Tribunal Supremo de Justicia
AUTO SUPREMO N° 1681/2025-F ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Cochabamba 583/2024 Parte acusadora: Ministerio Público y Adelio Periaranda Daza Parte imputada: Luber Ferrufino Aguilar Delito: Violación, art. 308 del Código Penal (CP) Sucre, veintinueve de enero de dos mil veintiséis Por memorial de casación presentado el 27 de mayo de 2024, cursante de fs. 530 a 540, Luber Ferrufino Aguilar impugna el Auto de Vista 359/2023 de 6 de octubre, de fs. 520 a 524 emitido por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público a denuncia de AAA 1 , por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP.
ACTOS PROCESALES VINCULADOS AL RECURSO DE CASACIÓN
1 Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1100/2011-R de 16 de agosto, estableció: "El art. 10 del CNNA señala que "Las autoridades judiciales y administrativas tienen la obligación de resguardar la identidad de los niños, niñas y adolescentes que se vean involucrados en cualquier tipo de procesos, salvo los casos expresamente previstos por este Código...". "Teniendo en cuenta que dicho precepto tiene carácter imperativo, el cumplimiento del mismo es de carácter obligatorio; consecuentemente, los administradores de justicia y todos aquellos aludidos en el artículo antes mencionado, deben tener presente que en todo aquel proceso en el que esté involucrado un menor de edad -ya sea en calidad de agresor o de víctima- su identidad deberá mantenerse en absoluta reserva al comprometerse de modo profundo el derecho a su dignidad y con la fi nalidad de proteger las garantías constitucionales de que son titulares el menor y su entorno familiar, deberá protegerse también el derecho fundamental a la intimidad de éste, por ello durante la tramitación de los procesos, deberán tomarse medidas tendentes a impedir su identificación. En razón a lo cual, los jueces y tribunales, deberán suprimir toda referencia que pueda conducir a la identificación del menor involucrado y el de su familia; debiendo consecuentemente, reemplazar el nombre de éste no con las iniciales de sus nombres y apellidos, porque de todos modos serían pasibles de identificación al señalar que su familiar (nombre completo) lo representa, quebrantando así la reserva y resguardo de su identidad; entonces deberá identificársele con letras repetitivas, tales como CC o XX, por ejemplo, lo mismo que a 7,4s familiares cuando éstos actúen en su representación, esto con el único y exclusivo afán de guardar estricta reserva de los datos de identidad det menor y dar cabal cumplimiento a la norma; la inobservancia de la norma por parte del Tribunal Constitucional cohonestaría la obediencia parcial de la ley o- su total infracción".
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1.1. DE LA SENTENCIA
Se tiene ala vista la Sentencia 34/2023 de 6 de junio de fs. 465 a 476 vta., emitida por el Tribunal de Sentencia Penal Cuarto del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró a Luber Ferrufino Aguilar, autor y culpable de la comisión del delito de Violación Agravada,•previsto y sancionado por los arts. 308 y 310 inc. m) del CP, condenándole a veintidós arios y seis meses de privación de libertad en la cárcel de "El Abra" de Sacaba, con costas.
La Sentencia tiene como probados los siguientes hechos:
Primero, que la víctima y acusado son familiares y la víctima tiene familia desestructurada que vivía con sus abuelos maternos.
Segundo, el acusado volvió al país en mayo o junio de 2022, fecha en la cual agredió por primera vez a la víctima.
Tercero, la víctima decide vivir en vacaciones escolares de julio 2022 en la casa del acusado en Villa México, en cuyo domicilio fue la segunda agresión sexual.
Cuarto, estas agresiones se han descubierto por la mamá de la víctima y a consecuencia de dichas agresiones sexuales la víctima tiene problemas psicológicos.
Y como hechos no probados:
Que el acusado Luber Ferrufino Aguilar, es inocente de culpa y pena de los hechos acusados.
1.2. DEL RECURSO DE APELACIÓN RESTRINGIDA
Luber Ferrufino Aguilar, impugna la Sentencia a través del recurso de apelación restringida, expresando los siguientes agravios como defectos de Sentencia:
1) Actividad procesal defectuosa, puesto que formuló exclusión probatoria de la prueba MP13.
2) Actividad procesal defectuosa, nulidad absoluta por vulneración de tratados internacionales de protección a los derechos humanos.
3) Por el art. 370 inc. 1) del CPP, inobservancia o errónea aplicación 2 &1za acncdde. 0.7f;v¿ct nyamo_ ' de la ley sustantiva.
4) Por vulneración del art. 370 inc. 6) del CPP, que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba.
1.3. DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO
La Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista 181/2023 de 6 de octubre, resuelve el recurso de apelación restringida, con base a los siguientes argumentos descritos, vinculados solo al recurso casacional admitido:
Respecto al agravio del art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), con relación con los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP y 359 del CPP, denunciados de erróneamente aplicados, la Sentencia concluye que el acusado Luber Ferrufino Aguilar es autor del delito de Violación; en ese sentido, la sanción que dispone el art 308 del CP, es de 15 a 20 arios de privación de li bertad, a efectos de dosificar la pena parte de la media (17 arios y 6 meses) y analiza, en función a los parámetros fi jados por el art 37 del CP, las circunstancias del hecho ampliamente descritas en la fundamentación jurídica, así como las dispuestas por el art. 38 del mismo cuerpo legal, siempre y cuando haya prueba de hechos atenuantes.
En el presente caso el acusado no ha acompañado prueba que no tiene antecedentes penales y de violencia, sus testigos indicaron que es buena persona y que nunca ha tenido problemas; observándose que el Tribunal al dictar la Sentencia e imponer la pena ha considerado los elementos del art. 37 del CP, siendo que a lo largo de la resolución tuvieron a bien puntualizar los hechos que fueron motivo del juicio oral, así como la determinación del tipo penal que ll egó a ser debidamente subsumido a la conducta del acusado, también se observó lo señalado en el art. 38 del mismo cuerpo legal a momento de emitir la resolución, consideraron los aspectos de la edad, educación, la conducta del acusado y sobre todo los móviles que le llevaron a delinquir, tal como ordena la jurisprudencia emitida por el Auto Supremo (AS) 41/2016-RRC de 21 de enero de 2016.
Con relación a la aplicación de los arts. 39 y 40 del CP, se debe tomar en cuenta que dicha normativa se halla referida a las atenuantes de la pena, en el presente es correcta su no aplicación e inobservancia en el proceso, toda vez que los mismos resultan inaplicables en razón a los antecedentes de caso, la subsunción del hecho acusado al tipo penal y el resultado del mismo, por lo que no es correcto el razonamiento establecido por el apelante en su recurso, siendo de esta
3 manera que este Tribunal de alzada considera que no tiene mérito el agravio planteado por el recurrente.
II DEL RECURSO DE CASACIÓN
11. 1. DEL MOTIVO DE CASACION ADMITIDO
Por AS 1683/2024-RA de 10 de septiembre, se admitió para análisis de fondo el siguiente motivo por precedente por probable contradicción con el AS 38 /2013-RRC de 18 de febrero.
El recurrente en su segundo motivo alegó, que en el Auto de Vista impugnado la fundamentación resultó básica, no dio respuesta puntual a cada uno de los argumentos esgrimidos en apelación restringida donde denunció como agravio el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, al entender que la pena impuesta de veintidós años y seis meses, por la comisión ilícita endilgada, entiende que no se aplicaron los preceptos de los arts. 37, 38, 39 y40 del CP; al respecto, señala que el Auto de Vista impugnado estableció que el argumento habilitante en este punto de apelación sería precisamente que el juzgador haya omitido aplicar o aplicado erróneamente algún artículo del Código Penal, que pudiese incurrir en una errónea fijación judicial de la pena, además que la Sentencia hubiese observado lo establecido en el art. 37, en relación a los motivos de juicio oral y la conducta del acusado, el art. 38 del CP, en relación a los antecedentes del imputado y el art. 40 del CP, en cuanto a las atenuantes, por lo que no serían correctas las apreciaciones del apelante.
11.2. RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
Con base a los antecedentes procesales descritos en el acápite anterior, corresponde a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia resolver la problemática planteada en el recurso de casación, observando las previsiones del art. 124 del CPP, relativa a la denuncia que el Tribunal de alzada no se pronunció respecto a todos los puntos apelados, en especial a la errónea aplicación de la ley sustantiva con relación a los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, sin otorgar una respuesta fundada y motivada.
11.2.1. La labor de contraste en el recurso de casación El art. 416 del CPP, instituye que: "El recurso de casación procede para 4 é'Jtaa nacwncdch Acz„,;‹,
impugnar Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la Sala Penal de la Corte Suprema", en esa li nea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: "Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la Sala Penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida".
En el caso que este Tribunal ll egue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, dispone que los efectos de la doctrina legal establecida: "... será obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación", norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.1 de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal, de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados 5 por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa li nea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: "Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance". En ese ámbito, este Tribunal a través del AS 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: "Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar." (las negrillas son nuestras). De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento Penal, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión en un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por ley a este Tribunal.
11.2.2. Análisis de la denuncia que en alzada no hubiera pronunciamiento sobre todos los puntos apelados en especial a la errónea aplicación de la ley sustantiva con relación a los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP
11.2.2.1.
Sobre delitos sexuales contra Niñas, Niños y Adolescentes El Auto Supremo (AS) 197/2022-RRC de 04 de abril, señaló: respecto al interés superior de la niña, niño y adolescente, se reconoce como parámetro jurídico lo establecido en la CPE, la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley 548 Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA). El art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una 6
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administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".
En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley 1152. Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez fi sica y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". 'Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones'.
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
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Así mismo, el art. 19.1 de dicha Convención, señala que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso fi sico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".
La Ley 548 del 17 de julio de 2014 (CNNA), establece en el art. 9 que, 'Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables'. Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: 'Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas'.
A nivel jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia caso de la masacre de las dos erres VS. Guatemala, establece que: '184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.'
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, María Boccio en el libro, "El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección", señala que: 'El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva'.
Por su parte, Asunción Marín y Fernando Moreno en el li bro, "La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar", sobre el interés superior del menor, señalan que: "... El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio 8 o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor 1" 11.2.2.2. De la incongruencia omisiva
Respecto a esta temática el Tribunal Supremo de Justicia, precisando que una autoridad jurisdiccional incurre en el defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), cuando no se pronuncia sobre las denuncias planteadas, hecho que incumple lo previsto por el art. 398 del CPP, mediante el AS 297/2012-RRC de 20 de noviembre, precisa que ante la alegación de la concurrencia de un fallo que incurrió en el defecto de incongruencia omisiva, debe exigirse el cumplimiento de los requisitos siguientes: "i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita"; con esa razonamiento se sentó la doctrina legal aplicable que: " (...) En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base a argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fi n de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio 'tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del CPP".
11.2.2.3. Fines constitucionales de la pena y marco normativo para su 9 aplicación
Al efecto, el art. 118. III de la CPE dispone que el cumplimiento de las sanciones privativas de li bertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos; por lo tanto, la pena debe estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar la enmienda y readaptación social del delincuente y dentro de ello, la reinserción social, como uno de los fi nes centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art. 25 del CP.
La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fi ja la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
El tratamiento que se da a la fi jación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fi jar las penas, quedado esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal. Debe destacarse que estas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para que el juez atenué la pena.
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
10 &ido- cb . cluuta n r rno, ' judicial Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia, el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante.
Pautas para la fijación de la pena Como se ha desarrollado en el punto anterior, el Código Penal Boliviano establece reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales de justicia del país, demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena. En este contexto, es interesante la propuesta de la profesora y consultora internacional Rosaly Ledezma Jemio, que para el efecto propone los siguientes parámetros: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CI: 1 pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38 num. 1 inc. a) -las condiciones especiales del hecho -art. 38 num. 1) inc. b)-, la gravedad del hecho - art. 38 num. 2)-, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.
11.2.2.4. Doctrina legal contenido en el precedente invocado 11 El AS 38/2013-RRC de 18 de febrero, fue pronunciado dentro de un proceso por delito de Estafa, cuyo hecho generador de contraste es que el Auto de Vista recurrido justifica con razonamientos no aplicables a los hechos demostrados en juicio en torno a la imposición de la pena y sin advertir que la Sentencia no contaba con la debida fundamentación en torno a la fi jación de la pena, cuya Doctrina legal aplicable es: "La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el Juez o Tribunal que fi ja una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fi jación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vid.; anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta 12
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posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fi jación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el "arrepentimiento" no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fi jar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.
La fundamentación de la fi jación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts.
13 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes torno en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales".
11.2.3.
Resolución del motivo casacional Ingresando al análisis del motivo, es evidente que, el recurrente en su memorial de apelación restringida, como tercer agravio reclamó la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, alegando que la Sentencia no consideró los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP y 359 del CPP, siendo que la última norma señalaría en su parte final, el deber del A -quo d valorar las pruebas producidas durante el juicio, y en esta resolución no se habría tomado en cuenta la personalidad del denunciado y que la interposición de la agravante no habría sido revelada mediante prueba cursante en el legajo procesal; mencionando al AS 38 / 2013-RRC de 18 de febrero, que da las pautas para la fi jación de la pena expresó que esa omisión constituye un defecto absoluto.
Frente a este reclamo, el Tribunal de alzada, en su fundamentación jurídica manifestó coincidentemente al igual que la doctrina penal, qué en el inc. 1) del art. 370 del CPP se presentan dos supuestos: 1. Inobservancia de la ley sustantiva, y 2. Errónea aplicación de la ley sustantiva; y, en este último existen tres situaciones, por: 2.1. Errónea calificación de los hechos; 2.2. Errónea concreción del marco penal; y 2.3. Errónea fi jación judicial de la pena; pero, al denunciar el recurrente como vicio de Sentencia, tiene la obligación de asumir la carga argumentativa impugnatoria, expresando cuáles son las razones por la que el Juez o Tribunal incurrió en inobservancia de la ley sustantiva y/ o realizó una errónea aplicación de la ley.
En base a lo señalado, los Vocales concluyeron que en el presente caso, respecto a los arts. 37, 38, 39, 40 del CP y 359 del CPP, denunciados de erróneamente aplicados en la Sentencia, que esa resolución determinó que el acusado Luber Ferrufino Aguilar es autor del delito de Violación; por otra parte, la sanción que dispone el art 308 del CP es de 15 a 20 arios de privación de libertad, pero el Tribunal de Sentencia a efectos de dosificar la pena partió de la media (17 arios y 6 meses) en función a los parámetros fi jados por el art 37 del CP, las circunstancias del hecho ampliamente descritas en la fundamentación jurídica, así como las dispuestas por el art. 38 de similar cuerpo legal, siempre y cuando haya prueba de hechos atenuantes, refiriéndose que en el presente caso el acusado no acompañó prueba que demuestre que no tiene antecedentes penales y de violencia, solo sus testigos indicaron que es buena persona y que nunca ha tenido problemas; de lo cual claramente se observa que el
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Tribunal de mérito ha momento de dictar la Sentencia e imponer la pena, ha considerado los elementos del art. 37 del CP, siendo que a lo largo de la resolución tuvo a bien puntualizar los hechos que fueron motivo del juicio oral, así como la determinación del tipo penal que llegó a ser debidamente subsumido a la conducta del acusado, también se observó lo señalado en el art. 38 del mismo cuerpo legal a momento de emitir la resolución, consideraron los aspectos de la edad, educación, la conducta del acusado y sobre todo los móviles que le ll evaron a delinquir, tal como ordena la jurisprudencia emitida por medio del AS 41/2016-RRC de 21 de enero. Con relación a la aplicación de los arts. 39 y 40 del CP, se debe tomar en cuenta que dicha normativa se halla referida a las atenuantes de la pena, en el presente es correcta su no aplicación e inobservancia en el proceso, toda vez que los mismos resultan inaplicables en razón a los antecedentes de caso, la subsunción del hecho acusado al tipo penal y el resultado del mismo.
Esa conclusión asumida por el Tribunal de alzada, no resulta evasiva ni formalista, como reclama el recurrente, puesto que la apelación restringida respecto a la inobservancia y errónea aplicación de la ley, tiene dos matices, una vinculada al defecto de procedimiento y la segunda a los vicios de Sentencia, y conforme a lo extractado del motivo de apelación resulta evidente que el recurrente denunció el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, respecto a la errónea aplicación de la ley sustantiva concretamente de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP sobre la imposición de la pena, motivado que por los hechos probados en juicio oral no se hubiera aplicado correctamente las atenuantes; sin embargo, no es evidente que, el Auto de Vista emitió una fundamentación evasiva respecto al motivo apelado previsto en la mencionada norma en relación a los artículos del Código Sustantivo Penal mencionados anteriormente, puesto que del análisis efectuado del memorial de apelación sobre este agravio y del Auto impugnado, se advierte que este último absolvió y explicó que no era evidente el agravio denunciado por el apelante puesto que el Tribunal de Sentencia al momento de imponer la pena partio de una media de entre 15 a 20 años en aplicación de los elementos del art. 37 del CP y con referencia a los demás artículos extrañados por el recurrente también se pronunciaron en el sentido de no poder ser aplicados en base a los hechos probados; por lo expuesto no se llegó a detectar error en la fundamentación de los hechos observados por el recurrente en la resolución de la apelación y menos existió incongruencia omisiva, ni existe contradicción con la doctrina legal aplicable del Auto Supremo contrastada; en consecuencia, resta declarar infundado el presente motivo.
IV. PARTE RESOLUTIVA
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