Asistente de Inteligencia Artificial
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1015/2004-R
Sucre, 2 de julio de 2004
Expediente: 2004-08814-18-RAC
Distrito: Cochabamba
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los recurrentes arguyen que los Vocales recurridos han vulnerado su derecho a la seguridad jurídica, el debido proceso, el sometimiento a la Ley, la primacía constitucional previstos en los arts. 7-a) 16-IV, 199, 228 y 229 de la CPE, al haber anulado la Sentencia de 28 de marzo de 2003, mediante el Auto de Vista de 5 de junio del mismo año, que ordenó la reposición del juicio por otro tribunal, con el fundamento de haberse recibido la declaración de la víctima en sesión privada sin intervención y asistencia del imputado incurriendo en un defecto de procedimiento insubsanable previsto en el art. 169-2) CPP, sobre cuya base se modificó la calificación del tipo penal atribuido al imputado. En ese sentido corresponde en revisión analizar si en la especie se debe otorgar la tutela pretendida.
III.1 Previamente cabe destacar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que: en los casos en que un recurso planteado con anterioridad ha sido declarado improcedente por falta de legitimación pasiva, ello no impide que se pueda interponer un nuevo recurso, al no darse el supuesto de identidad de objeto, sujeto y causa. En ese sentido se tienen las SSCC 724/2003-R 726/2003-R, 794/2003-R y 432/04-R. En el caso de autos, si bien se presentó un anterior recurso que fue declarado improcedente por falta de legitimación pasiva, al no haberse incluido en él a la ex- Vocal Martha Rojas Álvarez, no es menos evidente que la presente demanda ha sido interpuesta contra los dos Vocales de la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Cochabamba, Eduardo Guamán Prado y Martha Rojas Álvarez, lo que hace la diferencia con el primero, por consiguiente al no existir una íntegra identidad de sujetos, no se presenta óbice alguno para su prosecución, máxime si se considera que en el anterior no se ingresó a analizar el fondo de la problemática.
III.2. Asimismo es necesario referir que el presente recurso ha sido planteado el 22 de marzo de 2004, dentro del plazo de los seis meses establecidos para su presentación tomando en cuenta que el Auto Supremo que resolvió el recurso de casación fue dictado el 24 de julio de 2003, (no consta en obrados fecha de notificación con el mismo a los recurrentes) y el primer recurso de amparo fue presentado el 19 de noviembre del mismo año, el mismo que fue resuelto mediante Sentencia Constitucional 0295/2004-R de 3 de marzo de 2004.
III.3. Luego de esta aclaración señalamos que la jurisprudencia constitucional ha establecido que: “... el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola condición de "humano", para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal”, al respecto se tiene las SSCC 338/03-R y 438/03-R, que además señalan que “La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan”, es decir un conjunto de creencias, valores, normas e ideales que, de una manera u otra, asumen como postulado que hay un valor intrínseco o una condición especial de lo humano, que implica el respeto de la vida en sociedad.
El art. 6-II de la CPE, dispone que la dignidad de la persona es inviolable respetarla y protegerla es deber primordial del Estado, lo que está en relación con el art. 199 del mismo cuerpo fundamental que señala: el Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia (...), un código especial regulará la protección del menor en armonía con la legislación general.
Dentro de ese marco normativo se tiene el Código Niño Niña Adolescente ( CNNA) que en su art. 100, establece que el niño, niña, y adolescente tiene derecho a la libertad, al respeto y a la dignidad como persona en desarrollo. Como sujeto de derecho, están reconocidos sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales garantizados por la Constitución, las Leyes, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales ratificados por el Estado Boliviano.
III.4. La Convención Sobre los Derechos del Niño ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, en su art. 1 refiere que para efectos de la misma, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad, e insta en su art. 19 a que los Estados partes adopten medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras se encuentren bajo la custodia de sus padres. En ese sentido el art. 2 del CNNA, establece que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos.
III.5. Conforme señala el art. 105, del CNNA, el respeto consiste en la inviolabilidad de la integridad física, psíquica y moral del niño, niña o adolescente, abarcando además, la preservación de la imagen, la identidad, los valores, las opiniones, los espacios y objetos personales y de trabajo, además se instituye en el art. 106 del mismo cuerpo legal, el deber de todos para velar por su dignidad y amparo y ponerlos a salvo de cualquier tratamiento inhumano, violento, deshumanizante, vejatorio o represivo. El art. 107 de la referida norma expresa que el niño niña o adolescente debe ser el primero que reciba protección y socorro en situaciones de peligro, a ser asistido y defendido en sus intereses y derechos, ante cualquier persona o autoridad y por cualquier causa y motivo, es así que su art. 111, impone a las instituciones y profesionales el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica (art. 108 CNNA).
El estado y la sociedad en su conjunto están en la obligación de dar prioridad a la prevención de situaciones que pudieran atentar contra la integridad física y psicológica de niños, niñas o adolescentes y sus derechos reconocidos y son responsables de adoptar las medidas que garanticen su desarrollo integral, considerando su situación en forma general y en particular la situación de riesgo social que los amenace por el incumplimiento y violación de sus derechos (arts. 158 y 189 CNNA).
Por otra parte el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializado en la protección del niño, niña o adolescente (art. 214 CNNA), habiendo establecido que en todos los procesos en los que éstos se vean involucrados, deberán ser tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y periciales, el interés superior de los mismos. Los procesos en los que se vean involucrados, deben tener en cuenta los principios de oralidad para lograr la celeridad e impulso procesal, de especialidad aplicando en el proceso así como en su ejecución las normas del CNNA y por personal especializado (art. 215 CNNA).
Los mayores de 16 años y menores de dieciocho años a quienes se les impute la comisión de un hecho ilícito, serán sometidos a la legislación ordinaria, pero contarán con la protección a que se refieren las normas del CNNA art. 225, modificado por la Ley 2089 de 17 de abril de 2002.
III.6. Los Instrumentos Internacionales sobre derechos Humanos ratificados por nuestro país, en el marco de la norma prevista por el art. 31 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece explícitamente “que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien común en una sociedad democrática”, establecen reglas para el balance de derechos que se encuentran en tensión. En esa línea los órganos internacionales de protección de derechos humanos han emitido reglas y normas que si bien no son vinculantes pueden orientar nuestro criterio por referirse a delitos sexuales que es el tema que analizamos; dichas normas han encontrado un equilibrio entre los derechos de los procesados y de las víctimas que demuestran que los derechos fundamentales de los acusados o la defensa no se prefiere automáticamente por sobre el derecho igualmente fundamental de las víctimas, a la honra, la dignidad y la intimidad, siendo este particularmente válido y cobra mayor fuerza cuando como ocurre en el presente caso la víctima es una menor.
Así, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (R. No 48/104) aprobada en la Asamblea General de la ONU de 1993 en su art. 4. dice:
f) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica, política, administrativa y cultural que puedan fomentar la protección de la mujer contra toda forma de violencia, y evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer.
Si bien es evidente que el derecho a la defensa y a las garantías judiciales esta consagrado en tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros, no es menos evidente que las víctimas de los crímenes también gozan de derechos fundamentales como el derecho a su dignidad humana y la protección de la honra, el derecho de no ser objeto de injerencias abusivas en la vida privada, el derecho a la integridad física, psicológica y moral y el derecho a la protección especial de la niñez. Todos consagrados por la Convención Americana, en los arts. 5,11,19.
Es absolutamente razonable que la normativa nacional e internacional permita una protección especial para las víctimas de agresiones sexuales, pues la violación es un crimen tan horrendo y grave como el asesinato, siendo sus consecuencias distintas a las de los otros crímenes. En ese orden, en la medida en que deja secuelas y, en muchos casos, daños irreversibles, la cultura, ambiente y procedimientos judiciales son especialmente intimidantes para las mujeres abusadas sexualmente, además de que, brindar testimonio sobre la violación sexual frente al violador, puede significar para ella una doble victimación y mucho más si es menor de edad, en la medida en que la sola presencia del violador reproducirá los traumas provocados en el acto criminal, prolongando el sufrimiento y dolor.
A su vez la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos de Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985, señala en su art. 6.
“Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas……. d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos a su favor, contra todo acto de intimidación o represalia”..
Por su parte la Comisión de la ONU sobre la Prevención de Delitos sobre la Justicia Penal en su sexta sesión en Viena del 28 de abril al 9 de mayo de 1997, concluyó en su informe titulado Uso y Aplicación de los Estándares de las Naciones Unidas respecto a la Prevención de Delitos y la Justicia Penal que expresa: “debe evitarse el contacto directo entre las víctimas menores de edad y los infractores durante el proceso de investigación y prosecución así como durante el juicio” el mismo que fue preparado según la Resolución 1996/13 del Consejo de Derechos Económicos y Sociales sobre la Administración de Justicia Juvenil.
Siguiendo la misma línea, encontramos en los Reglamentos de instancias penales internacionales mecanismos alternativos para que las víctimas de delitos sexuales no tengan que dar testimonios frente a sus agresores. Así en el Estatuto de Roma la de la Corte Penal Internacional en su art. 68.2 se establece que “Las Salas de las Cortes podrán, a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio de celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de prueba por medios electrónicos u otros medios especiales. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo”.
Asimismo en las Reglas de Procedimiento y Prueba que constituyen el instrumento para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por Ley de la República de Bolivia 2398 de 24 de mayo de 2002, prevé en su Regla 88 Medidas Especiales como sigue:
1. Previa solicitud del Fiscal, de la defensa, de un testigo o de una víctima o su representante legal, de haberlo, o de oficio, y previa consulta con la Dependencia de Víctimas y Testigos, según proceda, la Sala, teniendo en cuenta las opiniones de la víctima o el testigo, podrá decretar, de conformidad con los párrafos 1 y 2 del artículo 68, medidas especiales que apunten, entre otras cosas, a facilitar el testimonio de una víctima o un testigo traumatizado, un niño, una persona de edad o una víctima de violencia sexual. La Sala, antes de decretar la medida especial, siempre que sea posible, recabará el consentimiento de quien haya de ser objeto de ella.
2. La Sala podrá celebrar una audiencia respecto de la solicitud presentada en virtud de la subregla 1, de ser necesario a puerta cerrada o ex parte, a fin de determinar si ha de ordenar o no una medida especial de esa índole, que podrá consistir, entre otras, en ordenar que esté presente durante el testimonio de la víctima o el testigo un abogado, un representante, un sicólogo o un familiar.
3. La Sala, teniendo en cuenta que la violación de la privacidad de un testigo o una víctima puede entrañar un riesgo para su seguridad, controlará diligentemente la forma de interrogarlo a fin de evitar cualquier tipo de hostigamiento o intimidación y prestando especial atención al caso de las víctimas de crímenes de violencia sexual.
Igualmente el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia garantiza que en apropiadas circunstancias las víctimas de crímenes sexuales no tienen que dar testimonio frente a sus agresores.
III.7.En el marco de nuestra normativa interna sobre el tema contamos con la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, establece en su art. 15-11, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, el Código de procedimiento penal y demás Leyes, el derecho a renunciar al careo con el imputado, lo cual se encuentra en perfecta relación con lo previsto en el segundo párrafo del art. 203 del CPP, que dispone que:
“Cuando deba recibirse testimonio de personas agredidas sexualmente o de menores de dieciséis años, sin perjuicio de la fase en que se encuentre el proceso, el Juez o Tribunal, dispondrá su recepción en privado con el auxilio de familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas para garantizar el respeto a las condiciones inherentes al declarante”.
De lo que se colige que cuando la víctima renuncia al careo con su agresor, la autoridad jurisdiccional está facultada para recibir su declaración en privado sin la asistencia del imputado, por expresa determinación de la Ley.
Por consiguiente en atención a la normativa referida, las autoridades jurisdiccionales están en la obligación ineludible de adoptar medidas adecuadas y aplicar la legislación especial, para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, el desarrollo integral, la dignidad y la vida privada de las víctimas y testigos menores, teniendo en cuenta los factores pertinentes como la edad, género, salud e índole del crimen, y en particular cuando contenga violencia sexual contra menores, casos en los cuales los juzgadores deben adoptar medidas que no redunden en perjuicio de los derechos del menor víctima de una agresión sexual.
III.8. En el caso presente, los Vocales recurridos, en apelación restringida, dictaron el Auto de Vista de 5 de junio de 2003, anularon la Sentencia de 28 de marzo de 2003, y ordenaron la reposición del juicio por otro tribunal, con el fundamento de haberse recibido la declaración de la víctima en sesión privada, sin intervención y asistencia del imputado y que, de ese modo, se incurrió en un defecto de procedimiento insubsanable previsto en el art. 169-2) del CPP, sobre cuya base se modificó la calificación del tipo penal atribuido al imputado, vulnerando su derecho a interrogar a la víctima testigo de cargo y descargo y por consiguiente su derecho a la defensa.
En este contexto se aprecia una problemática en la que se contraponen derechos fundamentales; por un lado los del imputado y por otro lado los de la víctima menor de edad que ha sido agredida sexualmente por una persona mayor de edad que además tiene la calidad de ser su primo hermano, en cuya atención las autoridades jurisdiccionales recurridas, tienen el deber de aplicar la legislación especial, tomando en cuenta que los derechos fundamentales de las personas en algunas ocasiones entran en conflicto y la protección de uno de ellos no implica el desconocimiento del derecho de la otra persona, sino una valoración preferente, en atención a que los derechos fundamentales no son absolutos, al estar limitados por los derechos de los demás.
En ese criterio, resulta imprescindible realizar una ponderación de los bienes que en este caso se presentan como contrapuestos: el derecho a la defensa del imputado, y el derecho de la víctima de delitos sexuales a no ser sometida a nueva victimización al tener que prestar su declaración en presencia de su agresor. Conviene recordar, al respecto, que el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que: "Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático".
Comúnmente se dice que la ponderación consiste en dilucidar hasta qué punto está justificado respetar un derecho fundamental cuando hay otros intereses que deben ser atendidos. Se supone que todos los derechos deben ceder ante la exigencia de mayor valor, de modo que el Juez, que es el intérprete en general, habrá de sopesar el valor respectivo del derecho y de los argumentos para sacrificarlo, para decidir, en consecuencia, a favor del derecho o de su sacrificio total o parcial. La ponderación debe entenderse como la armonización de principios constitucionales, guiada por las ideas de unidad de la Constitución y primacía de los derechos fundamentales.
En el particular tema hoy examinado, la dignidad humana ingresa como el núcleo de la problemática, ya que se trata de proteger el derecho de una persona víctima de delitos sexuales a no ser sometida -nuevamente decimos- a una doble victimización al tener que enfrentar al sindicado en la audiencia en la que aquella debe prestar su declaración respecto al hecho ilícito. La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan (SC 338/2003-R). La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación conciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás. La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede ignorar el hecho obvio de la especialidad de la condición femenina y, dentro de ella, la condición de minoridad también.
Es así que si se equipara el derecho a la dignidad humana de la víctima de delitos de agresión sexual -persona que ha sufrido uno de los peores agravios y agresiones degradantes a los que puede ser sometido un ser humano a través de un acto no sólo contrario a su voluntad, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y libre desarrollo de su personalidad, además de vulnerar el derecho a su integridad física, moral, su honor, imagen e intimidad- que simplemente pretende no tener que enfrentar otra vez a su agresor, aspecto admitido y dispuesto por las normas legales e internacionales anotadas en este fallo, en un acto judicial donde tendrá que relatar y, prácticamente, revivir psicológica y emocionalmente el hecho ilícito al que ha sido sometida, con el derecho de este último de estar presente en esa audiencia (que es un acto único), clara y obvia es la necesidad de proteger con mayor cuidado el derecho de aquella víctima, porque el ejercicio de ese derecho no está impidiendo de modo alguno que el sindicado pueda ejercitar su defensa en todo el juicio, en todas las instancias y utilizando todos los recursos y medios que la ley le franquea al efecto. Debe tomarse en cuenta que si bien dicha audiencia tiene el propósito de escuchar la declaración de la víctima, no es menos evidente que la parte imputada puede formular un contrainterrogatorio, circunstancia que, de estar presente el imputado, con certeza implicaría colocar a la víctima declarante en una situación de profunda vulnerabilidad, lo que determinaría una evocación de lo acontecido frente a su agresor, extremo que repercute negativamente en la intención -que debe ser primordial para el Estado- de que tal víctima supere el daño moral, físico, psicológico y emocional que se le infligió.
Debe tomarse en cuenta que la Constitución consagra el principio de igualdad, que en materia penal y procesal penal, se traduce en darle un trato diferenciado a quien se coloca en una situación desigual, o de desventaja social, realizando de esa manera, a su vez, el principio de justicia pronta y cumplida (Sentencia C-093/93 de la Corte Constitucional de Colombia). Aplicado al caso dicho principio se debe entender que la víctima de un delito de violencia sexual está colocada, por la comisión del ilícito -es decir por la fuerza de los hechos- en una situación de desventaja psicológica y emocional frente al imputado, lo cual justifica el deber de darle un trato que la proteja de volver a sentir la degradación a la que fue sometida, extremo queno es contradictorio con el derecho del sindicado a defenderse.
Por ende, no se está sacrificando el derecho a la defensa del imputado cuando, en el marco de las normas legales, constitucionales e internacionales de protección a la víctima de delitos de violencia sexual y a la aplicación de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno, se establece que no debe someterse a la víctima -es necesario reiterar- a una doble victimización al obligarla a encarar nuevamente a su agresor en una audiencia dentro de la sustanciación del proceso, sino que en el marco legal citado, se está velando por el respeto del derecho de quien debe ser especialmente protegido dada su situación vulnerable, frágil y sensible de víctima de delitos sexuales, situación que al juez constitucional no le puede ser indiferente porque está en el deber de aplicar las normas legales existentes desde una perspectiva de protección y salvaguarda de los derechos humanos y los bienes jurídicos que éstos encierran.
Por lo anotado, las autoridades recurridas al no haber tomado en cuenta lo previsto en el art. 15-11 de la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999 de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, que faculta a las víctimas a renunciar al careo con el imputado para evitar su revictimización y proteger su dignidad que es inviolable por determinación del art. 6-II de la CPE, han pasado por alto una norma de aplicación especial y han vulnerado el art. 6-II de la norma Fundamental, considerando además que la Ley establece en algunas circunstancias como en el caso presente, limitaciones y restricciones a los derechos y libertades que la misma reconoce, en razón del interés de sectores de riesgo y altamente vulnerables como son las mujeres y los y (las) menores de edad, ignorando además los instrumentos internacionales referidos sobre derechos humanos, pues ponderando adecuadamente los bienes jurídicos en conflicto, interpretando las normas procesales aplicables al caso conforme a la Constitución y las normas internacionales referidas, el Tribunal de apelación bien pudo establecer un punto de equilibrio disponiendo que la audiencia para declaración de la víctima se realice sin la presencia del procesado, quien debe ser representado solamente por su abogado defensor.
Es imperioso repetir que el aspecto anotado, no implica desconocimiento alguno del derecho fundamental a la defensa del imputado, si bien es cierto que supuestamente se vería limitado ante el hecho de no haber estado presente en la audiencia de recepción de la declaración de la víctima testigo, sin embargo, ésta se encuentra protegida por derechos previstos tanto en la Constitución Política del Estado como en normas especiales que velan su entorno psico-emocional ante la violencia sexual a la que fue sometida, situación que se ve agravada por su minoridad. En este escenario, es ineludible considerar que en función a la ponderación de valores se prioricen los derechos en conflicto; el derecho a la defensa del imputado y el derecho a la dignidad de la víctima ambos protegidos por la Constitución Política del Estado y tratados internacionales.
Por consiguiente, en la especie siguiendo el mandato del art. 199 CPE, se deben aplicar las normas especiales en armonía con la legislación general, al ser de aplicación preferente por determinación de la Ley de Organización Judicial en su art. 5, las autoridades judiciales en aplicación del principio de especialidad, de servicio a la sociedad que señala que la administración de justicia es un medio de servicio a la sociedad y no un fin en si mismo, están obligados a aplicar las leyes especiales (CNNA y la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, art. 15-11), por lo que corresponde amparar con especial atención en este caso los derechos fundamentales de la víctima de agresión sexual menor de edad, frente a los del procesado. Más aún cuando el contrainterrogatorio, no es el único medio de defensa al que pudo acudir para demostrar su inocencia, por cuanto en conocimiento de la norma especial citada que protege a las victimas de agresión sexual, pudo acudir a medios probatorios supletorios para hacer valer su derecho a la defensa, sin que el hecho de no poder contrainterrogar a la víctima testigo sea una limitante para poder asumir defensa irrestricta.
En consecuencia, las autoridades recurridas, con su determinación de anular lo obrado y disponer la reposición del juicio para que la audiencia de declaración de la víctima se realice con la presencia del procesado, han dado lugar a la doble victimización de la menor, puesto que de no otorgarse la tutela solicitada, tendrá que someterse nuevamente al proceso repitiendo situaciones que afectan su salud psíquica, la misma que por determinación de las normas citadas precedentemente, deben ser evitadas en función a una prioritaria atención para no incurrir en un daño moral mayor.
III.9. Es necesario señalar también que las SSCC 111/1999-R, 043/2001-R, 861/01-R, 925/01-R, 508/2002-R, 119/2003-R, y 739/2003-R, entre otras, han expresado claramente que cuando una resolución judicial afecta al contenido de un derecho fundamental como sucede en el presente caso, no se constituye en "cosa juzgada", por consiguiente el Auto de Vista de 5 de junio de 2003, es revisable por medio del presente recurso.
De todo lo expuesto, se concluye que la Corte de amparo, al haber declarado improcedente el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo, debiendo declararse procedente la demanda de tutela, pero modulando los efectos del fallo tomando en cuenta las Reglas de Procedimiento y Prueba que constituyen el instrumento para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional conforme a la Regla 88 sobre Medidas Especiales, a objeto que en la audiencia en que la víctima preste declaración se encuentre presente el abogado defensor del imputado.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV, 120.7ª de la CPE, 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos:
1º.- REVOCA la Sentencia cursante de fs. 132 a 135 pronunciada el 2 de abril de 2004 por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba;
2º.- DECLARA PROCEDENTE el recurso; y,
3º.- ANULA obrados hasta que se dicte nuevo Auto de Vista resolviendo la apelación restringida en aplicación de las normas especiales señaladas precedentemente, en el que deberá considerarse que en la audiencia en la cual la víctima preste su declaración esté presente solamente el abogado defensor del imputado.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen el Presidente, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera, por ser de voto disidente y la Dra. Martha Rojas Álvarez por haberse declarado legal su excusa.
Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán
DECANO
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
MAGISTRADA
Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO