Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1298/2015-S1

Sucre, 22 de diciembre de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Tata Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 12032-2015-25-AAC

Departamento:            Santa Cruz

III..FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral a ser padre progenitor de una niña menor de un año, al trabajo, a la “seguridad jurídica”, a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, habiendo suscrito un primer contrato laboral a plazo determinado, cuya duración sería de ochenta y nueve días, posteriormente y antes del vencimiento del mismo habría suscrito un segundo contrato de iguales características que el primero; por lo que, la fecha de conclusión del segundo contrato laboral sería en julio de 2015; sin embargo, antes del vencimiento del mismo hubiese existido disolución de contrato, con los cuales no solo se estarían vulnerando sus derechos, sino también los de su hija; puesto que al ser padre progenitor de una niña menor de un año, goza de inamovilidad laboral.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto está dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, sobre la base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un Estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustentan el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que; sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de que esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que establece e instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Norma Suprema.

La jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades señalo: que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respecto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.

En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limitada a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que este a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.

III.2.  De la acción de amparo constitucional

Antes de entrar a considerar sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a la acción de amparo constitucional instituida en la Constitución Política del Estado, en la Sección II, del Capítulo Segundo (Acciones de Defensa) del Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases Fundamentales del Estado – Derechos, Deberes y Garantías).

En ese marco, el art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; a su vez el art. 129.I de la CPE, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En desarrollo de las normas constitucionales citadas, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al referirse al objeto de la acción de amparo constitucional, “…de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir” y que, al referirse el art. 54 del citado Código, con referencia a la subsidiariedad e inmediatez, “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

La acción de amparo constitucional; en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el cual la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

III.3. Respecto a la inamovilidad laboral de padres progenitores que suscriben contratos a plazo fijo 

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, estableció cuales los casos excepcionales en los que opera la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y del padre progenitor, en contratos a plazo fijo, a este efecto estableció los casos en los que opera la tacita reconducción, estableciendo al efecto: “Al respecto el art. 21 de la LGT, ha señalado: ´En los contratos plazo fijo se entenderá que existe reconducción si el trabajador continua sirviendo vencido el termino del convenio´.

El DL 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos ha establecido que:

‘ARTÍCULO 1.- El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual.

A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario’.

Con respecto a la reconducción de los contratos a plazo fijo,  la referida Ley, prohíbe la suscripción de tres contratos a plazo fijo, asimismo en trabajos propios y permanentes de una empresa, señalando en el art. 2: ´No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas permanentes de la empresa.

En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido’.

Conforme, lo referido el contrato a plazo fijo, es aquel caracterizado por una duración determinada o el establecimiento de un tiempo determinado de duración de la relación laboral.

De las normas aludidas, se puede concluir que: i) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; ii) En el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; iii) Se prohíbe más de dos contratos a plazo fijo; y, iv) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa.

No siendo correcto manifestar que está prohibido la suscripción de más de dos contratos a plazo fijo,  siempre que sean en trabajos propios y permanentes de una empresa, por cuanto el art. 2 del DL 16187, no refiere este término de manera incluyente, sino más por el contrario al utilizar el término ‘tampoco’ separa una prohibición de otra, por lo que, una cosa es que esté prohibido la suscripción de más de dos contratos y otra es la prohibición de celebración de estos contratos a plazo fijo para trabajos propios y permanentes de una empresa.

Conforme las disposiciones legales señaladas, los contratos a plazo fijo se convertirán en contratos indefinidos en los siguientes casos:

1) Cuando existe la denominada tacita reconducción, tal como establece el art. 21 de la LGT.

2) Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido.

3) Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios , que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes.

En aplicación de las normas legales con relación a los contratos a plazo fijo, a la luz de la Constitución Política del Estado, y en aplicación de los principios constitucionales y laborales establecidos en el art. 48.II de la CPE, se establece que: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’, la institución del contrato a plazo fijo, regulado en la legislación laboral, el mismo que implica la existencia de una relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, estableciéndose una fecha cierta para el vencimiento de la misma que a diferencia del campo civil, tal como menciona Marco A. DicK en su obra ‘Legislación Laboral Boliviana’ Cuarta Edición, pág. 33 señala que: ‘a diferencia del campo civil, la eficacia de un contrato laboral radica en la legalidad de sus cláusulas, en cumplimiento estricto de la normatividad laboral y en virtud del carácter protectorio del derecho del trabajo, los derechos mínimos que se conceden no son renunciables, careciendo de eficacia jurídica cualquier contrato o acto en contrasentido a cualquiera de los derechos. Es Ley entre partes cuando sus cláusulas no implican renuncia del trabajador a derechos que le son reconocidos en disposiciones laborales vigentes, y cuando no se elabore contraviniendo la ley y las normas laborales que son de orden público, declarativas y están por encima de la voluntad de las partes’.

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.

c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.

En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: ‘Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).

b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores.

c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.

3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contrato por cierto tiempo, la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben ser adjuntados a los contratos como anexos.

a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas, adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual será sustituido.

b) Para el caso de necesidades de temporada…´.

De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

De la revisión de antecedentes se tiene que el 29 de enero de 2015, el accionante suscribió un primer contrato laboral a plazo determinado con ENFE –RO SCZ, cuya duración del mismo sería de ochenta y nueve días computables a partir del 15 de igual mes y año, sin lugar a la tácita reconducción, posteriormente antes del vencimiento del mismo se habría suscrito un segundo contrato de iguales características que el primero y no habiendo existido desvinculación laboral, el accionante presume que el mismo empezó una vez terminado el primero y que la fecha de conclusión sería en julio.

El 17 de junio de 2015, mediante memorándum PE/059/2015 la Presidenta Ejecutiva a.i. de ENFE, comunicó al accionante que por incumplimiento de las cláusulas segunda y cuarta del contrato laboral suscrito el 14 de abril de igual año, ENFE resuelve el mismo a partir de la fecha.

El accionante considera lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral al ser trabajador progenitor de una niña menor de un año, al trabajo, a la “seguridad jurídica”, seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, con dicho despido no solo se estarían vulnerando sus derechos, sino también los de su hija, ya que al ser padre de una niña menor de un año, goza de inamovilidad laboral.

Por otra parte, y de acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, la instancia constitucional protege a los funcionarios provisorios o a contrato; siempre y cuando cumplan ciertos presupuestos, tales como que, el trabajador progenitor una vez concluido su contrato hubiese continuado prestando sus servicios, o el caso de ser contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa y en caso de no darse estos presupuestos no corresponde la protección. En el presente caso se establece que el accionante firmó contrato con ENFE en dos oportunidades, contratos en los cuales se establecía que cada uno tendría una duración de ochenta y nueve días, y antes del vencimiento del segundo fue notificado con el memorándum de resolución de contrato, de cual se colige que únicamente fue contratado en dos oportunidades sucesivas.

Respecto a su condición de trabajador progenitor de una niña de cuatro meses a momento de la interposición de la presente acción, cabe señalar que este era funcionario a contrato a plazo fijo; por lo cual, vencido el término pactado entre partes, queda extinguida la relación laboral, sin que pueda tener la posibilidad de solicitar tutela a esta instancia constitucional, según lo establecido en el Fundamento Jurídico precedente.

De acuerdo a la conclusión II.2, se establece que mediante memorándum PE/059/2015 de 17 de junio, emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de ENFE quedó disuelto el contrato laboral a plazo determinado 011/2015 de 14 de abril, el accionante debió acudir ante la Jefatura Departamental de Trabajo a fin de solicitar se le restituyan sus derechos que considera lesionados, debido a la destitución presuntamente ilegal de sus funciones; empero, siendo prioridad del Estado resguardar el derecho a la salud del ser en gestación y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y sobre todo, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos; por tanto, el suministro de asignaciones familiares por parte del empleador son de cumplimiento obligatorio; por lo que, en el presente caso al tener el accionante una hija menor de un año, éste debe gozar del pago del subsidio de lactancia hasta que la menor cumpla un año de edad; por consiguiente, de acuerdo a los fundamentos expresados anteriormente, corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, conceder en parte la tutela solicitada, en lo que toca únicamente al subsidio de lactancia correspondiente al mes de junio y julio.

En mérito a todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela, evaluó parcialmente los datos del proceso, por lo que, corresponde aplicar el art. 44.2 del CPCo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 41 de 4 de agosto de 2015, cursante de fs. 53 vta. a 54, pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, disponiendo el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio y julio de 2015, por lo demás se DENIEGA la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO