Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0071/2018-S2
Sucre, 19 de marzo de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 21497-2017-43-AAC
Departamento: Pando
En revisión la Resolución 12/2017 de 29 de septiembre, cursante de fs. 114 a 115, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelson Tambo Quispe contra Abel Galo de la Barra Cáceres, Comandante General; José Gonzalo Mercado Álvarez, Director Nacional de Personal; y, Octavio Severo Gutiérrez Pradines, Comandante Departamental de Pando, todos de la Policía Boliviana.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 28 de agosto y 5 de septiembre de 2017 respectivamente, cursantes de fs. 27 a 30; y, 33 a 35, el accionante, manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 1 de diciembre de 2008, fue dado de alta como Servidor Público Policial de la Policía Boliviana dependiente del Comando Departamental de Pando. El 5 de marzo de 2013, salió de vacaciones y por razones de fuerza mayor no se reincorporó a su fuente laboral. Tiempo después, es decir el 5 de abril de 2017, fue notificado con la acusación de deserción, a partir de lo cual y toda vez que no habría sido sancionado con ninguna baja definitiva, promovió su reincorporación; sin embargo, las autoridades hoy demandadas, sin emitir ninguna sentencia ejecutoriada, procedieron a suspenderle de sus funciones sin goce de haberes.
Ante esa situación, mediante diferentes Notas, solicitó a las autoridades policiales, ordenen su respectiva reincorporación, puntualizando que está asistiendo a la Institución Policial con absoluta normalidad, además que su esposa se encuentra en estado de gestación y no cuenta con ninguna sentencia dictada en su contra que le inhabilite y le prohíba continuar trabajando; a raíz de ese petitorio, fue notificado con el Informe Legal 103/2017 de 2 mayo y posteriormente con la Nota CITE E.S.C. 549/2017 de 20 de julio, por el cual, el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, no solo le negó asignarle funciones, sino que desestimó su solicitud de reincorporación con el argumento que el mismo se halla en grado de apelación. Posteriormente, el 24 de agosto de 2017, el Tribunal Disciplinario Departamental de la Policía de Pando, emitió la Resolución Administrativa (RA) 037/2017, mediante la cual, decidieron darle baja definitiva de la Institución Policial, sin derecho a reincorporación, por haber incurrido supuestamente en deserción.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante alega la lesión de sus derechos; a la presunción de inocencia, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la familia y a percibir sus salarios y sueldos devengados; citando al efecto los arts. 46, 48.IV y VI, 60, 62, 109.I, 115.II, 116.I, 117.I y II y 119. II de la Constitución Política del Estado (CPE); 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 26 de la Declaración Americana Sobre Derechos y Deberes del Hombre (DADH); y, 11 de la Declaración Universal Sobre Derechos Humanos (DUDH).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela demandada y se disponga: a) La asignación de sus funciones con goce de haberes desde el 5 de abril de 2017 a la fecha de su restitución; b) Se ordene el registro de seguro de su esposa a la Caja Nacional de Salud (CNS), por encontrarse en estado de gestación; y, c) Se realice la conminatoria de pago en efectivo.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Efectuada la audiencia pública el 29 de septiembre de 2017, según consta en el acta cursante a fs. 113 y vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante a través de su abogado se ratificó de manera inextensa en los fundamentos de la acción presentada.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Abel Galo de la Barra Cáceres, Comandante General; José Gonzalo Mercado Álvarez, Director Nacional de Personal; y, Octavio Severo Gutiérrez Pradines, Comandante Departamental de Pando, todos de la Policía Boliviana; mediante sus representantes manifestaron que, efectivamente el accionante, el 1 de diciembre de 2008, fue dado de alta para formar parte de la Policía Boliviana, pero el 5 de marzo de 2013, salió de vacación y no retornó más a la Institución del verde olivo; por consiguiente, al haber abandonado su fuente laboral sin ninguna causa justificada, se remitió antecedentes ante la Comisión Disciplinaria por cometer falta grave de deserción; por consiguiente, al no ser evidente la pretensión del impetrante de tutela, pide se deniegue la tutela.
I.2.3. Resolución
El Juez Público Civil y Comercial Segundo de la Capital del departamento de Pando, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 12/2017 de 29 de septiembre, cursante de fs. 114 a 115 denegó la tutela; fundamentando que: 1) Posterior a la solicitud de vacación anual, Nelson Tambo Quispe, no se reincorporó a sus funciones y menos hizo conocer la existencia de algún impedimento que le haya imposibilitado acudir a su fuente laboral; razón por la cual, ya no forma parte de la Policía Boliviana y menos percibe salario alguno; y, 2) El 2017 se instauró el respectivo proceso disciplinario de baja definitiva por deserción contra el hoy accionante, a partir del cual, el aludido, asumió una actitud incoherente, por cuanto luego de más de cuatro años de ausencia en sus funciones, pretende reincorporarse al mismo, argumentando que no fue dado de baja de la Institución Policial y que su esposa se halla en estado de gestación; empero, a raíz del citado proceso, el demandante de tutela materialmente ya no forma parte de las filas de la Policía Boliviana.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum 3096/2008 de 1 de diciembre, emitido por el Comandante General de la Policía Boliviana, a través del cual, Nelson Tambo Quispe-ahora accionante-, fue incorporado como efectivo de dicha Institución Policial, con el ítem de policía uniformado y destinado a prestar servicios en el Comando Departamental de Pando (fs. 69).
II.2. Mediante Memorándum 2/2012 de 4 de marzo, se establece que el Comando Departamental de la Policía Boliviana del departamento de Pando, concedió a favor del accionante dieciocho días hábiles de vacación anual, a partir del 5 del igual mes y año al 28 del similar mes y año (fs. 72).
II.3. A través del Informe 012/2013 de 5 de abril, el Jefe de Personal a.i. del Comando Departamental de la Policía Boliviana del referido departamento, informó que el funcionario policial Nelson Tambo Quispe, no retornó de su vacación anual; el cual, concluía el 28 de marzo de 2013, al constituir una falta disciplinaria, sugiere que ese hecho, pase a conocimiento de la Dirección Departamental de Investigación Policial Interna, para que tomen las acciones respectivas (fs. 73).
II.4. Por escrito presentado el 9 de mayo de 2017, el impetrante de tutela, pidió al Comando General de la Policía Boliviana, instruya a quien corresponda la asignación de sus funciones y se reestablezcan sus derechos constitucionales como servidor policial, manifestando que el Auto Motivado 003/2017 de 19 de abril, emitido por el Tribunal Disciplinario Departamental de Pando, aceptó y declaró probada la excepción de prescripción que opuso (fs. 78 a 83).
II.5. Mediante Informe 135/2017 de 27 de julio, el Jefe del Departamento “I” Personal, informo que la Dirección Nacional de Personal de Escalafón Único, hizo conocer a Nelson Tambo Quispe que su solicitud de reincorporación fue desestimada por encontrarse en grado de apelación (fs. 85).
II.6. El 24 de agosto de 2017, el Tribunal Disciplinario Departamental de Pando, emitió la RA 037/2017 de 24 de agosto, que declaró probado el recurso de apelación planteado por el Fiscal Policial, disponiendo la anulación del Auto Motivado 003/2017 de 19 de abril, y en consecuencia resolvió dictar la Resolución Sancionatoria de retiro o baja definitiva de la Institución Policial, sin derecho a reincorporación contra el Policía, Nelson Tambo Quispe, por haber incurrido en deserción (fs. 94 a 101).
II.7. Por escrito presentado el 31 de agosto de 2017, Nelson Tambo Quispe, presentó recurso de apelación contra la RA 037/2017, pidiendo al Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, anule obrados hasta el vicio más antiguo y se repare la vulneración de los derechos constitucionales y legales (fs. 105 a 110 vlta.).
II.8. Mediante Auto de 7 de septiembre de 2017, consta que el Presidente del Tribunal Disciplinario Departamental de Pando, concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el solicitante de tutela y dispuso la remisión del expediente ante el Tribunal Disciplinario Superior (fs. 104).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante alega la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la familia y a percibir sus sueldos y salarios devengados, manifestando que Abel Galo de la Barra Cáceres, Comandante General; José Gonzalo Mercado Álvarez, Director Nacional de Personal; y, Octavio Severo Gutiérrez Pradines, Comandante Departamental todos del departamento de Pando, de la Policía Boliviana, omitiendo considerar que no tiene ninguna sentencia ejecutoriada en su contra, que está asistiendo con absoluta normalidad a su fuente laboral y que tiene la condición de padre progenitor, no solo le negaron su reincorporación a las filas policiales, sino que a través de la RA 037/2017, dispusieron su retiro y baja definitiva de la Institución Policial, sin derecho a su reincorporación.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, la SCP 0731/2015-S3 de 1 de julio, señaló que: “El art. 128 de la Norma Suprema, instituyó la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos reconocidos por la Norma Suprema y la ley.
En ese contexto, el art. 129.I de la CPE, reconociendo el carácter subsidiario de esta acción tutelar, señala que: ‘se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’. En ese mismo sentido el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), estableció respecto a los presupuestos de improcedencia de esta acción, que la misma no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que puedan ser modificadas por otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno, así la SC 0492/2003-R de 15 de abril, indicó que: ‘…el amparo constitucional instituido como una garantía constitucional para otorgar protección a derechos fundamentales, por mandato constitucional está regido por el principio de subsidiariedad, lo que significa que no podrá ser interpuesto mientras que no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo; así lo ha entendido este Tribunal en su amplia jurisprudencia’.
Lo que nos lleva a concluir que, toda persona que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato este previsto en la vía administrativa o judicial o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, y una vez agotados dichos medios y manteniéndose subsistente la amenaza, restricción o supresión, recién acudir a la jurisdicción constitucional y demandar la protección de los derechos desconocidos. Entendimiento reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSCC 0635/2003-R, 1343/2004-R, 1781/2010-R, 1226/2011-R, entre otras).
Finalmente debe tenerse en cuenta que el entonces Tribunal Constitucional estableció subreglas al principio de subsidiariedad, al señalar que el amparo constitucional será improcedente cuando: ‘1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’ (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre)”.
III.2. Análisis del caso concreto
El accionante centra su demanda señalando que las autoridades policiales hoy demandadas, a pesar de tener conocimiento que no existía ninguna sentencia ejecutoriada dictada en su contra, que asiste con normalidad a su fuente laboral y que tiene la condición de padre progenitor; con el único argumento que el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal policial, se encuentra pendiente de Resolución, no solo desoyeron sus varios petitorios de reincorporación, sino que además el 24 de agosto de 2017, emitieron la RA 037/2017, por el cuál, declararon probada la acusación en su contra y por consiguiente dispusieron su retiro y baja definitiva de la Institución Policial, sin derecho a reincorporación; hecho que a su entender vulnera sus derechos a la presunción de inocencia, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la familia y a percibir sus salarios y sueldos devengados.
La jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo, establece que la acción de amparo constitucional es un recurso subsidiario, lo cual, significa que no puede operar si existen otras vías procesales idóneas para reclamar la lesión o amenaza, por consiguiente, la acción mencionada, procede siempre y cuando, no exista otro medio o recurso legal, para la protección inmediata de sus derechos y garantías restringidos o suprimidos; por lo tanto, esta garantía constitucional debe ser atendida previo agotamiento de todas las instancias dentro del proceso, sean éstas administrativa o judicial, dado que, el lugar donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados, en primera instancia, es en el mismo proceso y cuando esto no ocurre, recién queda abierta la protección mediante la acción de amparo constitucional.
Ahora bien, conforme a las Conclusiones II.6 y 7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que efectivamente el Tribunal Disciplinario Departamental de la Policía Boliviana de Pando en grado de apelación, emitió la RA 037/2017, a través de la cual, no solo declaró probada la acusación contra Nelson Tambo Quispe, sino que por votación unánime de sus tres miembros, dispuso el retiro y baja definitiva de la Institución Policial, sin derecho a reincorporación del nombrado funcionario policial, por haber incurrido en la falta grave de deserción. Esa decisión sancionatoria, fue recurrida en apelación por parte del accionante mediante escrito presentado a horas 11:11 del 31 de agosto de 2017; empero, de acuerdo a la secuencia y correlación de las actuaciones procesales inmersas en el expediente, se constató que la presente demanda de acción de amparo constitucional fue interpuesta a horas 17:36 del 28 del igual mes y año, lo que equivale decir, que el demandante de tutela de manera exasperada activó la jurisdicción constitucional, antes del mecanismo idóneo de impugnación (apelación), por cuanto, si consideró que la RA 037/2017 fue arbitraria e ilegal, a fin de otorgar la posibilidad a las autoridades policiales –hoy demandados–, puedan revisar y modificar su decisión, previamente debió impugnarla oportunamente a través del recurso de apelación, dentro del término de tres días hábiles perentorios, conforme establece el art. 96.I de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana (LRDPB), para que el Tribunal Disciplinario Superior de esa Institución Policial, acorde a sus atribuciones conozca y resuelva dicha apelación dentro de los siguientes cinco días de su recepción, conforme disponen los arts. 29 y 103 de la citada Ley; y no cuestionarlos directamente en la vía constitucional; razón por la cual, se advierte que el impetrante de tutela obró negligentemente, toda vez que en sujeción a su derecho a recurrir, le compelía actuar en pro de sus propios intereses y de la protección de sus derechos fundamentales que estimó que le fueron lesionados; por consiguiente, al no haber agotado previamente los recursos que le franquea la ley y a fin de evitar duplicidad de fallos (Conclusión II.8) imposibilita que esta jurisdicción constitucional ingrese a analizar cuestiones de fondo.
En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la acción de amparo constitucional interpuesta, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 12/2017 de 29 de septiembre, cursante de fs. 114 a 115 pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Segundo de la Capital del departamento de Pando; y en consecuencia DENEGAR la tutela impetrada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA