Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0995/2017-S2

Sucre, 25 de septiembre de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  20612-2017-42-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución de 18 de agosto de “2012”, cursante de fs. 1149 a 1157, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Cimar Leandro MousnierRollano contra Alfredo Becerra Serpa, Gerente General a.i.; Marco Antonio Fernández Gamarra y Libertad Sagredo, ex y actual Jueces Sumariantes todos de la empresa de Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales, presentados el 4 de agosto de 2017, cursante de fs. 519 a 544, y el de subsanación de fs. 548 a 551 vta., el accionante señaló, que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el Auto inicial de proceso Administrativo Interno 01/2017, por el cual se le apertura proceso disciplinario, no se consignó como hecho investigado el tener pendiente de atención 147 trámites desde los primeros días de abril; sin embargo, de ello en la resolución final se le sancionó por dicho hecho, por lo que, no existe coherencia entre la acusación y la resolución final.

El Auto inicial del proceso, dispuso un plazo de prueba de 10 días hábiles que comenzó a correr el 18 de enero de 2017 y culminaba el 2 de febrero del presente año; sin embargo, cuando ya estaba concluido y sin que exista resolución que lo amplíe, el Director de Auditoria interna hizo llegar una nota de 6 de febrero de 2017, que luego fue tomada en cuenta en su plenitud en el considerando IV de la resolución indicada.

La Resolución final es inmotivada, toda vez que, existe una desviación normativa entre la aplicación de la falta disciplinaria establecida en el art. 275 inc. f) del Reglamento Interno de Personal de SETAR y los hechos endilgados, producto de ello no existe una correcta adecuación de los mismos a la referida disposición reglamentaria, lo que va en contra del principio de tipicidad, toda vez que, el hecho endilgado es “el haber exigido dinero por firmar el cheque antes de la entrega al proveedor a cambio de realizar mis funciones” y el art. 275 inc. f) del referido Reglamento, que señala: “Dejar de hacer lo que ordene las leyes sea por interés personal o por soborno” es decir que, es un tipo disciplinario por omisión,  pero la juez sumariante forzó el mismo a un hecho distinto aplicando de manera extensiva una norma disciplinaria.El proceso disciplinario se inició en mérito a la denuncia penal de 26 de junio de 2016, presentada en su contra por la posible comisión de los delitos de cohecho pasivo propio, uso indebido de influencias, beneficios en razón del cargo y cohecho activo, por cuya razón al auto inicial del proceso y la resolución final y todas las resoluciones posteriores, presentan una transcripción inextensa de la indicada denuncia penal; lo que quiere decir, es que se le inició proceso disciplinario en mérito a los mismos hechos que se dilucidan en el proceso penal, en el que aún no existe cosa juzgada, lo que vulnera la presunción de inocencia y la garantía del “non bis ídem”, ya que el proceso disciplinario debió esperar que concluya el proceso penal.

En la resolución final del proceso disciplinario se consideraron todos los medios probatorios del proceso penal, sin que éstos hayan sido producidos en la etapa de juicio y sometidos a contradicción; por lo que, considera que existió una valoración irrazonable y sin equidad de la prueba, ya que la documental en la que se sustenta la determinación no fue valorada por el sumariante.Existiendo una interpretación ilógica e incoherente de los accionados, en relación al art. 275 inc. f) del señalado Reglamento; toda vez que, el sumariante realiza una interpretación extensiva contraria al sentido real de la norma disciplinaria, dando un sentido completamente contrario a lo que se establece, pues para que la sanción sea aplicada, debe existir un “no hacer” y no como indica el sumariante “un hacer por interés personal o la exigencia de dinero”, lo que va en contra del debido proceso y el principio “pro homine”, así como también atenta al derecho al trabajo, a la presunción de inocencia y de legalidad como parte del debido proceso en su elemento de tipicidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, congruencia entre la acusación y la sentencia, contradicción de la prueba como parte del derecho a la defensa, la garantía del “non bis ídem”, al trabajo, a la presunción de inocencia y los principios de legalidad y tipicidad, citando al efecto los arts. 13.IV, 115.II, 117.I y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, dejando sin efecto el proceso hasta la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017 de 13 de febrero, a efectos que el sumariante respete la congruencia de los hechos endilgados en el auto inicial y la resolución final, además de respetar las garantías expresadas, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo con el ítem y sueldo que tenía y, se cancelen sueldos devengados desde la emisión del memorándum GG 055/2017 de 3 de abril, hasta el momento de su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de Juez de garantías

Celebrada la audiencia de18 de agosto de 2017, conforme consta en el acta cursante de fs. 1145 a 1148 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó el tenor íntegro de su amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR, Marco Antonio Fernández Gamarra Juez Sumariante, mediante informe escrito cursante de fs. 992 a 100 y en audiencia manifestaron lo siguiente: a) Ninguno de los agravios o supuestos derechos vulnerados en la presente acción de amparo, fueron reclamados en la vía administrativa, lo que impide que pueda ingresarse a conocer y resolver el fondo del asunto; b) Al no haberse efectuado dichos reclamos en el recurso jerárquico, se impidió que la máxima autoridad ejecutiva de SETAR pueda efectuar pronunciamiento al respecto; c) No se advierte que se haya expresado relación causal entre los actos jurisdiccionales denunciados en la resolución jerárquica respecto a los derechos acusados de lesionados; d) La parte accionante, pretende que la jurisdicción constitucional efectúe revisión sobre el fondo del proceso disciplinario instaurado, cuando la acción de amparo, siendo que no es un mecanismo supletorio ni un recurso adicional; e) Mediante esta acción sólo se puede revisar el recurso jerárquico y no dejar sin efecto todo el proceso administrativo; f) El pago de sueldos devengados no puede ser dispuesto por la jurisdicción constitucional, sino solo por la laboral; g) Todas las resoluciones emitidas en el proceso administrativo se encuentran debidamente fundamentadas; y, h) La Resolución Jerárquica no vulneró el derecho a la defensa del accionante, además que no se fundamenta como se vulneró el mismo.

Libertad Sagredo Aguirre, ex Jueza Sumariante de la Empresa SETAR S.A., en audiencia se ratificó en lo expuesto por el Asesor Legal de la citada Empresa, solicitando se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Primero del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución de 18 de agosto de “2012”, cursante de fs. 1149 a 1157, denegando la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1)De la lectura de los recursos de revocatoria y jerárquico, se evidencia que muchos de los componentes introducidos a través de la acción de amparo, no fueron reclamados o no se expusieron como agravios; por lo que, las autoridades no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto; 2) En el recurso jerárquico por el que se impugna la Resolución 01/2017, únicamente se realizó reclamos respecto a la inaplicabilidad del reglamento interno por no estar adecuado a la Constitución Política del Estado (CPE), la incompetencia del Juez sumariante y litispendencia por existir un proceso laboral de reincorporación; 3) En el considerando segundo del Auto Inicial, se establece de manera puntual su procesamiento por las faltas contenidas en el art. 275 incs. f y c) del Reglamento Interno de SETAR, basados no solo en el informe de auditoría sino también en el inventario de documentos pendientes; 4) El informe e inventario mencionados son actuados previos al Auto inicial, los cuales fueron puestos a conocimiento del accionante para que asuma su derecho a la defensa; 5) En los recursos de revocatoria y jerárquico, se establecieron las faltas contenidas en el art. 275 incs. f y c) del señalado  Reglamento, por lo que no puede aducirse falta de tipicidad, valoración apartada del marco de razonabilidad y equidad, incongruencia o que se haya emitido pronunciamiento en contradicción del principio “non bis in ídem”; 6) La autoridad sumariante en primera y segunda instancia efectuó una valoración concreta y clara de cada uno de los elementos traídos a consideración para el juzgamiento; y, 7) Los fundamentos jurídicos expresados en las resoluciones indicadas tienen relación con los fundamentos fácticos y medios probatorios señalados en la presente acción.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.    Por Auto Inicial de proceso administrativo interno 01/2017 de 17 de enero, el Juez Sumariante de SETAR resolvió aperturar proceso administrativo interno contra Cimar Leandro Mousnier Rollano, por supuestas contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo (fs. 225 a 235).

II.2.    El Juez Sumariante de SETAR, mediante Resolución Proceso Administrativo Interno 01/2017 de 13 de febrero, determinó la responsabilidad administrativa de Cimar Leandro Mousnier Rollano, imponiéndole la sanción de destitución, sin lugar al pago de beneficios sociales (fs. 349 a 374).

II.3.    El ahora accionante por escrito de 16 de febrero de 2017, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017 de 13 de febrero (fs. 375 a 380 vta.).

II.4.    Por Auto definitivo 01/2017 de 2 de marzo, el referido Juez Sumariante, confirmó la Resolución Final 01/2017 de 13 de febrero (fs. 381 a 388).

II.5.    Cimar Leandro Mousnier Rollano, por memorial presentado el 8 de marzo de 2017, planteó recurso jerárquico contra el Auto definitivo de 2 de marzo de 2017 y la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017 de 13 de febrero (fs. 389 a 396 vta.).

II.6.    Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR, por Resolución Administrativa de Gerencia General Recurso Jerárquico de 23 de marzo de 2017, confirmó el Auto definitivo 1/2017 de 2 de marzo (401 a 425).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso, congruencia entre la acusación y la sentencia, contradicción de la prueba como parte del derecho a la defensa, la garantía del “non bis ídem”, al trabajo, a la presunción de inocencia y los principios de legalidad y tipicidad, toda vez que dentro el proceso administrativo seguido en su contra: i) No se consignó en el Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno 01/2017, como hecho investigado el tener pendiente de atención 147 trámites, sin embargo en la resolución final se le sancionó por dicho hecho; ii) Cuando ya estaba concluido el plazo probatorio el Director de Auditoria interna hizo llegar una nota de 6 de febrero de 2017, que luego fue tomada en cuenta en su plenitud en el considerando IV de la resolución indicada; iii) La Resolución final resulta ser inmotivada, ya que existe una desviación normativa entre la aplicación de la falta disciplinaria establecía en el en el art. 275 inc. f ) del referido Reglamento y los hechos endilgados; iv) Se le inició proceso disciplinario en mérito a los mismos hechos que se dilucidan en el proceso penal, en el que aún no existe cosa juzgada, lo que vulnera la presunción de inocencia y la garantía del “non bis ídem”, ya que el proceso disciplinario debió esperar que concluya el proceso penal; v) Se consideraron todos los medios probatorios del proceso penal, sin que éstos hayan sido producidos en la etapa de juicio y sometidos a contradicción; y, vi) Existe una interpretación ilógica e incoherente delos accionados, en relación al art. 275 inc. f) del señalado Reglamento; toda vez que el sumariante realiza una interpretación extensiva contraria al sentido real de la norma disciplinaria.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes con la finalidad de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza subsidiaria

La SC 1487/2016-S3 de 16 de diciembre, señaló: “El art. 129.I de la CPE, reconociendo el carácter subsidiario de esta acción tutelar, señala que: ‘…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con Poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’(las negrillas son copia del texto original).

Al respecto la SC 1580/2011-R de 11 de octubre, concluyó que: “…las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: '...no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable' (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras)” (las negrillas son copia del texto origianal).

Bajo ese entendimiento, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando:“…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son copia del texto original).

III.2. Corresponde al Juez sumariante, realizar una valoración integral de los hechos y la prueba, para luego contrastarlos con las disposiciones legales y subsumir los hechos a los tipos disciplinarios

Sobre la temática, la SCP 0498/2011-R de 25 de abril, señaló: “De acuerdo a principios generales del derecho, en especial en el ámbito sancionador, correspondía en el presente caso al Sumariante, valorar las pruebas, los hechos acontecidos, las circunstancias que rodean a los hechos, las causas de justificación aplicables a cada caso; evaluar los descargos presentados, considerando las atenuantes que se esgrimen en las argumentaciones expuestas, así como las agravantes que pudieran surgir de la evaluación; y, finalmente lo más importante, tiene el deber ineludible de contrastar todo ello con las disposiciones legales aplicables a los hechos que fueron objeto de investigación dentro del sumario administrativo de referencia, encontrando la causalidad entre los hechos o faltas cometidas y la norma que describe su sanción. La función de Sumariante, al igual que de cualquier administrador de justicia, debe ser llevada a cabo respetando los principios y valores en que se sustenta la administración de justicia en general.  

La tipificación en materia sancionatoria no es una mera formalidad de la cual pueda o deba prescindirse, so pretexto de preservación del bien jurídico de la justicia. La correcta tipificación garantiza la efectivización de los derechos y garantías fundamentales que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. El respeto por el debido proceso, es materia de eminente orden público, y de los derechos que se encuentran vinculados al mismo.

No puede sancionarse a un funcionario público por la supuesta transgresión de principios o generalidades, determinando sanciones por no actuar “responsablemente”, necesariamente la conducta debe estar tipificada y su sanción preestablecida y no sometida a la discrecionalidad del juzgador administrativo, razón por la que se concluye que sí existió vulneración del derecho a la defensa, del debido proceso al existir ausencia de tipificación dentro del proceso administrativo de referencia” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Sobre la revisión de la interpretación de legalidad ordinaria de otros Tribunales. Jurisprudencia reiterada

La SCP0340/2016-S2 de 8 de abril, sobre la temática precisó: “De acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.2.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la justicia constitucional únicamente podrá revisar la interpretación de la legalidad realizada por la jurisdicción ordinaria, cuando, quien denuncia tal extremo como lesivo a sus derechos y garantías constitucionales:

i)  Explique por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo,

ii) Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, con dicha interpretación; y,

iii) Establezca el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad u otra situación absurda, por no aplicar la interpretación que considera debió efectuarse, y los derechos y/o garantías que conforman el bloque de constitucionalidad, y que han sido lesionados con dicha interpretación, explicando sí el resultado, cuál la relevancia constitucional.

(…)

Modulación

No obstante lo expresado precedentemente, dados los fines propios de la justicia constitucional traducidos en el control de constitucionalidad y el resguardo y vigencia de los derechos y garantías constitucionales y acceso a la justicia constitucional, a fin de aplicar una verdadera justicia material, se hace preciso complementar esta doctrina de las auto restricciones, estableciendo que:

De manera excepcional y como facultad potestativa del Tribunal Constitucional Plurinacional en grado de revisión de oficio, si la violación a los derechos fundamentales es grave y evidente según los datos del expediente; ante esta certeza, es posible ingresar al análisis de la legalidad ordinaria y de la valoración de la prueba como también de la fundamentación, sin necesidad de las exigencias desarrolladas por la jurisprudencia.

Aclarándose expresamente que ésta es una facultad potestativa y exclusiva del Tribunal Constitucional Plurinacional y que por lo mismo, no podrá ser esgrimida por el accionante, para quien en párrafos precedentes conforme la jurisprudencia emanada de esta instancia se ha establecido que…” (las negrillas son copia del texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante, señala que dentro el proceso administrativo seguido en su contra: a) No se consignó en el Auto inicial de proceso Administrativo Interno 01/2017, como hecho investigado el tener pendiente de atención 147 trámites; sin embargo, en la resolución final se le sancionó por dicho hecho; b) Cuando ya estaba concluido el plazo probatorio el Director de Auditoria interna hizo llegar una nota de 6 de febrero de 2017, que luego fue tomada en cuenta en su plenitud en el considerando IV de la resolución indicada; c) La Resolución final resulta ser inmotivada, ya que existe una desviación normativa entre la aplicación de la falta disciplinaria establecía en el art. 275 inc. f ) del Reglamento de SETAR y los hechos endilgados; d) Se le inició proceso disciplinario en mérito a los mismos hechos que se dilucidan en el proceso penal, en el que aún no existe cosa juzgada, lo que vulnera la presunción de inocencia y la garantía del “non bis ídem”, ya que el proceso disciplinario debió esperar que concluya el proceso penal; e) Se consideraron todos los medios probatorios del proceso penal, sin que éstos hayan sido producidos en la etapa de juicio y sometidos a contradicción; y, f) Existe una interpretación ilógica e incoherente de los accionados, en relación al art. 275 inc. f) del Reglamento Interno del Personal; toda vez que, el sumariante realiza una interpretación extensiva contraria al sentido real de la norma disciplinaria.

En este entendido, tomando en cuenta que los accionados en su informe verbal y escrito, señalaron que el accionante no reclamó en los recursos de revocatoria y jerárquico los hechos que ahora se denuncian; además,de que el Juez de garantías arribó a similar criterio a tiempo de resolver la presente acción tutelar;corresponde, con carácter previo a ingresar a resolver el fondo de la problemática, verificar si dicho aspecto llega a ser evidente o no, para lo cual nos centraremos a revisar principalmente el recurso jerárquicointerpuesto y su resolución, en razón a que el Gerente General de SETAR, fue la última autoridad que conoció y resolvió los presuntos agravios sufridos por el accionante en el proceso administrativo.

De los antecedentes, se tiene que el accionante por memorial presentado el 8 de marzo de 2017, planteó recurso jerárquico contra el Auto definitivo 01/2017 y la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017, en base a los siguientes argumentos: 1) Las resoluciones cuestionadas resultan ser inmotivadas, ya que no explican el cuantum de la pena, sino que solo utilizan argumentos retóricosel noventa por ciento de la  resolución es una transcripción de los antecedentes y prueba; no existe valoración de la prueba de manera motivada, ya que no se individualizó cada elemento de prueba y no se le asignó un valor probatorio; no se argumentó, la gravedad, la graduación o proporcionalidad de la pena,sino más bien la sumariante señaló que la cuantificación es atribución exclusiva y privativa del juez; 2) La prueba en la que se sustenta la resolución, son fotocopias del proceso penal que aún está en investigación ante el Ministerio Público, sin que tenga calidad de cosa juzgada; que no fue sometida a contradicción, además que solo son indicios hasta que concluya la investigación;la argumentación de la resolución cuestionada se sustenta en la conversación grabada, misma que al no haber sido comprobada su fidelidad carece de eficacia probatoria al ser ilegal; y, 3) El Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que no puede sancionarse en un proceso administrativo por vulneración de principios generales de la administración; no existió correcta motivación y subsunción del tipo disciplinario que se le atribuye.

Seadvierte que el Gerente General de SETAR, por Resolución Administrativa de Gerencia General, Recurso Jerárquico de 23 de marzo de 2017, determinó confirmar el Auto Definitivo de Proceso Administrativo 01/2017, y las emitidas con anterioridad, en base a los siguientes fundamentos: i)La Resolución 01/2017, en los considerandos III y IV se individualizó cada medio de prueba introducido al proceso; por su parte, el auto definitivo 02/2017, de igual manera respondió este aspecto y sobre el “cuantum” de la pena; razón, por la que no es evidente la falta de valoración integral de la prueba, ya que el sumariante individualizó la misma asignándole un valor a cada una de ellas, además que el recurrente no aclaró que pruebas fue la que no se valoró. En relación al “cuantum” de la pena la misma fue respondida en la Resolución 01/2017 en los considerandos IX y X, estableciendo porque de la sanción, justificando además las pruebas introducidas al proceso, por lo que se tiene que el sumariante cumplió con todos los requerimientos de una debida fundamentación, respecto a la observación de falta de congruencia, la misma no fue determinada ni específica en qué basa su afirmación, por lo que no se tiene demostrado este supuesto; ii) La Resolución 01/7017 febrero de 2017, no existe mención ni valoración de ninguna grabación como prueba introducida al proceso, sino solo valoración documental. El Auto Definitivo de 2 de marzo de 2017, señaló que la responsabilidad a establecerse es administrativa y no por delitos, por lo que, no se vulnera su derecho a la inocencia;y, iii) En el Auto Inicial 01/2017 se estableció que las conductas descritas correspondían al art. 275 incs. f y c)del referido Reglamento, no siendo que evidente que se haya mencionado al inc. c), y posteriormente sí en la Resolución 01/2017se realizó la adecuación de la conducta desarrollada en elcitado artículo y sus incisos del referido Reglamento; respecto, a la falta de norma que tipifique su conducta, el accionante solo hace mención a líneas o frases separadas de toda fundamentación realizada para emitir respuesta a sus requerimientos, tratando de inducir en error; el Auto Definitivo 01/2017, respondió realizando una explicación clara y completa de las facultades del sumariante para realizar la adecuación a un proceso administrativo interno “indicando también que en la Resolución Final de fs. 22 a 26 se realizó adecuación y se establece claramente que la sanción impuesta es en aplicación a las conductas descritas en el art. 275 del Reglamento Interno de SETAR incs. c y f)”. En virtud al principio de verdad material, la denuncia disciplinaria fue debidamente probada documental y legalmente, por lo que considera que todos los documentos valorados durante el proceso llevan a la convicción de que las conclusiones a la que arribó el sumariante son legalmente sustentadas y probadas, por lo que corresponde aplicar la sanción de destitución prevista en el art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO).

De los antecedentes se puede evidenciar, que los hechos denunciados en la presente acción tutelar referentes a: a) La presentación de la nota de 6 de febrero de 2017, por parte del Director de Auditoría Interna, esta fuera del plazo probatorio; y, b) Que se inició proceso disciplinario en mérito a los mismos hechos dilucidados en el proceso penal aperturado en su contra, cuando debió esperarse que concluya previamente el proceso penal;no fueron denunciados como agravios ante la autoridad jerárquica del proceso administrativo, por lo que, dicha autoridad no pudo emitir criterio alguno y menos resolver la posible transgresión de derechos fundamentales por dichas circunstancias, razón por la que corresponde aplicar la subregla de improcedencia prevista en el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que dice: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá: (…) 3. Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno”, toda vez que si bien fueron agotados los mecanismos de impugnación administrativas, sin embargo en los mismos no se aludieron como agravios los hechos ahora descritos;por loque, se colige que no se hizo uso oportuno del recurso jerárquico para reclamar la corrección de estos actos, lo que dio lugar a que la autoridad jerárquica no haya tenido la posibilidad de pronunciarse sobre los hechos ahora denunciados. Motivo por el que no corresponde pronunciarnos sobre dichos aspectos, sino tan solo sobre los demás que si fueron cuestionados en la vía administrativa.

III.4.1.  En relación a la falta de congruencia entre el Auto Inicial del proceso administrativo y la Resolución Final

El accionante señala que en el Auto Inicial de proceso Administrativo 01/2017, no se consignó como hecho investigado el tener pendiente de atención 147 trámites desde los primeros días de abril, empero en la resolución final se le sancionó por dicho hecho.

Sobre el particular la Resolución Administrativa de Gerencia General, Recurso Jerárquico de 23 de marzo de 2017, indicó que lo precisado por el recurrente, no es evidente toda vez que, en el referido Auto Inicial, 01/2017 se estableció que las conductas descritas correspondían a los incs. c y f) del art. 275 del Reglamento Interno de SETAR; no obstante, de la lectura detallada del Auto Definitivo 01/2017, se tiene que en el Considerando I “Relato de los hechos que motivan el inicio del proceso”, no se hizo mención alguna a que Cimar Leandro Mousnier Rollano, hubiese tenido pendiente 147 trámites, sino solo se indicó que “existen posibles conductas que supuestamente habrían infringido normas de ordenamiento administrativo así como normas que regulan la conducta del funcionario público”; asimismo, en el Considerando II, se indicó que “de ser comprobada la supuesta conducta irregular denunciada respecto a la supuesta exigencia de dinero por realizar su trabajo conforme a norma también se estaría frente a una posible conducta irregular que  contravendría el art. 275 incs. c y f) del Reglamento Interno al determinar la posibilidad de destituir al funcionario sin derecho a beneficios sociales”.

Asimismo, se observa que el Juez Sumariante, en la Resolución Administrativa Interna 01/2017, indicó en el Considerando X “Conclusiones” que: “Paralelamente se demuestra también que el procesado CIMAR LEANDRO MOUSNIERROLLANO, tenía pendientes de atención alrededor de 147 trámites que entre trámites dígase pequeños y de gran importancia estaban en su conocimiento incluso algunos desde primeros días de abril, por lo que se demuestra que algunos trámites incluso no eran atendidos más de 60 días por el funcionario contraviniendo lo establecido por nuestra CPE, ‘Artículo 232’ (…) el procesado no mantuvo al día ni en orden su trabajo dejando 147 trámites pendientes de atención con retraso incluso de 2 meses, incumplió de esta manera las disposiciones del Reglamento Interno de SETAR”.

Lo que nos demuestra, que la denuncia efectuada por el accionante en el sentido que se le sancionó por un hecho no mencionado en el Auto Inicial 01/2017, resulta ser cierto y evidente;ya que se tuvo como probadoun hecho que no fue mencionado, existiendo por tal motivo incongruencia entre los hechos denunciados y los sancionados que deben ser subsanados y corregidos, ya que no es posible sancionar a un funcionario público por hechos que no fueron objeto del proceso administrativo y de los que no pudo asumir defensa, presentando prueba o refutándolos. Razón por lo que corresponde conceder la tutela solicitada en relación a este punto, por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento a la defensa y congruencia de las resoluciones.

III.4.2.  En relación a la falta de motivación de la Resolución final y valoración de la prueba

El accionante, señala que la Resolución 01/2017,se encuentra inmotivada, producto de ello no existe una correcta adecuación de los hechos a la referida disposición reglamentaria, lo que va en contra del principio de tipicidad.

Al respecto la Resolución Jerárquica de 23 de marzo de 2017, manifestó que la falta de norma que tipifique su conducta, el recurrente solo hace mención a líneas o frases separadas de toda fundamentación realizada para emitir respuesta a sus requerimientos, tratando de inducir en error; no obstante, el Auto definitivo 01/2017, respondió realizando una explicación clara y completa de las facultades del sumariante para realizar la adecuación a un proceso administrativo interno.En este entendido, debemos señalar que este Tribunal se encuentra impedido de verificar si una autoridad judicial o administrativa, haya realizado una adecuada tipificación de los hechos a un delito o falta disciplinaria, ya que no se constituye en una instancia más de impugnación, razón por la que no corresponde expresarnos sobre adecuación realizada de los hechos al tipo disciplinario ahora denunciado.

No obstante, se puede verificar si en la subsunción de los hechos al tipo disciplinario, se expresaron las razones, motivos y fundamentos por los cuales se arribó a la conclusión de que un hecho se adecuara a la falta disciplinaria, toda vez que, la simple mención de los hechos y normas presuntamente vulneradas no llega a ser suficiente como para considerar que se realizó una adecuada subsunción, ya que la labor del juez en lo penal o autoridad administrativa a tiempo de establecer la posible comisión de un delito o falta, debe expresar cabalmente los hechos, la prueba y los criterios por los que considera que una conducta se adecuada a un tipo penal o disciplinario, verificando en dicha labor si todos los elementos constitutivos del tipo se encuentran cumplidos y arribar así a la conclusión que si se transgredió o no la norma penal o disciplinaria, para finalmente imponer la sanción que corresponda o absolución.

En este sentido, se advierte que la Resolución 01/2017, en su Considerando IV “Análisis de la prueba documental y descargos”, el juez sumariante hizo menciónde las pruebas y su contenido cursantes en el proceso administrativo mencionado, sin precisar qué hechos demuestran cada uno de ellos en torno a las faltas endilgadas; asimismo, se advierte que en el considerando VI “Normas Aplicables” se hizo mención de los arts. 1, 28, 29 de la Ley SAFCO, art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), arts. 3, 260, 268, 269 y 275 del Reglamento Interno de SETAR, y finalmente en el Considerando X “Conclusiones” realizó relación de algunas pruebas, para luego señalar que: “…la documental puesta en conocimiento del suscrito que para el ámbito administrativo es la que fue valorada (…) demostrandomás allá de la duda razonable de acuerdo a la declaración del mismo proveedor que ha existido de igual manera una conducta que está previsto dentro del art. 275 inc. f), dejar de hacer lo que ordene las leyes, sean por interés personal o por soborno, pues el procesado al haber exigido el pago económico de un monto de dinero por firmar un cheque estaría buscando un interés personal para el cumplimiento obligatorio de sus funciones”; razonamiento por el que, si bien en cierta medida se subsume los hechos al tipo disciplinaria sin embargo; carece,  de una adecuada argumentación jurídica por el que se analicen los hechos, las pruebas y los elementos del tipo disciplinario, ya que no se realizó una adecuada labor intelectiva en la que el hecho denunciado, sustentado en prueba objetiva, haya sido debidamente tipificado a cada uno de los elementos de la falta disciplinaria, sino más bien se realizó una labor genérica que no puede suplir a la precisada; lo propio, aconteció en relación al “cuantum” de la sanción puesto que no se expresaron cabalmente los motivos de su imposición por lo que se concluye que la Resolución 01/2017, carece de una adecuada fundamentación y motivación que dé certeza de la posible comisión de la falta disciplinaria mencionada, vulnerándose por tal motivo el derecho al debido proceso del accionante en su vertiente de defensa, por existir ausencia de tipificación tal cual lo precisa la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, correspondiendo conceder la tutela solicitada dejando sin efecto la Resolución de Recurso Jerárquico de 23 de marzo de 2017, por no haber corregido estos aspectos, disponiendo se emita una nueva, asumiendo los razonamientos precedentemente desarrollados en torno a las resoluciones inferiores cuestionadas en el recurso jerárquico.

III.4.3.   En relación a la ilógica interpretación del art. 275 inc. f) del Reglamento Interno del Personal de SETAR

 El accionante señala que existe una interpretación ilógica e incoherente de los accionados, en relación al art. 275 inc. f) del Reglamento Interno del Personal; toda vez que, el sumariante realizó una interpretación extensiva contraria al sentido real de la norma disciplinaria, dando un sentido completamente contrario a lo que se establece, pues para que la sanción sea aplicada, debe existir un “no hacer” y no como indica el sumariante “un hacer por interés personal o la exigencia de dinero”.

Sobre el particular, cabe señalar que la uniforme jurisprudencia Constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que para que el Tribunal Constitucional Plurinacional, pueda ingresar a revisar la labor interpretativa efectuada por las autoridades ordinarias, la parte solicitante debe explicar por qué le resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica con error evidente, identificando las reglas de interpretación omitidas; asimismo,debe mencionar los derechos y garantías vulnerados y, establecer el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad, por no haberse aplicado la interpretación que debió efectuarse y los derechos lesionados explicando la relevancia constitucional.

Presupuestos que en el caso presente no se advierte quehayan sido cumplidos por el accionante, así como tampoco se evidencia una flagrante lesión de derechos en la labor interpretativa por la que pueda hacerse una excepción a dichos requisitos; además que la Resolución 01/2017, al carecer de una debida motivación y fundamentación en la subsunción de los hechos al tipo disciplinario, tampoco podría ser objeto de revisión de la labor interpretativa efectuada por el Juez Sumariante, al no existir razonamiento interpretativo cabalmente realizado, por lo que,corresponderá que la Autoridad Jerárquicaen cumplimiento a la concesión de la tutela, disponga que el Juez sumariante emita nueva resolución final analizando cabal e íntegramente los hechos, prueba y la normativa aplicable al caso.

En relación a la posible vulneración de los derechos a la contradicción de la prueba como parte del derecho a la defensa, la garantía del “non bis ídem”, a la presunción de inocencia, no se advierte lesión en razón a que los hechos no fueron reclamados previamente en la instancia administrativa; así también, el derecho al trabajo ya que no se expresaron los actos o hechos por los cuales se hubiese vulnerado, correspondiendo denegar la tutela.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, de conformidad con el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional, en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución de 18 de agosto de “2012”, cursante de fs. 1149 a 1157, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Primero del departamento de Tarija; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada, por vulneración de los derechos al debido proceso en sus elementos de congruencia de las resoluciones, a la defensa, fundamentación por existir ausencia de tipificación, dejando sin efecto la Resolución de Recurso Jerárquico de 23 de marzo de 2017.

2º  DISPONIENDO se emita una nuevo fallo, asumiendo los razonamientos expresados en la presente Resolución Constitucional.

3º DENEGAR la tutela, respecto alos derechos a la contradicción de la    prueba como parte del derecho a la defensa, la garantía del “non bis ídem”, a la presunción de inocencia y al trabajo, en base a los Fundamentos Jurídicos precedentemente expresados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA