Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0003/2016-S1

Sucre, 6 de enero de 2016

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA 

Magistrado Relator:    Dr. Macario Lahor Cortez Chavez 

Acción de amparo constitucional  

Expediente:                 12161-2015-25-AAC   

Departamento:          Pando  

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de su derecho fundamental a la continuidad y estabilidad laboral, porque después de haber sido contratado por la Dirección de Ordenamiento Territorial y Catastro del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija del departamento de Pando, en el mes de septiembre de 2014, como Inspector de Inmuebles, le comunicaron el 11 de febrero de 2015, que ya no se encontraba en planillas porque otro funcionario estaría en su lugar, vanos fueron los reclamos verbales y escritos a diferentes unidades del referido Gobierno Autónomo Municipal para que se le reincorpore; toda vez que, gozaba inamovilidad laboral en razón de que su esposa se encontraba embarazada; asimismo no obtuvo respuesta favorable de la denuncia presentada ante el Defensor del Pueblo, constituyéndose en un despido injustificado.  

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.  

III.1. De la naturaleza de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, consagrada en el art. 128 de la CPE, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebido de los servidores públicos y personas particulares, individuales o colectivas, que restrinjan supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Norma Suprema y la ley; en este mismo sentido el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que esta acción tutelar: “…tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”. Así el Tribunal Constitucional en su SCP 0046/2012 de 26 de marzo, expresó que la acción de amparo “Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural” (las negrillas nos corresponden). 

Entonces, la acción de amparo constitucional es una acción de defensa  que:“…establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida” (las negrillas son nuestras) (SCP 0132/2012 de 4 de mayo); empero, conforme a su naturaleza jurídica, su activación se rige sobre la base de los principios constitucionales de inmediatez y subsidiariedad, salvo excepciones plenamente justificadas. 

III.2. De la excepción a la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional en el caso de mujer embarazada o progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad 

No obstante haberse establecido que por regla general los principios de inmediatez y subsidiariedad disciplinan la acción de amparo constitucional, también la doctrina constitucional fue reconociendo supuestos en los que la excepción al principio de subsidiariedad se ha impuesto en casos de sectores vulnerables de la población, así puede mencionarse a la SCP 1631/2012 de 1 de octubre (grupos vulnerables que comprenden a niños, niñas, discapacitados, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad), motivando al diseño de subreglas por el Tribunal Constitucional Plurinacional. En la especie, la doctrina constitucional tratándose de mujeres embarazadas o progenitor trabajador, hasta que el hijo cumpla un año de edad, tiene establecido la línea jurisprudencial concerniente a la exclusión de la subsidiariedad, mediante la SC 0558/2011-R de 29 de abril, que expresa: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En ese entendido, compete ingresar al análisis y resolución del fondo de la problemática planteada” (las negrillas nos pertenecen).

En el mismo sentido se ha pronunciado el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al expresar: ”Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son agregadas), el mismo constituye un cambio de línea jurisprudencial dictada en la SC 785/2003-R, que fundaba el entendimiento de la inaplicabilidad del principio de subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas, al tratarse de la protección de derechos fundamentales como a la vida, a la salud, no solamente de la mujer embarazada, sino también del concebido, los cuales están siendo amenazados y cuya protección es urgente e inmediata, ante un retiro de la fuente laboral, que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social.

Entendimiento que encuentra sintonía con el derecho a la estabilidad laboral, a cuyo efecto, tomando en cuenta el derecho constitucional a la maternidad segura, la especial asistencia y protección durante el embarazo, periodo prenatal, parto y el periodo posnatal, que debe merecer del Estado, previstos por el art. 45.V, reforzado por el mandato que ordena que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo, garantizándose su inamovilidad laboral, protección extensible a los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, mandato establecido por el art. 48.VI, norma que encuentra correspondencia con el deber establecido al Estado, la sociedad y la familia, para garantizar la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente, de que reciban protección y socorro en cualquier circunstancia, y puedan acceder a una administración de justicia pronta y oportuna, previsto en el art. 60, todos de la CPE, en armonía con la cita constitucional, la legislación de desarrollo en la especie, ha establecido que la madre y el padre progenitor que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, previsto por el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2. 

El sentido de este régimen de especial protección desplegado en el sistema normativo hacia la mujer embarazada, fue interpretado por la doctrina constitucional expresando en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre, “… y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, tengan contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental. De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha dejado sentado que no obstante de que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunica de su estado a la entidad, y a pesar de ello es despedida al vencimiento del contrato, merece tutela por constituir su despido un acto ilegal y desconocimiento de los derechos al trabajo, a la seguridad jurídica y social además de contravenir la Ley 975” (las negrillas nos corresponden), agregando a esta interpretación, que esta protección se extiende a trabajadoras del sector público como del privado, que hubiere o no dado aviso al empleador sobre su gestación, así lo entendió la SC 0771/2010-R de 2 de agosto. 

III.3. Análisis del caso concreto   

Precisado el problema jurídico planteado de relevancia constitucional y en contraste con los Fundamentos Jurídicos desarrollados, es posible establecer los siguientes aspectos en atención a los antecedentes de la acción.  

De la documental examinados, los argumentos desarrollados por las partes, se establece que el accionante fue contratado por el Gobierno Autónomo Municipal de Cobija del departamento de Pando para prestar servicios en la Dirección de Ordenamiento Territorial y Catastro (Conclusión II.1); empero, de manera imprevista fue despedido, puesto que, el 11 de febrero de 2015, le comunicaron que ya no se encontraba en las planillas; vanos fueron los reclamos pidiendo su reincorporación, en razón a que su cónyuge Nayda Flores Montaño se encontraba en estado de gestación y como consecuencia nació su hija Jennifer Ángela Castro Flores nacida el 28 de abril de 2015 (Conclusión II.2), mediante notas presentadas directamente ante las oficinas del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija una recibida por dicha institución el 10 de abril de 2015, y a través de la Defensoría del Pueblo de Pando por nota de 17 de junio de 2015, entidad ante quien, la titular de RR.HH. del mencionado Gobierno Autónomo Municipal –informe de 22 de junio de 2015 Cite: RRHH No. 31/2015– determinó que de la documentación revisada al mes de mayo del citado año, no tenía ninguna relación laboral con esa institución (Conclusión II.3); ante ese contexto desfavorable el impetrante de tutela decidió presentar esta acción de amparo constitucional.  

Un primer aspecto que requiere despejarse es el hecho de que al tratarse de grupos vulnerables, en las que se encuentran las mujeres embarazadas; puesto que, no solo conciernen a ellas, sino involucran a los hijos concebidos, se tiene un régimen de especial protección, extensible a los progenitores de hijos hasta el año cumplido, por esta razón se tiene establecido la excepción al principio de subsidiariedad en estos supuestos, es decir no exige el agotamiento de la vía administrativa o judicial, para después optar a la jurisdicción constitucional para restituir los derechos fundamentales lesionados, en cuya virtud, en el presente caso resulta idónea la acción de amparo constitucional para el análisis de fondo de la cuestión planteada.

Con esos antecedentes, resulta evidente que el accionante y el demandado tienen una relación de orden laboral, por el que el primero se encontraba prestando servicios en la Dirección de Ordenamiento Territorial y Catastro, con el añadido de que es progenitor de una hija en gestación en principio y nacida después el 28 de abril de 2015, en cuya consecuencia gozaba de inamovilidad laboral; por lo que, el despido de su fuente laboral no surte efecto alguno, en mérito a los fundamentos jurídicos desarrollados, y conforme así lo ha reconocido parcialmente en los hechos y presentado en audiencia el demandado al emitir el memorándum de reincorporación (Conclusión II.4). Aunque este reconocimiento restituye parcialmente el derecho fundamental lesionado, resulta insuficiente; puesto que, como se dijo en el Fundamento Jurídico II.2, la vulneración del derecho fundamental a la inamovilidad laboral no solo involucra al titular (padre) del mencionado derecho, sino a la cónyuge y a la hija concebida, no solo concierne el mencionado derecho, sino también a la seguridad social de la madre y de la hija; por consiguiente, a la salud, así como el derecho a las asignaciones familiares que debe cubrir absolutamente todo el periodo de embarazo hasta que la hija del accionante haya cumplido un año de edad.  

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, evaluó correctamente los datos del proceso, las normas y jurisprudencia constitucional vinculante concerniente al caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 17 de agosto de 2015, cursante de fs. 44 a 46, pronunciado por los Vocales de la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, constituido en Tribunal de garantía; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada, en los términos dispuestos por el Tribunal de garantías. 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO

Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO