Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0057/2018-S2
Sucre, 15 de marzo de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de libertad
Expediente: 21763-2017-44-AL
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 04/2017 de 21 de noviembre, cursante de fs. 117 a 119 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gualberto García Montero y Cinthia Guzmán Romero en representación sin mandato de NN y XX contra Silvia Zuazo Aramayo, Responsable y Erlinda Vargas Escobar, Asesora Legal, ambas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Los accionantes mediante la acción de libertad presentada el 20 de noviembre de 2017, cursante de fs. 12 a 13 vta., manifestaron lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 11 de noviembre de 2017 después de su jornada laboral, arribaron a su domicilio alrededor de las 20:00 horas y cenaron con sus hijos menores de edad y posteriormente se fueron a descansar; más tarde, aproximadamente a horas 23:30, Cinthia Guzmán Romero ingresó a la habitación de los niños y se percató que estos no se encontraban en su dormitorio. Ante esto, el 12 del mismo mes y año a horas 01:00 acudieron a la Policía Boliviana, evidenciando que los niños se encontraban en ese lugar en compañía de las ahora demandadas.
Señalan, que al ver a los menores llorando en el patio de la Policía Boliviana, solicitaron la entrega de los mismos; sin embargo, las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ahora demandadas, respondieron que no se los entregarían y que, si no se retiraban del lugar “también ellos entrarían presos”, motivo por el que se retiraron del lugar.
Al día siguiente, preocupados de no saber cómo estaban sus hijos, se trasladaron a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yapacani, logrando entrevistarse con Erlinda Vargas Escobar -Asesora Legal-, a quien nuevamente le suplicaron que les entreguen a sus hijos; empero, les respondió que se debía investigar sobre la situación de los menores. Alegan también que dicha funcionaria no quiso dar ningún tipo de información del lugar donde se encontraban los menores NN y XX.
Manifiestan que, el 14 de noviembre de 2017, nuevamente se apersonaron a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yapacaní, a fin de lograr la entrega de NN y XX e información del lugar donde se encontrarían; sin embargo, no fueron atendidos por la Responsable y es por intermedio de la Psicóloga, que se les reiteró que estos no serían entregados.
I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado
Los accionantes alegan, la lesión del derecho a la libertad de los menores NN y XX consagrados en los arts. 22 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitan se conceda la tutela y en consecuencia se disponga la libertad inmediata de los menores NN y XX, ordenando a la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yapacaní, la entrega de los mismos.
I.2. Audiencia y resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia de acción de libertad, el 21 de noviembre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 112 a 116, en la que estuvo presente la parte accionante y únicamente la demandada Erlinda Vargas Escobar, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los accionantes por intermedio de su abogado ratificaron los términos de la acción tutelar interpuesta, añadiendo que: a) Se constituyó en distintas oportunidades en las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani, con la finalidad que se les facilite información sobre el paradero de los niños, que nunca fue proporcionada; empero, por los informes presentados por las demandadas, recién ahora tomaron conocimiento que se encontrarían en el Centro de Acogida San Francisco, estos; pueden recibir con carácter excepcional y de emergencia a todo niña, niño o adolescente al que no se haya impuesto una medida de protección, debiendo en este caso, informar al Juez en el plazo de veinticuatro horas; b) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, está obligada a cumplir el debido proceso y las formalidades previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, no obstante, pasaron diez días y no se puso en conocimiento de la autoridad judicial el acogimiento de los menores, a pesar que la indicada norma señala veinticuatro horas, por lo que, prácticamente no se ha cumplido dicha disposición legal, resultando de todas estas ilegalidades, una indebida privación de libertad; c) Con su accionar las funcionarias demandadas, vulneraron el art. 22 de la CPE y los arts. 8, 35, 37 y 141 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), en este caso, se privó ilegalmente la libertad y se realizó un acogimiento sin cumplir las formalidades legales; y, d) En aplicación del principio de informalismo, se presentó un acta declaración voluntaria notariada, en la cual, los accionantes Gualberto García Montero y Cinthia Guzmán Romero, acreditaron que desde hace años atrás mantienen una unión conyugal de hecho “concubinato” y tienen su domicilio en el Barrio Jardín de Amboró, Manzano 9, Lote 14, Zona sur Este de Yapacaní, demostrando de esta forma, haber constituido una familia estable.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Erlinda Vargas Escobar, Asesora Legal, de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani del departamento de Santa Cruz, en audiencia informó lo siguiente: 1) Todos los argumentos vertidos en el memorial de acción de libertad, son falsos, toda vez que, los niños fueron encontrados a las dos de la mañana; 2) El art. 188 del CNNA, establece sus atribuciones; el art. 159 de la misma norma, el Sistema Plurinacional de Protección Integral de la Niña, Niño y Adolescente, su alcance y objetivo primordial, como es el de garantizar el pleno goce de los derechos de la niña, niño y adolescente; asimismo, el art. 161 establece quienes son los integrantes del Sistema Plurinacional de Protección; 3) Como Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en caso de encontrar a un menor en situación de vulnerabilidad, se procede a orientarlo a través de una psicóloga, realizando también un informe social. El acogimiento circunstancial es cuando en primera instancia se verifica si existe una familia, mediante el trabajo de los funcionarios de toda la Defensoría, y si existe la posibilidad de entregar a los menores NN y XX a los padres, se lo hace; caso contrario se presenta el acogimiento ante el Juez; 4) Cuando los padres se apersonaron a nuestras oficinas, se les explicó cuál es el procedimiento; 5) El Informe Psicológico de 13 de noviembre de 2017, refiere que no es la primera vez que NN y XX fueron trasladados al “Centro” o han sido encontrados por la Policía; además, el Código Niña, Niño y Adolescente establece prohibiciones al trabajo nocturno y peligroso de menores de edad, lo cual fue infringido por los progenitores; 6) No se inició ninguna acción penal contra los accionantes, tampoco una demanda ni solicitud de riesgo social al Juzgado de la Niñez y Adolescencia; 7) Hemos prohibido todo tipo de comunicación, pero es falso que no se haya dicho el lugar donde se encontraban NN y XX; 8) “El día de ayer”, la Trabajadora Social llamó a los progenitores con la intención de ver la manera de entregarles pero como les comunicaron que se había presentado una acción de libertad; entendimos la pertinencia, que sea la autoridad superior la que decida, por lo que no se vulneró el derecho de los niños; y, 9) Su intención no es vulnerar ningún derecho de los menores NN y XX, sino darles terapia psicológica, para que entiendan cuáles son sus responsabilidades y que estás son principalmente, estudiar y colaborar a los padres.
Silvia Zuazo Aramayo, Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani del departamento de Santa Cruz, no asistió a la audiencia ni remitió informe alguno no obstante su lega notificación cursante a fs. 17.
I.2.3. Resolución
La Jueza Pública Mixta y de Sentencia Penal Primera de Yapacaní del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 04/2017 de 21 de noviembre, cursante de fs. 117 a 119 vta., concedió la tutela, en base a los siguientes argumentos: i) El art. 188 del CNNA, establece las atribuciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a su vez el art. 3 dispone que el acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia y necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados; por otro lado, el art. 54 de la misma Norma Legal, establece que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia debe poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de la niñez y adolescencia el acogimiento circunstancial en el plazo de veinticuatro horas; finalmente el art. 55, dispone que la derivación de un menor, a una entidad pública o privada de acogimiento, constituye una medida de protección excepcional y transitoria, dispuesta únicamente por la autoridad judicial; ii) Lo previamente señalado significa, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a efectos de no vulnerar el debido proceso y los derechos y garantías de los menores, debió poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional competente, sobre el operativo y el acogimiento que realizó, dentro del plazo de veinticuatro horas, o en su defecto si evidenció algún tipo de incumplimiento de las obligaciones de los padres, debió iniciar un proceso en la vía correspondiente al amparo de lo establecido en el art. 60 de la CPE; iii) El Código Niña, Niño y Adolescente, establece que todo niña, niño y adolescente tienen derecho a crecer y vivir en el seno de su familia de origen o adoptiva, derecho reconocido a su vez por el art. 62 de la citada Norma; en el mismo sentido, el art. 37 del CNNA, establece que la niña, niño o adolescente por ningún motivo será separado de su padre o madre, salvo las previsiones de este Código, y que la falta o carencia de recurso materiales y económicos, no podrá interpretarse como violencia ni constituye por sí solo motivo para iniciar las acciones de extinción, suspensión de la autoridad de la madre, padre o ambos. Normas legales que han sido agredidas en el presente caso; toda vez que, se ha separado de forma ilegal y arbitraria a dos menores de edad de sus progenitores, sin que exista causa, motivo y de acuerdo a un debido proceso; iv) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia manifestó que no se ha puesto a conocimiento de la autoridad competente el acogimiento circunstancial, por una supuesta recarga laboral y que por el corto tiempo no se pueden realizar los informes sociales y psicológicos, argumentos que no son válidos para justificar su ilegal accionar que ha vulnerado los derechos y garantías que tienen los niños; mismo que se encuentran garantizados por la Constitución Política del Estado y tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad; v) En cuanto al accionar de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no existe causa que justifique el incumplimiento del debido proceso y en el presente caso el mismo no ha sido respetado, vulnerándolo en todas sus dimensiones, por otro lado, no es aplicable el principio de subsidiariedad porque no existe una autoridad jurisdiccional competente donde los accionantes puedan acudir o reclamar el cumplimiento de sus derechos; y, vi) Tomando en cuenta los antecedentes expuestos, del análisis de la normativa niña, niño y adolescente y la Constitución Política del Estado, se logró demostrar que los menores NN y XX, se encuentran ilegal, arbitraria e indebidamente privados de su libertad sin justa causa, por parte de las funcionarias demandadas, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela a los accionantes.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:
II.1. Del Informe Social de 13 de noviembre de 2017, elaborado por Soledad Yucra Maturano, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani, se evidencia que los menores se encontraban en riesgo social “en un local del Barrio Santa Rosa, vendiendo dulces”, extremo que originó que la Defensoría los traslade al Albergue San Francisco de Yapacani; dicho informe refiere también, que los progenitores se encontrarían delicados de salud y sin trabajo; por lo que, los menores no estarían estudiando y que el domicilio familiar es multifuncional y está en desorden (fs. 18 a 21).
II.2. Gualberto García Montero y Cinthia Guzmán Romero, mediante memoriales de 14 y 16 de noviembre de 2017, dirigidos al Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani solicitaron la inmediata libertad de sus hijos menores (fs. 7 a 10).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes alegan que se ha vulnerado el derecho a la libertad de sus dos hijos menores de edad, en razón que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani, los tiene ilegalmente retenidos desde el 12 de noviembre de 2017 hasta la presentación de esta acción tutelar; sin devolverlos ni ofrecer ningún tipo de información sobre el lugar donde se encuentran ilegalmente privados de libertad.
III.1. Circunstancias de inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional
La SCP 2453/2012 de 22 de noviembre, respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, y su inaplicabilidad en determinadas circunstancias a establecido lo siguiente: “Los supuestos antes descritos, exigen el agotamiento de instancias mecanismos y vías procesales, previas a la interposición de la acción de defensa, por ello, constituyen una excepción al carácter no subsidiario de la acción de libertad, que se ha venido a denominar subsidiariedad excepcional.
Al ser una excepción a la regla, la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se encuentra limitada no sólo por el cumplimiento de los supuestos que le rigen, sino también por determinadas circunstancias donde se constate que el agraviado y/o accionante, está frente a un daño irreparable; ya sea por la naturaleza de los derechos que se denuncian vulnerados (como es el derecho a la vida que no admite restricciones en su ejercicio); por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante (evidente negligencia o dilación de autoridades que rigen la actividad procesal penal, falta de defensa idónea, etc.); o por la vulnerabilidad del agraviado -y/o accionante- (menores de edad, mujeres embarazas o con hijos lactantes, personas de la tercera edad, enfermos graves o personas que merezcan protección especial del Estado). Circunstancias en la cuales, aun concurriendo los supuestos de aplicación de la subsidiariedad excepcional, corresponde ingresar al análisis del fondo, sea concediendo o negando la tutela”.
III.2. Marco constitucional y legal que regula los derechos y garantías del niño, niña y adolescente, aplicables al caso en concreto
La Constitución Política del Estado en su art. 58, regula e instituye los derechos y garantías de la niñez, adolescencia y juventud, determinando que: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en esta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.
Por su parte el art. 59.II del Código Niña, Niño y Adolescente establece que: “Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva…”.
En reconocimiento a la preeminencia de los derechos de los menores de edad, y el especial reconocimiento que el Estado les otorga, el art. 60 de la norma señalada supra, establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Por su parte el art. 23.I. de la CPE, determina que: “Toda persona tiene derecho a la libertad, y seguridad personal. La libertad personal solo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley…”.
Acorde a la Norma Suprema, el Código Niña, Niño y Adolescente, tiene por objeto reconocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la niña, niño o adolescente; con la finalidad de garantizar el ejercicio pleno y efectivo de los mismos. Respecto a la problemática que nos ocupa, el art. 35.II., dispone que: “ La niña, niño y adolescente no será separado de su familia, salvo circunstancias excepcionales definidas por este Código y determinadas por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, previo proceso y con la finalidad de protegerlo”. Por su parte el art. 141 establece: “Que la niña, niño y adolescente tienen derecho a la libertad personal, sin más limites que los establecidos en la Constitución Política del Estado y el presente Código. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente…”.
Con respecto al acogimiento circunstancial el art. 53 y ss., instituye y regula dicha medida excepcional; sus alcances, efectos y obligaciones emergentes a partir de su adopción; disponiendo lo siguiente: “El acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad a favor de una niña, niño o adolescente, cuando no existe otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados”. En el mismo sentido, el art. 55 establece que: La derivación de la niña, niño o adolescente a una entidad pública o privada de acogimiento, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en la presente sección” (negrillas nuestras).
III.3. Las defensorías de la niñez y adolescencia como entidades responsables de velar por que se efectivicen los derechos y la protección integral de los menores
La SCP 0948/2012 de 22 de agosto, respecto a la naturaleza y funciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, señaló que: ”El Código del Niño, Niña y Adolescente para el cumplimiento de sus fines, ha establecido diferentes políticas de protección y ha creado entidades y programas para desarrollar ese objetivo; así en el art. 194 del citado Código, se encuentran las defensorías de la niñez y adolescencia, que constituyen un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada gobierno municipal.
(…)
En ese sentido, el art. 187 del Código del Niño Niña y Adolescente, dispone que: ‘Las instituciones de atención no podrán acoger a niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial, tampoco podrán disponer su transferencia a terceros, o a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales sin orden del Juez de la Niñez y Adolescencia’; el art. 211 del CNNA, determina que: ‘De acuerdo al caso y en los términos previstos por esta Ley, las Defensorías o los Jueces de la Niñez y Adolescencia, pueden aplicar las medidas previstas aislada o conjuntamente, así como sustituirlas en cualquier tiempo, en atención al interés superior del niño, niña o adolescente’.
(…)
Dentro del marco legal descrito, se concluye que las defensorías de la niñez y adolescencia, instancias promotoras que velan por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, son competentes para adoptar con carácter excepcional y de emergencia medidas de protección social contra situaciones de riesgo que amenacen su seguridad física, mental, moral emocional espiritual y social; sin embargo, no pueden disponer su transferencia a terceros, o a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales, sin orden judicial”.
Dentro del nuevo marco legal que regula la protección, resguardo y desarrollo de los derechos de la Niña, Niño y Adolescente, que rige a partir de la vigencia de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, no ha habido un cambio sustancial respecto a la naturaleza, atribuciones, facultades y obligaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, situación que se colige del art. 185 del CNNA; que establece: “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, es la instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios públicos de defensa psico-socio- jurídica gratuitos, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos”.
Asimismo, sus atribuciones se hallan establecidas por el art. 188 del CNNA, y en consideración al caso que nos ocupa, las mismas son las siguientes:
a) “Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;
(…)
c) Remitir a conocimiento de la autoridad judicial, los casos que no son de su competencia o han dejado de serlo;
(…)
y) Acoger circunstancialmente a niñas, niños y adolescentes, de acuerdo a lo previsto en el presente Código;”
En cuanto a las responsabilidades y obligaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, una vez dispone el acogimiento circunstancial de un menor de edad, el Código Niña, Niño y Adolescencia en su art. 54.II., establece: “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de la Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho”. Similar responsabilidad legal, ha sido dispuesta a efectos de su cumplimiento por los centros de acogimiento, en el caso que acojan un menor, al que no se le haya impuesto una medida de protección por autoridad judicial, es así que el art. 174.II del CNNA, establece: “Los centros de acogimiento recibirán, con carácter excepcional y de emergencia, a niñas, niños y adolescentes, a los que no se les haya impuesto una medida de protección. En este caso, el centro de acogimiento tiene la obligación de comunicar el acogimiento a la Jueza o Juez público en materia de Niñez y Adolescencia más cercano, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes”.
III.4. Análisis del caso concreto
Los accionantes alegan que se ha vulnerado el derecho a la libertad de sus dos hijos menores de edad, en razón que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani, los tiene ilegalmente retenidos desde el 12 de noviembre de 2017 hasta la presentación de esta acción tutelar; sin devolverlos ni ofrecer ningún tipo de información sobre el lugar donde se encuentran ilegalmente privados de libertad.
De la revisión de obrados y conforme establece la Conclusión II.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se acredita que el 12 de noviembre de 2017, cuando servidores públicos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani realizaban un operativo de control al expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad, en el Barrio Santa Rosa, se encontró a los menores NN y XX, de doce y seis años de edad, vendiendo golosinas en horas de la madrugada; evidenciándose que los mismos se encontraban en situación de riesgo social, motivo por el que, se decidió trasladarlos al Albergue San Francisco de Yapacani.
Posteriormente, y conforme se evidencia de la Conclusión II.1. del presente Fallo, se acredita que sus progenitores presentan un primer memorial el 14 de noviembre de 2017, dirigido al Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani, pidiendo la libertad inmediata de sus hijos, bajo alternativa de presentar una acción de libertad contra todos los funcionarios que estarían vulnerando el derecho a la libertad de los menores. Ante la falta de respuesta y el mantenimiento de la situación de privación de libertad de los menores de edad, los progenitores nuevamente solicitaron cese la indebida privación de libertad de la que eran objeto sus dos hijos, a cuyo efecto se apersonaron a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yapacani, a fin de presentar un segundo memorial bajo la suma de “reitera pedido de libertad de menores”; sin embargo, este no pudo ser entregado de manera personal porque la mencionada oficina pública se encontraba cerrada, situación que obligó a los accionantes a dejar una copia documentada, mediante cedula pegada en la puerta de la citada Institución.
Dicho esto y siendo evidente que las demandadas son, la Responsable y la Asesora Legal de Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Yapacani, corresponde realizar el análisis de las normas legales establecidas en el Código Niña, Niño y Adolescente, disposiciones jurídicas cuya aplicación corresponde a la problemática puesta en consideración de esta Sala Segunda; todo esto a fin de, primeramente, establecer cuáles son las atribuciones y obligaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y de otras instancias, como los Centros de Acogimiento instituidos por el art. 174 del CNNA; y en base a ello, determinar si en el procedimiento llevado a cabo, se observó, protegió y respetó, los derechos y garantías constitucionales de los menores, la preeminencia de sus derechos y su interés superior.
En esa lógica, se acredita en obrados que el acto lesivo denunciado es el derecho a la libertad de dos menores de edad. El aludido derecho fundamental, encuentra respaldo y sustento constitucional, tanto para su protección y observancia, y así también como para su restricción y limitación, en el art. 23 de la CPE, norma constitucional regla, que por un lado establece que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, y por el otro, que esta libertad personal puede ser restringida y limitada según las formas establecidas por Ley; evidenciándose que la restricción del derecho a la libertad, es una facultad reglada en el ordenamiento jurídico y conforme a ello, ningún servidor público tiene la atribución de suprimirla o restringirla de manera ilegal y arbitraria o al margen de los casos y formas establecidas ley; considerando, que el Estado Constitucional de Derecho garantiza la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, obligación de la que no está exenta la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
Respecto al derecho a la libertad de un menor, y ante una posible vulneración o restricción ilegal y arbitraria, por su importancia, su protección resulta preeminente y prioritaria para el Estado, así se entiende del Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia, que señala que la niña, niño y el adolescente tienen derecho a la libertad y que no pueden ser privados de ella ilegal y arbitrariamente.
Conforme a lo señalado y a efectos de materializar la garantía de la vigencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, se ha dotado a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de atribuciones y facultades para el cumplimento de sus objetivos; que encuentran fundamento en el art. 188 del CNNA; entre ellas, las de interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos contra niña, niño o adolescente y la de acoger circunstancialmente a niñas, niños y adolescentes; constituyendo la última de las atribuciones, una forma de restricción a la libertad de un menor, reglada por el Código Niña, Niño y Adolescente, por lo tanto, sujeta a ciertas condiciones y formas.
En efecto y conforme el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia, entre sus atribuciones la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, puede acoger circunstancialmente a menores que se encuentren en situación de vulnerabilidad, a fin de proteger de manera inmediata sus derechos y garantías vulnerados o amenazados de serlo; ordenando de manera excepcional y de emergencia, el traslado de estos a centros de acogimiento, conforme el procedimiento establecido por art. 174 del CNNA y principalmente comunicando el acogimiento circunstancial a la autoridad judicial en el plazo de veinticuatro horas. Dicha atribución, no puede ser utilizada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ni por un centro de acogimiento, para restringir ilegalmente la libertad de un menor ni para justificar mantenerla en el tiempo. En virtud a los Fundamentos Jurídicos expuestos los Centros de Acogimiento son instituciones de interés público donde se cumplen las medidas de protección ordenadas por el juez; sin embargo, dicha entidad de atención con carácter excepcional y de emergencia, también puede acoger niñas, niños y adolescentes a los que no se les haya impuesto una medida de protección; es decir, sobre los que no haya una orden judicial que disponga su traslado a dicho Centro; bajo dicho circunstancia, la entidad tiene la obligación de comunicar el acogimiento a la jueza o juez público en materia de niñez y adolescencia más cercano dentro de las veinticuatro horas siguientes, en observancia del señalado artículo.
Así las cosas, según consta en obrados y de la Conclusión II.2., el 12 de noviembre de 2017, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacaní al momento de la ejecución de un operativo de control, evidenció también que los menores NN y XX, se encontraban en situación de vulnerabilidad y con riesgo social; es así que, bajo fundados motivos, los acogen circunstancialmente y ordenan su traslado al Albergue San Francisco del municipio de Yapacaní; dicho procedimiento de acogida al que fueron sometidos los menores, fue corroborado por el informe oral presentado por la demandada Erlinda Vargas Escobar, y el mismo fue realizado en ejercicio de las atribuciones legales dispuestas para el efecto; empero, contrariamente, la documental bajo análisis demuestra que de manera posterior, las demandadas actuaron al margen de sus facultades y atribuciones, y haciendo un ejercicio abusivo de ellas vulneraron el derecho a la libertad de NN y XX. Conclusión a la que se arriba de la documental apreciada y desglosada en el punto II.1, donde se señala que los accionantes presentaron dos escritos dirigidos a la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Yapacani; a efectos de que se disponga la inmediata libertad de sus hijos menores; sin embargo, dichos requerimientos no tuvieron ningún tipo de respuesta de parte de las ahora demandadas, quienes sin argumento legal válido alguno no proporcionaron datos sobre el paradero de NN y XX; y cuando dicha información fue facilitada, se negaron a entregarlos a los progenitores, manteniendo una ilegal y arbitraria privación de libertad; infringiendo su obligación de comunicar el acogimiento circunstancial e inobservando de esta forma el mandato imperativo dispuesto por el art. 54.II del CNNA.
Sobre el accionar del Responsable del Albergue San Francisco del Municipio de Yapacaní, centro de acogimiento al que fueron trasladados los menores; debió cumplir sus obligaciones conforme al Fundamento Jurídico III. 2, de la presente Resolución, e informar a la autoridad judicial en materia de la niñez y adolescencia, en el plazo previsto en el art. 174 del CNNA, en razón que era evidente, que NN y XX no habían sido trasladados al centro de atención en virtud de una orden judicial, y que su situación; es decir, su presencia en el lugar, respondía a circunstancias de carácter excepcional y de emergencia, bajo este panorama el responsable de dicho centro de atención, no obstante de no haber sido demandado, también es responsable de la ilegal privación de libertad a la que fueron objeto los menores NN y XX.
De lo argumentos expuestos, se observa que las funcionarias demandadas, no solo han vulnerado el derecho a la libertad de los menores; pues al haber mantenido inalterable esta situación ilegal y haberlos separado de sus progenitores, también han vulnerado el art. 37 del CNNA, que establece que los menores no pueden ser separados de sus progenitores, salvo las previsiones establecidas por Ley.
En virtud a los fundamentos de hecho y jurídicos expuestos, es deber del Estado promover la vigencia y el respeto de los derechos y garantías de la Niña, Niño y Adolescente, obligación que ha sido asumida más allá del ámbito interno. Mediante ley 1152 de 14 de mayo de 1990, el Estado Boliviano aprobó la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la citada convención, en aplicación del art. 410 de la CPE forma parte del Bloque de Constitucionalidad, debido a ello su aplicación y la fuerza normativa de sus disposiciones tiene absoluta vigencia dentro del territorio del Estado Plurinacional de Bolivia. En el mismo orden, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue ratificado por el Estado Boliviano, por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000, dicha norma forma parte del bloque de constitucionalidad, y mediante su art. 24.1 dispone que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.
Es deber del Tribunal Constitucional Plurinacional, como parte del Estado, y como integrante del Sistema Plurinacional de Protección Integral de la Niña, Niño y Adolescente, velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los menores, y su vigencia plena, a efectos de garantizar la prioridad del interés de la niña, niño y adolescente.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela, efectuó un análisis correcto de los antecedentes cursantes en obrados.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 04/2017 de 21 de noviembre, cursante de fs. 117 a 119 vta., pronunciada por la Jueza Pública Mixta y de Sentencia Penal Primera de Yapacaní del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA