las autoridades demandadas, sin tomar en cuenta su condición de funcionario de carrera, como el hecho de gozar de inamovilidad laboral en su condición de progenitor fue despedido y a pesar de haber interpuesto los recursos de revocatoria como jerárquico contra dicha determinación, los mismos no fueron respondidos.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes y prueba que cursa en obrados, se evidencia que el accionante, luego de un proceso de convocatoria y concurso, fue designado como Encargado de Reportes de Plataforma de Atención al Usuario Externo de la Oficina Distrital Administrativa de Santa Cruz, reconociéndolo como funcionario de carrera y haciéndole conocer que estaría sujeto a un proceso de evaluación de noventa días, a objeto de ser ratificado o no en el puesto; al vencimiento de este plazo fue evaluado y el 26 de febrero de 2009, mediante nota dirigida al Presidente y Consejero de la Judicatura, el Gerente de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura informó que no correspondía ratificar al ahora accionante. En ese ínterin y antes que se consumara el despido, el accionante el 21 de marzo de 2009, mediante memorial dirigido al Director Distrital del Consejo de la Judicatura de Santa Cruz, informó que su persona gozaba de inamovilidad laboral en su condición de progenitor, ya que su conviviente Martha Elena Cuellar Nuñez, se encontraba en estado de gestación de treinta y tres a y treinta y cuatro semanas; sin embargo , pese a ello el 24 de marzo de 2009, se le comunicó que a partir de 1 de abril del mismo año, cesaría en sus funciones por los resultados obtenidos en la evaluación; ante este hecho, interpuso impugnación, el cual por RA 138/2009, fue confirmado dicho despido. Ante esa situación, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, los mismos no fueron respondidos.

De esta manera, la jurisprudencia anteriormente glosada es aplicable al caso que se analiza, puesto que el accionante ha demostrado que las autoridades demandadas al haber procedido con su despido, como el hecho de no haber revocado o dejado sin efecto la Resolución de confirmación de despido, vulneraron los derechos de él y del ser en gestación que se invocan en la acción.

Por lo expresado precedentemente, la situación planteada  se encuentra dentro las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías al haber concedido la acción, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dio correcta aplicación a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión resuelve: APROBAR la Resolución 320/2009 de 30 de octubre, cursante de fs. 54 a 61, dictada por La Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés, por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldán

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Lily Marciana Tarquino López

MAGISTRADA