Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0013/2018-S4

Sucre, 23 de febrero de 2018

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                21140-2017-43-AAC

Departamento:          La Paz

En revisión la Resolución 702/2017 de 27 de septiembre, cursante de fs. 188 a 196, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Hans Cristhian Barbolin Limachi contra Franz Milton Alvarado Hoyos, Presidente; Fernando Blanco Castillo, José Gonzalo Mercado Álvarez; y, Fernando Edwin Barrientos Benítez, Vocales; Marco Antonio Miranda Sánchez, y; Marcela Ximena Ticona Salazar, Asesores Legales, José Luis Soria Galvarro Vilaseca, Jefe de División de Transparencia, y; Jhenky David Gómez Córdova, Jefe del Departamento Nacional de Evaluación y Capacitación; todos de la Comisión de Apelación para la Convocatoria a Exámenes de Ascenso de la Policía Boliviana.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 21 de septiembre de 2017, cursante de fs. 22 a 29, y de ampliación de 26 de igual mes y año, corriente a fs. 43 vta., el accionante, manifestó los siguientes  fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso administrativo de selección de funcionarios policiales para ascenso de la gestión 2017, realizado por el Departamento Nacional de Escalafón Único dependiente de la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, la referida repartición policial, decidió no convocarlo a exámenes de ascenso, motivo por el cual presentó memorial de 22 de agosto de 2017 de reclamo dirigido a la Comisión de Calificación; sin embargo, no obtuvo respuesta alguna.

El 28 de agosto de 2017, se publicaron listas de los servidores públicos policiales que rendirían los merituados exámenes, empero su nombre no figuraba en las mismas, por lo que en ejercicio de su derecho a la defensa impugnó la referida determinación mediante recurso de apelación, de 30 de agosto de 2017 denunciando las irregularidades cometidas durante el proceso administrativo de selección, señalando como puntos impugnados los siguientes: a) Que el Departamento Nacional de Escalafón, dependiente de la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, omitió revisar sus antecedentes, así como la Resolución Administrativa (RA) 789/2015 de 13 de agosto, y su correspondiente notificación de 19 de agosto de 2015, con dicha determinación, ya que su persona presentó memorial para ser convocado a exámenes de ascenso para la gestión; y, b) Si bien tuvo un proceso penal y un proceso administrativo disciplinario instaurados en su contra, los mismos no tenían una sanción ejecutoriada, motivo por el cual, se reservó de pedir restitución de derechos institucionales; y, c) Su persona contaba con la RA 789/2015, que le fue notificada el 19 del mismo mes y año, mediante la cual se disponía su suspensión indefinida de la institución policial, debiendo computarse su antigüedad hasta el momento de su notificación con la referida Resolución.

No obstante a ello, Admitida que fue su impugnación, en audiencia de 6 de septiembre de 2017, la Comisión de Apelación –ahora demandada–, resolvió no convocarlo a exámenes de ascenso para esa gestión, en cumplimiento del art. 28 del Reglamento de Personal, sin realizar una objetiva revisión de sus antecedentes, menos reparar todas las irregularidades e ilegalidades, que se cometieron a lo largo del proceso de selección por parte del Departamento de Escalafón Único y la Comisión de Calificación, pronunciaron su determinación final sobre la base de arbitrariedades que viciaron de nulidad el proceso de selección, vulnerando sus derechos constitucionales.

Aclara que, en la audiencia de apelación llevada a cabo el 6 de septiembre de 2017, la Comisión de Apelación –ahora demandada– le negó el derecho a ser convocado al examen de ascenso de la referida gestión y hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no procedió a su notificación con la respectiva RA, por lo que al amparo del art. 54.II. 1 y 2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó se considere viable la admisión de su ya mencionado recurso, toda vez que, el 29 del referido mes y año se llevarían a cabo las pruebas, de acuerdo al cronograma de exámenes programados, no pudiendo su persona esperar a ser notificado, ya que la protección de sus derechos constitucionales podrían resultar tardía, provocando un daño irremediable e irreparable para su carrera policial, tomando en cuenta que el acto administrativo de la Policía es lento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la educación, a la “seguridad jurídica”, a la impugnación, al juez natural, a la petición y al debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación de las resoluciones, citando al efecto los arts. 17, 24, 48.II y III, 91.II, 115.I, 123, 178.I y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: 1) Dejar sin efecto la determinación de no convocarle a exámenes de ascenso 2017, emitida por la Comisión de Apelación, en audiencia oral de 6 de septiembre 2017; 2) Se emita nueva determinación, resolviendo todas las denuncias planteadas en la presente acción; y, 3) Se condene en costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 27 de septiembre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 171 a 187, presente la parte accionante al igual que las autoridades demandadas asistidos de sus abogados y ausente el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante en audiencia, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de amparo constitucional y ampliándolos manifestó que: i) El 24 de mayo de 2015, se encontraba realizando la labor de cooperación en un domicilio de una persona que se encontraba con arresto domiciliario, empero la madrugada de ese día, éste logró escapar del inmueble, por lo que su persona juntamente con los custodios que se encontraban a cargo, fueron aprehendidos y conducidos al Penal de San Pedro; ii) Conforme a Instructivo 05/2011 la Dirección de Personal de la Policía, debió emitir una resolución administrativa de suspensión indefinida, empero no lo hizo, limitándose a incluirlo en las listas de revista como desertor, sin previa resolución del Tribunal Disciplinario Superior o del Tribunal Disciplinario Departamental de La Paz, o algún informe del Jefe de Personal de la Dirección General de Inteligencia, de donde era dependiente, por lo que siendo dicha determinación ilegal y arbitraria, el 1 de junio de 2015, requirió a la Dirección Departamental de Escalafón Único dependiente de la Dirección Nacional de Personal de la Policía, emita resolución administrativa de suspensión indefinida de sus funciones, siendo notificado el 19 de agosto del indicado año; iii) En septiembre de 2016,  el accionante recobró su libertad, por lo que pidió ser convocado a exámenes de ascenso de esa gestión; sin embargo, la referida Comisión de Apelación, mediante RA 046/2016 de 13 de septiembre, le negó su petición, bajo el fundamento de que le faltaban años de servicio en el grado, es así que el 21 del indicado mes y año, nuevamente solicitó exámenes para ascenso de 2017, al no haber sido incluido su nombre en las listas de revista de los servidores públicos policiales que rendirían dichas pruebas; iv) El 22 de agosto de 2017, mediante memorial presentado ante la Comisión de Revisión y calificación, denunció que el Departamento Nacional de Escalafón Único, no insertó su nombre en las listas de los convocados a rendir exámenes de ascenso, además, solicitó se revise su file personal, específicamente la notificación con la RA 0789/2015  de 13 de agosto, de su suspensión indefinida, sin embargo, hasta la fecha de audiencia pública no obtuvo respuesta alguna; v) El 28 de agosto de 2017, se publicaron las listas de los postulantes habilitados a los exámenes de ascenso y al no estar registrado su nombre motivó que el 30 de igual mes y año, interponga recurso de apelación, denunciando como puntos cuestionados la presentación  un memorial de solicitud a la Dirección Nacional de Personal, para ser convocado a los exámenes de ascenso; sin embargo, dicho Departamento y el de Escalafón de Personal Único, no le tomaron en cuenta, ni tampoco la petición a la Comisión de Calificación para revisar sus antecedentes dentro su file personal y especialmente la notificación con la RA 789/2015, haciendo notar que no estaba solicitando la restitución de derechos institucionales, sino que se compute su antigüedad, hasta el momento de su notificación con la antes citada resolución administrativa, empero, no respondieron los puntos demandados, emitiendo una resolución carente de motivación, que recién le fue notificada el 26 de septiembre de 2017, día anterior a la fecha de audiencia pública, por cuanto el fallo ahora impugnado sólo hacía referencia a los Memorándums Circular Fax 02/2016 de 12 de febrero y Circular Fax 023/2017 de 25 de agosto, de convocatoria a los funcionarios públicos policiales para presentar su solicitud a los exámenes de ascenso; vi) La Comisión de Apelación demandada, no interpretó o no entendió la apelación presentada, ya que únicamente solicitó se compute su antigüedad hasta el momento de la notificación con la RA 789/2015, empero, al resolverla tampoco respondieron a ese punto, pronunciando una resolución carente de motivación y fundamentación, vulnerado el debido proceso en su elemento de falta de motivación y fundamentación de las resoluciones reconocidos en el art. 115.II de la CPE; y,    vii) Las autoridades demandadas, también lesionaron su derecho al juez natural, independiente e imparcial, debido a que en la RA 026/2017, –ahora impugnada–, se evidencia que la Comisión de Apelación estuvo conformada por siete servidores públicos policiales, cuando la RA 235/2017 de 15 de agosto, disponía que la comisión esté conformada por cinco servidores policiales; vulnerando su derecho a la impugnación, por cuanto algunos de los miembros que la conformaban, también fueron parte de la Comisión de Calificación y Revisión, constituyéndose en juez y parte, no siendo posible que una persona revise los antecedentes de un servidor público policial y en apelación también vuelva a revisar los antecedentes de las mismas personas.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Franz Milton Alvarado Hoyos, Presidente de la Comisión de Apelación, a través de su representante legal, en audiencia, señaló lo siguiente: a) El 1 de enero de cada año, se rinde examen de ascenso de los funcionarios policiales en sus distintos grados, es así que conforme a los procedimientos internos en la gestión 2016, la convocatoria se emitió bajo la modalidad de Fax Circulares, disponiéndose que todo el personal policial que considere ser convocado a la gestión 2017, tenía un plazo para presentar su memorial, adjuntando la documentación respaldatoria, el mismo que fue ampliado a septiembre de ese mismo año; b) En la gestión 2016, a Hans Cristhian Barbolin Limachi -ahora accionante-, se le rechazó el ascenso por falta de antigüedad en el grado, requisito sine quanon que se encuentra señalado en la Resolución Administrativa que exige seis años cumplidos en cada grado para ascender al grado inmediato superior; c) El accionante estuvo detenido preventivamente a fines de mayo y a partir de esa fecha, se registró en el departamento correspondiente que no trabajó, por tanto no percibió haberes, interrumpiéndose su antigüedad desde el momento en que fue aprehendido, es más en junio solicitó que se le emita documento formal de suspensión indefinida de sus funciones, el mismo que si bien demoró en ser expedido, no se puede computar la notificación, con esa resolución, borrando los días que no trabajó, es decir, los de mayo, junio, julio, y fines de agosto en el que fue notificado, situación que está registrada en los archivos de la Dirección de Personal y que fue demostrado por la Comisión de Apelación, faltándole al accionante antigüedad para ser convocado a los exámenes de ascenso; d) El Departamento de Escalafón y Movimiento de Personal, revisó el file personal de los postulantes y publicaron la lista de todos los funcionarios policiales que cumplían los requisitos de fondo, para presentarse a los exámenes de ascenso, por lo que el 25 de agosto de 2017, el Comando General emitió el Memorando Circular Fax 023/2017, en base al cual el accionante presentó su memorial de apelación, al no haber sido incluido su nombre en la lista de convocados; e) El ahora accionante apeló la Resolución de la Comisión de Calificación de ascensos; sin embargo, éste no trabajó desde mayo de 2015, hasta agosto 2016, por lo que dicha situación habría interrumpido su antigüedad; y, f) Se objeta la Resolución Administrativa de apelación, puesto que fue suscrita por los mismos miembros designados; sin embargo, la Comisión de Convocatoria y Revisión está compuesta por cinco personas, los cargos del Subcomandante General, Inspector, Director General de Personal, Jefe del Departamento de Escalafón Único, Asesor legal de la Dirección Nacional de Personal, son cargos institucionales de manera temporal que se convierten en Comisión de Apelación, de los cuales sólo tres personas tienen derecho a voz y a voto, es decir, Presidente, el primer y el segundo Vocal, los demás funcionarios son personal de apoyo, el Representante de la Inspectoría del Comando General de la oficina de Transparencia, fue designado como veedor, a fin de no conculcar los derechos de las y los funcionarios públicos policiales, sometidos a la Comisión de Apelación; por lo que al no haber cumplido el accionante con el requisito de la antigüedad, solicita se deniegue la presente acción.

Fernando Blanco Castillo, Vocal de la Comisión del Tribunal de Apelaciones, a través de su representante legal, en audiencia ratificó lo expuesto por el Presidente de la Comisión de Apelación.

José Gonzalo Mercado Álvarez, Vocal de la Comisión de Apelación, según informe de 25 de septiembre de 2015, escrito cursante a fs. 36, refirió lo siguiente: Mediante Memorándum E.J.O. 621/2017 de 24 de agosto, fue designado Vocal para conformar parte del Tribunal de apelaciones a la convocatoria de exámenes de ascenso; sin embargo, el 6 de septiembre del mismo año, por motivos de fuerza mayor viajó al exterior y no estuvo presente en la audiencia reclamada, por lo que al no haber realizado acto, u omisión dentro del presente caso carece de legitimación para ser demandado, ya que no existe coincidencia entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de derechos y aquella contra la que se dirige la acción.

A su vez el representante legal de José Gonzalo Mercado Álvarez, Vocal, en audiencia se adhirió a lo expuesto por los miembros de la Comisión de Apelación, solicitando se deniegue la tutela demandada.

Fernando Edwin Barrientos Benítez, Vocal de la Comisión de Apelación, en audiencia manifestó: 1) La estructura policial es disciplinaria y vertical, y su persona es el encargado de revisar la documentación de exámenes de ascenso, siendo éste un procedimiento técnico administrativo, que dura aproximadamente un año, porque existen de cinco mil quinientos a seis mil funcionarios policiales  postulantes a nivel nacional, siendo su solicitud individual y motivada; 2) El accionante presentó su memorial de ascenso el 21 de septiembre de 2017, a destiempo; sin embargo, se consideró su petición, por lo que niega que no se hubiera revisado su file ni sus documentos, se elaboró un primer proyecto de revisión, señalando en la parte inferior se señala el nombre de Hans Cristhian Barbolin Limachi, detallándose si tiene título, antigüedad, deméritos, procesos pendientes y al final se realizó una observación indicando que no sería convocado por falta de antigüedad, esa es la primera etapa donde solamente se realizó una revisión documental sin presencia del oficial; 3) Se revisó el fallo y toda la documentación correspondiente para el ascenso solicitado, empero, al accionante le faltaban tres meses, ya que simplemente computaba cinco años y nueve meses, es decir, no contaba con la antigüedad requerida, lo que no le permitía acceder al examen de ascenso, asimismo, que se hizo constar que, tenía procesos, disciplinario y penales pendientes; 4) Hans Cristian Barbolin Limachi dejó de trabajar y percibir su sueldo desde el 24 de mayo de 2015, debido a una detención preventiva, disponiéndose su suspensión indefinida de la Policía Boliviana mediante “Resolución 785/2015”, debiendo considerarse los arts. 251 de la CPE; 54 y 79 de la Ley Orgánica de la Policía Boliviana, que mediante Resolución Suprema de 7 de abril de 2003, amplió como requisito el cumplimiento de seis años de trabajo como funcionario policial; sin embargo, el accionante conociendo lo determinado por esta Resolución, el pasado año se presentó ante la Comisión de apelación, pese  a no cumplir  con dicho requisito, puesto que no trabajó desde junio de 2015 a agosto de 2016, tampoco percibió su sueldo de manera efectiva, razón por la que no se le computaría ese tiempo, y si el accionante tramitara la restitución de sus derechos, le sería devuelta toda su antigüedad, siempre y cuando presente una sentencia o resolución de suspensión definitiva del proceso, una de absolución ejecutoriada de extinción por sobreseimiento; por lo que solicita se deniegue la tutela.

Marco Antonio Miranda Sánchez, Asesor Legal de la Comisión de Apelación, en audiencia refirió: Fundamentado lo expuesto por Fernando Edwin Barrientos Benitez, hizo llegar informes de la Dirección Nacional de Personal, de las listas de revistas donde se estableció que desde el 24 de mayo del 2015, el accionante no cumplió funciones en la Policía Boliviana, es decir, no trabajó en la Institución desde junio de 2015 a agosto de 2016, aspecto que le habría perjudicado en el cumplimiento de la antigüedad necesaria para el ascenso de grado inmediato superior, por lo que también solicitó se deniegue la tutela en la presente acción.

Marcela Ximena Ticona Salazar, Asesora Legal de la Comisión de Apelación, en audiencia señaló que: Su participación fue el de hacer cumplir, lo establecido en el Reglamento de Personal de la Policía, más específicamente lo previsto en el art. 28, que señala que todos los funcionarios que presentaron su apelación, debían cumplir con los requisitos para ser convocados al examen de ascenso de la presente gestión, pero como requisito de fondo, el accionante, no cumplía con la antigüedad reglamentaria en el grado, en ese sentido la Comisión de Apelación se negó a convocarlo.

José Luis Soria Galvarro Vilaseca, Jefe de Control Social del Departamento de Transparencia, en audiencia manifestó que: Fue nombrado como veedor para las apelaciones, a fin de que se respeten los derechos fundamentales de los Oficiales y de todos los Policías que ascenderían al grado inmediato superior, que se le explicó al accionante las causas y motivos por los que no se le convocaba al examen de ascenso, reiterando que su autoridad no tiene voz ni voto en la Comisión de Apelación, velando simplemente porque se lleve dicho proceso en el más estricto cumplimiento de la normativa tanto técnica como legal.

Jhenky David Gómez Córdova, Jefe del Departamento Nacional de Evaluación y Capacitación de la Policía y apoyo técnico de la Comisión de Apelación, en audiencia refirió lo que sigue: Participó en la Comisión de apelación como apoyo técnico, por haber recibido Memorándum de designación realizada por la Policía Boliviana, siendo su colaboración técnica, puesto que solo en caso de que la Comisión requiera alguna información respecto del apelante, en la presente causa, no hubo ninguna necesidad de su participación, porque la apelación no estaba referida al tema de puntaje, sino por la falta de antigüedad que fue explicada.

I.2.3. Intervención del Tercero Interesado

A pesar de no haberse precisado en el memorial de demanda el nombre del tercero interesado, en mérito a la petición de notificación al Comandante General de la Policía, y suspensión de audiencia pública efectuada por su representante legal, Ricardo Hernán Montecinos Vargas, el Juez de garantías, desestimó dicha solicitud, disponiendo la prosecución de la audiencia.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Tercero del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 702/2017 de 27 de septiembre, cursante de fs. 188 a 196, concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la Resolución 026/2017, ordenando a la Comisión de Apelación de la Policía Boliviana, dictar nueva Resolución, de manera fundamentada y congruente, debiendo realizar el cómputo de antigüedad conforme los datos reales y solicitados por el accionante, en el plazo de veinticuatro horas, a los fines de proceder a su habilitación y asistir a los exámenes de ascenso y sea con las formalidades de Ley; fundando su fallo en lo siguiente: i) De la revisión de la    RA 026/2017, emitida por la Comisión de Apelación para convocatoria a exámenes de ascenso, se evidencia que es un resumen de las normas pertinentes; sin embargo, no motiva, ni fundamenta en cuanto a las causales de no convocar a Hans Cristhian Barbolin Limachi, extremo que atenta contra el debido proceso, así también, existen informes contradictorios en cuanto al cómputo de la antigüedad, extremos que deberán ser valorados por el Tribunal de apelaciones.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa oficio de 28 de mayo de 2015, por el cual Stanley Tintaya Encinas, Director Nacional de Seguridad Penitenciaria del Ministerio de Gobierno, comunicó al Comandante General de la Policía Boliviana, Edgar Ramiro  Tellez Tellez, que mediante oficio Stria. Dir. 1070/2015 de 28 de mayo de 2015, el Director del Régimen Penitenciario de San Pedro Bernardino Baldivieso Aira, dio a conocer que a horas 11:15 de la indicada fecha, ingresaron a dicho recinto tres funcionarios policiales, con mandamiento de detención preventiva, emitido por la Jueza Primera Anticorrupción y Violencia contra la Mujer del departamento de La Paz, Cynthia Blanca Delgadillo Aramayo entre estos Hans Cristhian Barbolin Limachi –ahora accionante–, por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros, adjuntándose el respectivo mandamiento de detención preventiva (fs. 112 a 115).

II.2. A través de memorial presentado el 2 de junio de 2015, ante el Comandante General de la Policía, Hans Cristhian Barbolin Limachi, solicitó la suspensión indefinida de sus funciones, señalando encontrarse cumpliendo detención preventiva en el penal de San Pedro; mereciendo RA 0789/15 de 13 de agosto de 2015, la Dirección Nacional de Personal del Comando General de la Policía, determinó suspender indefinidamente y sin goce de haberes al ahora accionante, por encontrarse con detención preventiva en el recinto penitenciario de San Pedro, en cumplimiento a la Disposición adicional Primera de la Ley 101 del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, señalando asimismo, que la suspensión corría a partir de la fecha de su detención preventiva; notificándose al accionante el 19 de agosto de 2015 (fs.116 a 117).

II.3. Cursa Memorándum D.E.O. 505/2016 de 8 de septiembre, por el cual el Director Nacional de Personal de la Policía, puso en conocimiento del accionante que mediante RA 812/2016 de igual fecha, emitida por dicha Dirección, fue reasignado en sus funciones de conformidad al art. 22 de la LOPN y la Disposición Adicional Segunda de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana (fs. 11 a 13).

II.4. Mediante escrito de 21 de septiembre de 2016, dirigida al Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía, el accionante solicitó ser convocado a exámenes de ascenso de la gestión 2017 (fs. 81 a 85).

II.5. Cursa RA 235/17 de 15 de agosto de 2017, emitida por el Comando General de la Policía Boliviana, por la que resuelve conformar la Comisión de Calificaciones y la Comisión de Apelación, para la convocatoria a exámenes de ascenso de la gestión 2017 (fs. 75 a 79).

II.6. Mediante memorial presentado el 22 de agosto de 2017, ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, el accionante solicitó que la Comisión de Revisión de los convocados a exámenes de ascenso para esa gestión, verifique su file personal y acepten su convocatoria, señalando que a la fecha afectaba de sobremanera su carrera de oficial de la Policía, la mala interpretación adoptada por el Departamento de Escalafón de computar anticipadamente su antigüedad, siendo ilegal y arbitraria no contarla desde el momento de la notificación con la Resolución de su suspensión indefinida (fs. 3 y vta.).

II.7. Cursa Memorándum Circular Fax 023/2017 de 25 de agosto, mediante el cual el Departamento Nacional de Escalafón Único de la Policía, remitió a los Comandos Departamentales la relación nominal de los subtenientes no convocados al examen de ascenso de la gestión 2017, figurando el nombre del –ahora accionante–, de grado subteniente, con antigüedad al 31 de julio del indicado año, de cinco años y cuatro meses, sin deméritos, con procesos pendientes y observaciones realizadas por la Dirección Nacional de Personal, estableciéndose que no cumplía con el requisito de antigüedad (fs. 88 a 90).

II.8. El 25 de agosto de 2017, el Comando General de la Policía, emitió convocatoria a exámenes de ascensos de oficiales, sub-oficiales, sargentos, cabos y policías para esa gestión, señalando que en mérito al “Informe de la Comisión Calificadora del Proyecto Convocatoria a Exámenes de ascenso de la gestión 2016, de fecha 22 de agosto de 2017” (sic), se convocaba a rendir examen de ascenso a los funcionarios policiales, conforme el detalle presentado; indicando entre otros aspectos que, de no encontrarse los mismos contemplados en la convocatoria referida, debían presentar su solicitud escrita de apelación dirigida al Director Nacional de Personal, conforme instruía el Memorándum Circular Fax 023/2017 (fs. 91 a 105).

II.9. Mediante memorial de 30 de agosto de 2017, ante el Director Nacional de Personal de la Policía, el accionante presentó recurso de apelación contra la publicación de listas de convocados a exámenes de ascenso de dicha gestión, emitida por la Comisión de Revisión de 28 de igual mes y año, reclamando que su nombre no fue incluido en dichas listas, señalando como punto central de impugnación que, la Resolución 789/2015 de 13 de agosto, mediante la cual se disponía su suspensión indefinida de la institución policial, le fue notificada el 19 de agosto de 2015, fecha desde la cual debía computarse para su pérdida de antigüedad y no así con carácter retroactivo (fs. 14 a 16).

II.10. Cursa RA 026/2017 de 6 de septiembre, emitida por la Comisión de Apelación para convocatoria a exámenes de ascenso gestión 2017, en la que se resuelve no convocar a Hans Cristhian Barbolin Limachi, a los exámenes de ascenso para el grado inmediato superior pretendido, en cumplimiento del art. 28 del Reglamento de Personal; notificándose al accionante a horas 9:55 con la misma fecha de la Resolución Administrativa (fs. 39 a 42).

II.11. Cursa Informe 01462/2017 de 25 de septiembre, emitido por Carlos Diego Montaño Tirado, Encargado de Actualización de Listas de Revistas a nivel nacional y procesos disciplinarios al Jefe del Departamento Nacional de Movimiento de personal, dando a conocer que se elaboró la lista de revista de 1 al 31 de mayo de 2015, por la Dirección Nacional de Inteligencia, el cual con respecto a la situación actual del –ahora accionante– registró que “no trabajó desde el 24 de mayo de 2015” (sic), que posteriormente fue ratificada la suspensión indefinida sin goce de haberes, haciendo notar que no percibió sus haberes desde junio de 2015 a agosto de 2016, registrando un año, dos meses y treinta y un días, durante las gestiones mencionadas, que se habilitó a sus funciones en el sistema el 18 de septiembre de 2016 y con la RA 812/2016, de 8 de septiembre, elaborada por la Dirección Nacional de Personal, en virtud a la aplicación de la reasignación de funciones (fs. 155 a 159).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la educación, a la “seguridad jurídica”, impugnación, petición y al debido proceso en su elemento al juez natural, a la motivación y congruencia de las resoluciones, toda vez que, dentro del proceso administrativo de selección de personal para rendir exámenes de ascenso 2017, los miembros de la Comisión de Apelación –ahora demandada–, ilegal e indebidamente al resolver su recurso de impugnación, emitieron la determinaron ratificar la resolución de no convocarle a los mencionados exámenes de ascenso, sin reparar los actos ilegales incurridos por el Jefe de Departamento Nacional de Escalafón Único y la Comisión de Revisión, quienes incurrieron en omisión valorativa de la prueba, al no haber revisado su file personal, la RA 789/2015, de suspensión indefinida de sus funciones, como tampoco la notificación que le fuera practicada con dicho fallo, pronunciando así la Resolución 026/2017 sin la debida motivación y fundamentación, al no haber resuelto todos los puntos impugnados; agregando que los miembros de la Comisión de Calificación, no pueden ser parte de la Comisión de Apelación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela pretendida.

III.1. La incongruencia omisiva en las resoluciones de alzada

La SCP 2541/2012 de 21 de diciembre, manifestó que: “A primera impresión concebiríamos que congruencia es la razón lógica y coherente existente entre dos o más supuestos o sujetos concretos; sin embargo, al adherirla a un proceso se nos hace difícil adecuarla y muchos empezamos por preguntarnos, entre cuáles o quiénes debe existir tal correspondencia, entonces surgen las pretensiones de encontrar respuesta a tal cuestión y es allí cuando empezamos a indagar dentro de la doctrina, con referencia al proceso sobre dicho principio.

Este principio está referido a la concordancia existente entre el pedimento planteado por las partes y la decisión que de tal pedido desprende el juez o tribunal; quedando entendido que los mismos no puede modificar el petitorio ni los hechos planteados en la demanda. Es decir, debe existir una adecuación ‘entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial’, en ese sentido, la SC 0840/2012 de 20 de agosto citando la SC 2016/2010-R de 9 de noviembre, emitida por el extinto Tribunal Constitucional, estableció la siguiente línea jurisprudencial: ‘En el nuevo modelo constitucional, el debido proceso está disciplinado por los arts. 115.II y 117.I como derecho y garantía jurisdiccional a la vez; asimismo, es reconocido como derecho humano por los arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo núcleo esencial ya fue desarrollado por este Tribunal mediante las SSCC 1674/2003-R, 0119/2003-R, 1276/2001-R y 0418/2000-R, entre muchas otras, entendiéndolo como «...el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo (derecho a la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales».

«Lo expuesto precedentemente, implica que la concreción material de este derecho comprende el respeto del conjunto de requisitos que deben ineludiblemente observarse en las instancias y grados procesales, con la finalidad primordial de que las personas tengan la posibilidad de defenderse de forma idónea ante cualquier tipo de acto o actos emanados del Estado y sus distintos órganos que puedan afectar aquellos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad».

Entonces, la importancia del debido proceso, a decir de la SC 0281/2010-R de 7 de junio, «…está ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes».

“En ese sentido la citada Sentencia precisó que el derecho al debido proceso no solamente es exigible dentro de los procesos judiciales, sino que también abarcan a los procesos administrativos, jurisprudencia que no contradice los principios constitucionales; y que por lo tanto, es compatible con la Constitución vigente; y que, además ha sido reiterada recientemente en la jurisprudencia de la presente gestión, específicamente en la SC 0014/2010-R de 12 de abril, establece lo siguiente: «…la Constitución Política del Estado en consideración a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía, lo que implica que la naturaleza del debido proceso está reconocida por la misma Constitución en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, como un principio procesal y como una garantía de la administración de justicia».

En este contexto, debe señalarse que uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa, en su fallo, debe asegurar la estricta correspondencia entre lo peticionado y probado por las partes; en ese contexto, es imperante además precisar que la vulneración al debido proceso en su elemento congruencia puede derivar de dos causales concretas a saber: a) Por incongruencia omisiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa emite una resolución sin considerar las pretensiones de las partes, vulnerando con esta omisión el derecho a un debido proceso y también el derecho a la defensa; y, b) por incongruencia aditiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa, falla adicionando o incorporando elementos no peticionados o no discutidos por las partes en el decurso de la causa.

En el orden de ideas antes señalado y concretamente en lo referente a la incongruencia omisiva, la SC 0486/2010-R de 5 de julio, establece y concatena el debido proceso con el principio de congruencia señalando lo siguiente:

«De esta esencia (es decir de la naturaleza jurídica del debido proceso), deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes».

Asimismo, en relación a la incongruencia aditiva, la citada Sentencia Constitucional, señala que: «…la congruencia ha venido clasificada en diversos tipos o categorías que nos interesa anotar a los fines que se seguirán, y así es moneda corriente hablar en doctrina de incongruencia “ultra petita” en la que se incurre si el Tribunal concede “extra petita” para los supuestos en que el juzgador concede algo distinto o fuera de lo solicitado por las partes; “citrapetita”, conocido como por “omisión” en la que se incurre cuando el Tribunal no se pronuncia sobre alguno de los pedimentos que le han sido planteados, etc.» (Principios Constitucionales en el Proceso Civil, Consejo General del Poder Judicial, El deber Judicial de Congruencia como Manifestación del Principio Dispositivo y su Alcance Constitucional, Madrid 1993, Mateu Cromo, S.A., Pág. 438)’” (el resaltado es agregado y el subrayado corresponde al texto original).

III.2.  Análisis del caso concreto

Ingresado al análisis del caso, el accionante, denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, alegando que dentro del proceso administrativo de selección de personal para rendir exámenes de ascenso 2017, los miembros de la Comisión de Apelación –ahora demandada–, ilegal e indebidamente al resolver su recurso de impugnación, determinaron ratificar la resolución de no convocarle a los mencionados exámenes de ascenso, pronunciando así la RA 026/2017 de 6 de septiembre, sin la debida motivación y fundamentación, al no haber resuelto todos los puntos impugnados; agregando que los miembros de la Comisión de Calificación, no pueden ser parte de la Comisión de Apelación porque se estaría vulnerando el juez natural.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal verificar si efectivamente las autoridades ahora demandados, respondieron o no los puntos de apelación interpuesta por el ahora accionante, para dicho efecto corresponde previamente analizar, el recurso de apelación interpuesto ante el Director Nacional de Personal de la Policía.

Mediante memorial presentado el 30 de agosto del 2017, se constata que, el apelante impugnó cuatro puntos; a) Que presentó memorial en el cual solicitó sea convocado a exámenes de ascenso en la gestión 2017, pero que el mismo no fue valorado al momento de la publicación de listas; b) Que su persona no cuenta con una sanción, debiendo quedar firme y subsistente su derecho a la inocencia mientras no se pruebe lo contrario; c) Que se debe tomar en cuenta la notificación de la RA 0789/2015, emitida por la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, para realizar el cómputo de su antigüedad, ya que a partir de dicha notificación debe suspenderse su antigüedad; y, d) Que su persona no está pidiendo restitución de sus derechos institucionales, reservándose ese derecho cuando tenga sentencia absolutoria. Finalmente pidió ser convocado a exámenes de ascenso.

Esta apelación fue resuelta por RA 026/2017, resolviendo la no convocatoria del apelante a exámenes de ascenso para el grado inmediato superior, en cumplimiento al art. 28 del Reglamento de Personal, bajo los siguientes fundamentos: 1) Que efectuada la revisión de antecedentes de hecho y de derecho, en audiencia se estableció que Hans Cristhian Barbolin Limachi, fue suspendido en sus funciones, sin goce de haberes y posteriormente reasignado, conforme establece, la disposición Adicional Primera y Segunda de la Ley Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, a causa de un proceso penal seguido en la vía ordinaria y que a la fecha de la resolución no tiene la antigüedad requerida (años de servicio en el grado), que es un requisito de fondo; y, 2) Que el accionante a la fecha de la audiencia de recurso de apelación, no presentó su resolución de Restitución de derechos institucionales como prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana y conforme al art. 28 del Reglamento de Personal, por lo que no correspondía convocar al accionante a rendir exámenes de ascenso al grado inmediato superior gestión 2017.

En este orden, contrastando la apelación del ahora accionante y la resolución que resuelve el mismo, se constata que efectivamente en la    RA 026/2017, se omite responder esencialmente sobre el cómputo de su antigüedad, que a decir del accionante, debió ser calculado desde su notificación con la Resolución 789/15, que resolvió su solicitud de suspensión indefinida de la institución policial, evidenciándose que los otros puntos de dicha apelación son confusos y no contienen en sí, un reclamo relevante, sino más bien, son subjetivos y condicionados como el propio accionante señala.

Consiguientemente, se constata que las autoridades demandas que suscribieron la RA 026/2017, al no otorgar una respuesta al punto principal del recurso de apelación, vulneraron el debido proceso por incongruencia omisiva, contrariamente a lo establecido por el art. 115 de la CPE, y de la jurisprudencia establecida en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por lo que debe emitirse una nueva Resolución, respondiendo el alcance del recurso de apelación conforme a los antecedentes, file del apelante y normativa interna de la Institución, tomando en cuenta, además, que la RA 789/15, claramente en el “artículo primero” establece que la suspensión indefinida corre desde la detención preventiva; resolución que si se consideraba atentatoria a alguno de sus derechos del ahora accionante, debió impugnarla por la vía administrativa o en su caso por la instancia constitucional, al no haberlo hecho consintió sus efectos jurídicos, consolidando y convalidando el contenido de la misma, conllevando a la firmeza del acto administrativo.

Finalmente, en la acción de amparo constitucional, se alega la vulneración al juez natural, ya que los miembros de la Comisión de Calificación, no podían ser parte de la Comisión de Apelación como hubiese sucedido; y que por esta situación se estarían vulnerando a la vez, los derechos a ascender, a la educación, a la “seguridad jurídica” y el derecho a la petición; sin embargo, se constata que el ahora accionante, simplemente señala que se vulneraron distintas normas constitucionales, sin explicar específica y argumentativamente de qué forma se lesionaron los derechos alegados a partir de un nexo de causalidad, pues cada uno de estos derechos y garantías tienen un alcance constitucional distinto, y por eso la importancia de explicar de forma clara, alguna presunta vulneración o lesión; además, para que este Tribunal ingrese a resolver un tema estrictamente normativo, como se constituyen las normas internas de la Policía Nacional, es deber del accionante señalar una mínima carga argumentativa que le sirva a la jurisdicción constitucional para resolver la problemática en el marco de la certeza y objetividad, pues se evidencia que con referencia al juez natural, la acción de amparo constitucional, tiene únicamente dos simples párrafos y lo demás es la cita de conceptos y normas constitucionales; máxime si el petitium del accionante, no establece la pretensión constitucional de que se anule una resolución que le haya vulnerado el derecho al juez natural, sino en todo caso, pide se deje sin efecto la determinación de no convocarle a exámenes de ascenso.

Se debe aclarar que el accionante, al momento de argumentar en audiencia pública la acción de amparo constitucional, amplió sus fundamentos introduciendo situaciones que no se encontraban contempladas en la acción de defensa, por lo que no se tomarán en cuenta conforme al alcance previsto por la SCP 0619/2010 del 19 de julio.

III.3. Otras consideraciones.

Analizada la actuación del Juez de garantías, corresponde a este Tribunal realizar la siguiente aclaración y consideración:

Se tiene que, la Resolución 702/2017 cursante  de fs. 188 a 196,emitido por el Juez de garantías, concedió la tutela, dejando sin efecto la RA 026/2017, con el único y simple fundamento que: “se evidencia que es un resumen de las Normas pertinentes, sin embargo No Motiva, Ni Fundamenta en cuanto a las causales de no convocar a Hans Cristhian Barbolin Limachi, extremo que atenta contra el debido proceso, así como existe informes contradictorios en cuanto al cómputo de la antigüedad, extremos que deberán ser valorados por el Tribunal de Apelación”.

En este sentido, este fue el único fundamento de la resolución constitucional emitido por el Juez de garantías; constituyéndose incongruente y ultra petita, que en la parte resolutiva disponga respecto a la Comisión de Apelación, que dicha instancia deba realizar el cómputo de antigüedad conforme los “datos reales y solicitados por el accionante” y además, dictar una nueva resolución de apelación a los fines de “proceder” con la habilitación y asistir al examen de ascenso; saliéndose de esta forma de su propia conclusión y escasa fundamentación; pues, si el Juez de garantías concedió la tutela por falta de fundamentación al constatar que no se hubiesen respondido los puntos impugnados por el accionante en su recurso de apelación, de ninguna manera podría disponer de manera directa que se proceda con la habilitación del accionante y de esta forma pueda asistir al examen de ascenso, ya que en cumplimiento a la ratio decidendi de la Resolución 702/2017, las autoridades demandadas únicamente tenían que emitir una nueva resolución de manera fundamentada y motivada respondiendo lo extrañado por el apelante.

Además, llama la atención la actuación del Juez de garantías, que no adjuntó al expediente la RA 077/2017 que daba cumplimiento a la RA “0702/2017”, menos adjunta la resolución emitida por dicha autoridad que anula nuevamente la RA “077/2017”, pues son actuados que forman parte del proceso constitucional y no existe excusa alguna de que no estén en dicho expediente, correspondiendo llamar severamente la atención al Juez de garantías.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la acción, aunque con otros fundamentos, efectúo parcialmente un correcto análisis de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional  Plurinacional; en revisión, resuelve:

1°  CONFIRMAR en parte la Resolución 702/2017 de 27 de septiembre, cursante de fs. 188 a 196, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Tercero del departamento de La Paz; únicamente respecto a la incongruencia omisiva; debiendo emitirse una nueva resolución, conforme a los argumentos de la presente Sentencia;

2°  DENEGAR la tutela, con referencia a los otros derechos denunciados.

3°  Se llama severamente la atención al Juez de garantías, por actuar ultra petita sin ninguna fundamentación respaldatoria para el efecto; y por no haber adjuntado al expediente, piezas y actuados importantes.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.