Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0012/2025-S2

Sucre, 14 de febrero de 2025

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     Boris Wilson Arias López

Acción de libertad

Expediente:                  68421-2024-137-AL

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución 03/2024 de 29 de agosto, cursante de fs. 92 a 93, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Zenón Vaca Guzmán Durán en representación de las menores de edad AA y BB contra Fernando Cuellar Saldías, Director; y, María Ericka Moron Sandoval, Asesora Legal, ambos de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Portachuelo del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de agosto de 2024, cursante de fs. 41 a 46, la parte accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Vive con su concubina y sus dos hijas menores de edad AA y BB en un ambiente de paz, armonía y felicidad, salvo pequeñas discusiones de pareja que logran superar, trabaja como transportista en el Sindicato 16 de noviembre de Portachuelo, con una antigüedad de siete años; siendo el encargado de mantener a su familia, cubre los gastos de hogar, educación, alimentación, salud, vestimenta y otros, de sus hijas; tiene buena relación con sus vecinos, con las Directoras de las unidades educativas donde estudian las nombradas y con sus colegas de trabajo, a quienes les consta que es un buen padre de familia, siendo las menores de edad la razón de su vida, no es una persona agresiva con su concubina ni sus representadas.

El 14 de agosto de 2024, se apersonó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, pidiendo consejos para vivir en tranquilidad y felicidad con su pareja e hijas, lugar donde se emitió una citación para la valoración de AA y BB para ese mismo día a horas 14:00; no obstante, por auxiliar a su colega transportista, no pudo llevar a las nombradas a esa cita, cuando retornó a su hogar constató que funcionarias de la referida Defensoría se las habían llevado, por lo cual, se apersonó ante María Ericka Moron Sandoval, Asesora legal de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de Portachuelo del referido departamento -hoy coaccionada-, donde procedieron a entrevistarlo y le indicaron que AA y BB se quedarían momentáneamente en ese lugar.   

El 15 de agosto de 2024, se apersonó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo, donde le indicaron que le entregarían a sus hijas si presentaba un informe psicológico o una prueba similar que demuestre que se encuentra en terapia o que “traiga algún familiar”, en ese sentido, su madre y hermana acudieron a dicha Defensoría; sin embargo, le indicaron AA y BB tampoco podrían ser entregada a ellas, quienes continuaron privadas de su libertad hasta el 19 de dicho mes y año, cuando se apersonó a la instancia referida acompañado de sus abogados y un Concejal del municipio de Portachuelo, fecha en la cual le indicaron que el caso de sus hijas se encontraba con un juez.

AA y BB se encuentran privadas de su libertad desde el 14 de agosto de 2024; sin embargo, su caso recién se puso en conocimiento del juez el 20 de ese mes y año; es decir, después de siete días, incumpliendo así el procedimiento previsto en el Código Niña, Niño y Adolescente; asimismo, hasta la fecha de interposición de la acción de libertad “26 de agosto”, son trece días que sus representadas se encuentran privadas de su libertad.

De igual manera, siendo AA y BB derivadas al centro de acogida Hogar de Niñas Casa Main de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, el responsable de ese centro tampoco hizo conocer al juez que recibió a las menores de edad. Desde la separación de sus hijas se halla preocupado, sin poder trabajar, encontrándose las nombradas indebida e ilegalmente privadas de su libertad por la Asesora Legal y funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La parte accionante denuncia la lesión del derecho a la libertad, citando al efecto los arts. 22 y 23.I, II, III y V de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga la libertad inmediata de las menores de edad AA y BB.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de agosto de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 90 a 91 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad y ampliando en audiencia, manifestó que: a) Los arts. 35, 53, 55 y 141 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, establecen que las niñas, niños y adolescentes no serán separados de su familia, salvo circunstancias excepcionales definidas por ese Código, que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, que el acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad, al igual que la derivación a centros de acogida, debiendo todos los casos ser conocidos por la autoridad judicial de turno; b) En el caso concreto, el centro de acogida, tenía la obligación de comunicar el acogimiento excepcional de las menores de edad, al juez competente en el plazo de veinticuatro horas; no obstante, no lo hicieron, incurriendo de esta manera en su privación ilegal de la libertad; c) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo, desde el 14 de agosto de 2024, tenía setenta y dos horas para hacer conocer el caso a la autoridad judicial; no obstante, incumplieron los plazos y remitieron el caso después de más de siete días, sin considerar que nadie puede ser privado de su libertad salvo la forma y modo establecido en la ley, configurándose de esta manera la privación ilegal de la libertad de las menores de edad; d) El acogimiento debe darse de manera excepcional y justificada, en el caso específico aquello no ocurrió porque las menores no estaban en riesgo, abandonadas ni desprotegidas; e) Si bien la autoridad judicial admitió el traslado al centro de acogida, fue de manera posterior a los plazos previstos vulnerando de esta manera los derechos de AA y BB; y, f) Presentó informe psicológico y certificados de trabajo, de la Organización Territorial de Base (OTB) donde vive y de la escuela de sus hijas.

I.2.2. Informe de la parte demandada

María Ericka Moron Sandoval, Asesora Legal de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, por informe escrito, cursante de fs. 76 a 77, manifestó que: 1) El padre de las accionantes distorsiona la realidad de los hechos, el proceso por riesgo social no se siguió por negligencia ni abandono, sino por violencia intrafamiliar, las menores AA y BB describen todas y cada una de las agresiones que sufren por parte de sus padres y del nombrado hacia su madre; si bien el mismo refiere ser un buen hombre fuera de su casa, la violencia se da dentro de su hogar; 2) Se agotaron todas las instancias para reintegrar a las menores de edad, se intentó trabajar con los padres y la familia ampliada pero no existió colaboración para lograr el objetivo; motivo por el cual se ejecutó el ingreso transitorio de las prenombradas al hogar, mientras se trabajaba con los padres y familiares para reintegrarlas; sin embargo, el padre de las peticionantes de tutela en ocasiones se apersonaba a la institución de manera prepotente con gritos y amenazas; 3) El informe psicológico -particular- presentado por el nombrado fue obtenido de manera ilegal y no es objetivo; puesto que, también refiere que hace cuatro años esa familia vive un ciclo de violencia; y, 4) Si a consecuencia de la acción tutelar se dispone la reintegración de las menores de edad a sus padres, no les quedará más que aceptar la disposición aunque deberá ser previendo que los padres no continúen violentando física ni psicológicamente a AA y BB, ya que no se advierte que los padres estén buscando la ayuda pertinente.

Fernando Cuellar Saldías, Director de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, no presentó informe ni asistió a la audiencia, pese a su legal notificación cursante a fs. 49.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 03/2024 de 29 de agosto, cursante de fs. 92 a 93, concedió la tutela solicitada, disponiendo: i) El egreso y la entrega inmediata de las menores de edad AA y BB a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a su padre; y, ii) Llamar severamente la atención a la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de Portachuelo, representado por los demandados. Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La acción de libertad procede cuando a pesar de existir mecanismos de protección específicos estos resultan ser inoportunos o inconducentes de acuerdo a la urgencia de la situación; en el caso concreto, no obstante, de existir medios idóneos de defensa, considerando las circunstancias que motivan la acción de defensa, de manera excepcional no se exigirá el cumplimiento del principio de subsidiariedad; b) Se ordenó el traslado de las menores de edad sin que previamente se haya cumplido con las exigencias previstas en el art. 174 del CNNA, que señala que los centros de acogimiento recibirán previa orden judicial a niñas, niños y adolescentes, únicamente cuando no exista otro medio para la protección inmediata de los derechos y garantías vulnerados o amenazados; asimismo, los centros de acogida, recibirán con carácter excepcional y de emergencia a niñas, niños y adolescentes a los que no se les haya impuesto una medida de protección, teniendo en ese caso el centro la obligación de comunicar el acogimiento a la jueza o juez público en materia de la niñez y adolescencia más cercano en el plazo de veinticuatro horas. La autoridad judicial debe emitir una determinación sobre la situación del menor en el plazo de treinta días desde el conocimiento del hecho, en el presente caso, es evidente que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo no cumplió con lo dispuesto en la nombrada disposición legal, de los antecedentes del caso se advierte que las menores de edad tienen un padre y una madre, y la referida Defensoría no agotó la instancia de buscar una familia sustituta a objeto de establecer estén con la familia de origen. Si bien la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo, alegó situaciones de violencia; no obstante, tenía las acciones legales para plantearlo en la vía que corresponda; y, c) Si bien la SCP 0443/2024-S3 de 8 de julio, establece que el acogimiento circunstancial de los menores en centros de acogida, no constituye una privación de libertad, sino una medida de protección, cuando se dispone conforme a normativa que rige la materia, en el caso concreto los demandados no cumplieron esa normativa, no cumplieron con los arts. 174 y 184 del CNNA.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 98 a 103, se dispuso la priorización en el sorteo de casos relativos a niñas, niños y adolescentes, con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha disposición, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, sin guardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Informe Social T. SOC. INF. 0014/2024 de 16 de agosto, emitido por la Trabajadora Social de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, señalando como tipología “…NEGLIGENCIA PATERNA Y MATERNA/VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA” (sic), en relación a las menores de edad AA y BB -hoy accionantes- (fs. 8 a 14 vta.).

II.2. Cursa Informe Psicológico Preliminar D.G.A.G./PSIC/ 07/2024 de 16 de agosto, emitido por la Psicóloga de la referida Dirección, que detalla las entrevistas y pruebas aplicadas a las menores de edad AA y BB (fs. 58 a 61).

II.3. Se tiene certificados médicos, ambos de 16 de agosto de 2024, emitidos por la médico cirujano del Hospital Municipal de Portachuelo, que establecen que las menores AA y BB, refieren no tener dolencia o malestar alguno, sus exámenes de laboratorio tienen parámetros normales al igual que su examen físico, señalando el diagnóstico “Aparentemente Sano” (fs. 20 a 25).

II.4. Mediante memorial presentado el 20 de agosto de 2024, ante el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal de turno de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, mediante el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de citado municipio, interpuso demanda de riesgo social por violencia intrafamiliar e hizo conocer el acogimiento circunstancial de las menores AA y BB, solicitando se libre orden judicial para que se ordene el acogimiento circunstancial (fs. 2 a 7).

II.5. Constan certificados emitidos en favor de Zenón Vaca Guzmán Durán: 1) De la OTB “BARRIO VIRGEN DE URKUPIÑA” -sin fecha- que certifica que es una persona trabajadora que cumple sus funciones como padre de familia (fs. 26); 2) De Trabajo de 21 de agosto de 2024, que señala que trabaja en el Sindicato de Transportistas 16 de noviembre de Portachuelo con una antigüedad de siete años a esa fecha (fs. 27); 3) De la Directora de la Unidad Educativa “ADELAIDA LANDIVAR MORENO” -sin fecha- que certifica que se preocupa bastante por “…su hija, la trae a la U.E…” (sic), y permanentemente consulta sobre la situación de la menor AA, teniendo un comportamiento adecuado para un padre de familia (fs. 28); y, 4) De 21 de agosto de igual año, de la Directora de la Unidad Educativa “Niño Jesús” que certifica que se preocupa bastante por su hija, que lleva y recoge del kínder a la menor de edad demostrando un comportamiento adecuado hacia su hija (fs. 29).

II.6. Cursa informe psicológico -particular- de 26 de agosto de 2024, que señala que de la evaluación integral se concluye que Zenón Vaca Guzmán Durán, no es un peligro actual para sus hijas y representa el nexo vincular más natural y cercano para cuidar a las mismas, por encima de la revictimización institucional (fs. 30 a 37).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Las menores AA y BB a través de su representante, denuncian la vulneración de su derecho a la libertad, debido a que, a pesar de tener un buen padre de familia, siendo menores de edad fueron trasladadas a instalaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, desde el 14 de agosto de 2024, encontrándose desde entonces privadas de su libertad, sin que su caso haya sido puesto en conocimiento del juez competente sino hasta el 20 de ese mes y año; asimismo, fueron trasladadas al centro de acogida Hogar de Niñas Casa Main de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, sin que el responsable de ese centro haya hecho conocer el caso al juez competente; incumpliéndose de esa manera el procedimiento descrito en el Código Niña, Niño y Adolescente.

Ante ello, la parte demanda alega que, si bien “el accionante” refiere ser un buen hombre fuera de su casa, la violencia se da dentro de su hogar, y que se agotaron todas las instancias para reintegrar a las menores a su familia; empero, no existió colaboración para lograr ese objetivo, si se dispone la reintegración de las menores de edad a sus padres se deberá prever que estos no las continúen violentando física ni psicológicamente.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La naturaleza del acogimiento de menores como medida excepcional y de última ratio

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 9 refiere que “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…)” pero además el mismo artículo en su punto 2 establece: “En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”; en este sentido, el órgano especializado debe informar a los padres y familia ampliada sobre la posibilidad de acogimiento de sus familiares menores de edad pero además ofrecer la oportunidad a los propios menores de edad a ser escuchados respecto a si prefieren o no a ser separados de sus padres y familia para ingresar a una casa de acogimiento.

En este marco el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en la Observación General 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial señala que, entre los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, debe considerarse: i) La opinión del niño en todas las decisiones que le afecten; ii) La identidad del niño; iii) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, sobre una posible separación del niño y sus padres señala que: a) El derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención; b) El término familia incluye a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada; c) Prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del régimen de protección del niño, la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia; d) El propósito de las Directrices sobre las modalidades alternativas del cuidado de los niños, es velar porque los niños no estén en acogimiento alternativo de manera innecesaria; e) La separación ha de barajarse solo en los casos en que la asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del niño o un riesgo para la seguridad del niño; y, f) En caso de separación, el Estado debe garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño; iv) Cuidado, protección y seguridad del niño, cuyo objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa (por ejemplo, "para proteger al niño de daños"), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del niño; v) Situación de vulnerabilidad (alguna discapacidad o que el niño pertenezca a un grupo minoritario); vi) El derecho del niño a la salud; y, vii) El derecho del niño a la educación.

La excepcionalidad del acogimiento de menores en Bolivia se destaca aún más si consideramos la situación de las casas de acogida en nuestro país; al respecto, el Informe Defensorial “Situación de las niñas, niños y adolescentes en centros de acogimiento en Bolivia” publicado el 2017, en relación a las deficiencias y vulneraciones a derechos cometidas en centros de acogimiento, observó entre otros aspectos, lo siguiente: 1) Falta de acreditación de los centros de acogida; puesto que, no todos los Gobiernos Autónomos Departamentales tienen normativa sobre acreditación de centros de acogida; 2) Deficiencias en las condiciones físicas de los centros de acogimiento verificados, observando en algunos centros de acogida no cuentan con agua potable, servicios de internet y telefonía limitados, falta de extintores contra incendios y cámaras de seguridad; falta de infraestructura para las niñas, niños y adolescentes con capacidades diferentes, y necesidad de arreglos en baños, duchas y dormitorios e incluso se observaron centros que no cuentan con ambientes diferenciados en razón de sexo y edad; 3) Falta de personal especializado para la atención de los nombrados en centros de acogida, se observó la no aplicación de criterios diferenciados para la atención de los mismos víctimas de trata y tráfico, violencia sexual comercial y violación, niñas, niños y adolescentes con VIH, cáncer, otras enfermedades graves o que sufran alguna discapacidad, además de no recibir atención individualizada y personalizada a lo que se sumó la falta de personal con especialización y experiencia para el trabajo con esta población; 4) Limitaciones al acceso a la salud y falta de alimentación específica de acuerdo a la edad de las niñas, niños y adolescentes que garantice un estado de salud pleno y desarrollo físico y mental; 5) Se observó violencia en los centros de acogimiento correspondiente a hechos que describen agresiones físicas, psicológicas y hasta sexuales; y, 6) Ineficacia de los procesos de restitución y adopción que limitan el derecho a la familia de los nombrados en centros de acogimiento debido a la burocracia y falta de recursos económicos.

De lo expuesto se tiene entonces que, en atención a los derechos afectados de los niños o niñas en situación de acogimiento, cualquier informe o documento que se emita recomendando o disponiendo el ingreso de un niño, niña o adolescente a un centro de acogida, debe contener necesariamente la metodología de intervención y los instrumentos utilizados, asimismo deberá contener la debida motivación y fundamentación que sustente de manera razonable asumir la aludida medida y que no existe otro medio posible, y finalmente acreditado lo referido conforme el derecho a la familia que tiene todo niño y niña, deberán reflejar con amplitud y a detalle que se agotaron los medios de investigación para identificar a los progenitores o familiares que puedan acoger a los menores de manera provisional advirtiendo a dichos familiares que de no encontrarse un hogar estable podrían ser sometidos a una casa de acogimiento.

Recuérdese que cada niño o niña tiene sus horarios e incluso gustos para la comida, acuden a cierto colegio donde tienen amigos e incluso algo tan fútil como la falta de comodidad de sus camas puede producir inseguridad y como se vio el acogimiento puede implicar someter al niño o niña a diferentes peligros; de ahí que la decisión de acogimiento tiene garantías mínimas que deben cumplirse en todos los casos.

III.2. Análisis del caso concreto

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática, corresponde señalar que en el caso concreto es inaplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, considerando que si bien la parte accionante, como medio de defensa inmediato podía acudir ante el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, autoridad ante la cual se derivó la demanda de riesgo social por violencia intrafamiliar; sin embargo, en el caso concreto, las agraviadas son menores de edad y fueron separadas de su núcleo familiar, situación que hace inaplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, correspondiendo ingresar al análisis de fondo de lo denunciado.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se advierte que Zenón Vaca Guzmán Durán, padre de las menores de edad, el 14 de agosto de 2024, se apersonó de manera voluntaria a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, solicitando orientación acerca de las discusiones que sostiene con su pareja, mencionando aparentes hechos de violencia hacia sus hijas de parte de su pareja y madre de las niñas; dicha situación generó que se proceda a realizar entrevistas a las menores de edad y a sus padres, y con el justificativo de que se trató de ayudar a los padres y que éstos no colaboraban, pero que además sus hijas eran víctimas de violencia, se decidió retenerlas en instalaciones de la referida Defensoría en la fecha indicada.

Posteriormente, el 16 de agosto de 2024, la Psicóloga y la Trabajadora Social dependientes de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Portachuelo elaboraron los informes respectivos (Conclusiones II.1 y II.2) con base en los cuales, se concluyó la remisión de las menores de edad, en la referida fecha, al centro de acogida Hogar de Niñas Casa Main de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; finalmente, por memorial presentado el 20 de ese mes y año, la mencionada Defensoría interpuso demanda de riesgo social por violencia intrafamiliar y puso en conocimiento de la autoridad judicial el acogimiento circunstancial de las menores AA y BB, solicitando se libre orden judicial para que se ordene el acogimiento circunstancial.

En ese contexto, conforme a la problemática planteada y las consideraciones referidas en el documento: “Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas” de 17 octubre de 2013, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, si bien la legislación nacional -en este caso el art. 54.VI del CNNA-, establece que el acogimiento circunstancial no se considerará privación de libertad; no obstante, en los hechos dicha medida puede implicar la privación de libertad de los niños, niñas y adolescentes siendo usual que incluso no se les permita tener contacto con su familia y su comunidad; por consiguiente, dicha medida solo puede considerarse legítima cuando se cumplan mínimamente los supuestos citados en el punto III.1 de este fallo constitucional.

En el marco expuesto, en el caso concreto, se advierte que son dos los informes que sustentarían la remisión de las menores AA y BB al centro de acogida Hogar de Niñas Casa Main de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, correspondiendo verificar si los mismos cumplen con observar los referidos elementos que deben tomarse en cuenta para evaluar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes; sobre lo cual se tiene lo siguiente: i) El Informe Social T. SOC. INF. 0014/2024 de 16 de agosto, no establece en concreto ningún tipo de metodología, no se escuchó a las menores de edad respecto al posible acogimiento y separación de su entorno familiar; en la parte de diagnóstico social, se limitó a referir lo señalado por la madre de las nombradas en la entrevista que tuvo, sin concluir nada en concreto y sin advertirse tampoco del posible acogimiento de sus hijas; tampoco determinó de manera específica a partir de la entrevista a las menores acerca de sus familiares, posibles referentes de protección y/o referentes de riesgo o peligro; se limitó a referir que se entrevistó a la abuela tanto paterna como materna, habiendo señalado la primera que no podía hacerse cargo de sus nietas, y la segunda que se encargaría de su cuidado si le pasaban asistencia familiar, pero no se les advirtió de la probabilidad de su internamiento en una casa de acogida, y finalmente se limitó a recomendar algo genérico referido a que se proceda de acuerdo a ley, sin señalar si es factible o no el ingreso de las menores de edad al centro de acogida y justificando el porqué de dicha apreciación técnica como era de esperarse en este tipo de informes; y, ii) El Informe Psicológico de la misma fecha, como antecedentes del caso refirió que el padre de AA y BB habría denunciado aparentes hechos de violencia física y psicológica de la madre hacia las nombradas; en la entrevista, la madre indicó que las peleas con su pareja se deben a temas económicos debido a una deuda con el banco y a infidelidades de “su esposo”, que sin embargo no tenía interés o no correspondía denunciar los hechos. Las menores de edad refirieron que a veces sus papás hacen las cosas juntos, pero otras veces su papá pelea con su mamá, asimismo señalaron que su mamá las castiga golpeándoles con la “chinela” y el cinturón; sin embargo, la hermana mayor señaló que “…quiere estar con los dos  que mi mama sea amable que no se discutan con mi papa y que mi papa cambie también, que no se peleen…” (sic), aspecto no analizado; respecto a la relación con otros familiares una de las menores refirió el contacto con su abuela y tíos; el mencionado informe como conclusiones hace referencia a una conducta normal de las menores y que no obstante percibió inestabilidad emocional (ojos llorosos) y de tristeza al manifestar ciertas vivencias, así como miedo, ansiedad y deseos de tener una familia con más vínculo afectivo, que brotan de las vivencias de su entorno familiar: violencia física, psicológica, discusiones, malos tratos, insultos y mala comunicación entre sus progenitores, recomendando finalmente terapia psicológica, búsqueda de familia ampliada y se tomen las medidas legales pertinentes.

Del contenido de los referidos informes se advierte que, ninguno consideró la opinión de las menores de edad respecto a su deseo de estar o no con sus padres, más aun, considerando que la hermana mayor señaló que quiere estar con sus dos papás y que ya no peleen, al respecto ninguna de las profesionales realizó ninguna consideración. De igual manera, ninguno de los documentos consideró de manera adecuada la preservación del entorno familiar, no cumplieron su deber de buscar el acogimiento de las menores por su familia extendida, se limitaron a consultar a las abuelas maternas sus posibilidades de cuidar a las menores, ignorando acudir a los demás familiares y, en su caso, realizar el descarte de cada uno de ellos de manera justificada; concluyeron de manera directa -con la sola entrevista a las abuelas maternas y sin advertirles del posible acogimiento- que ningún familiar cumplía los requisitos para hacerse cargo de las menores, decidiendo trasladar a las mismas al Hogar de Niñas Casa Main de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, sin tomar en cuenta que prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del régimen de protección del niño.

Las profesionales a cargo del caso de las ahora accionantes, tampoco tomaron en cuenta de manera adecuada el elemento referido al cuidado, protección y seguridad del niño; puesto que, si bien advirtieron peleas entre sus padres y golpes a las menores de edad como “medida disciplinaria”, no obstante, no se acreditó la gravedad o actualidad de dichos golpes o si realmente los mismos tenían una recurrencia considerable, tampoco se tomó en cuenta que fue el padre de las nombradas, quien se apersonó a oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente del GAM de Portachuelo, para recibir consejos y evitar o solucionar posibles hechos de violencia en su hogar, y que con la medida podían desalentar a los usuarios a acudir a esa oficina para evaluaciones y correcciones; asimismo, no consideraron que los certificados médicos y exámenes establecen que las menores de edad se encuentran bien de salud; de igual manera, los certificados presentados por el padre de las impetrantes de tutela refieren que cuenta con trabajo, que las lleva y recoge de sus unidades educativas y pregunta de su situación escolar (Conclusiones II.3 y II.5); en ese contexto, la parte demandada no justificó sin lugar a dudas las circunstancias excepcionales que ameritaban separar a las menores de edad de su familia de origen y que hubiera sido mejor para ellas trasladarlas a un hogar de acogida, ignorando que los niños, niñas y adolescentes en instituciones de acogimiento, de acuerdo a lo establecido en el Informe Defensorial “Situación de las niñas, niños y adolescentes en centros de acogimiento en Bolivia”, podrían verse expuestos a carencias y violencia física, psicológica y sexual, derivada de las condiciones de cuidado en las que operan muchas de estas instituciones, convirtiéndose muchas veces más que en centros de acogida en centros vulneradores de derechos, ignorando asimismo que la finalidad de las medidas de control es velar porque los niños no estén en acogimiento alternativo de manera innecesaria.

Conforme a los antecedentes del caso, la parte demandada, no tomó en cuenta que el acogimiento circunstancial, es una medida que debe asumirse solamente en situaciones de extrema urgencia o necesidad, como último recurso, por lo que se acredita el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 53 del CNNA. Además, la parte demandada no cumplió lo dispuesto en el art. 54.II del citado Código, que establece: “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho”; puesto que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia derivó a las menores al hogar de acogida el 16 de agosto de 2024; sin embargo, recién dio parte al juez competente el 20 de ese mes y año (fs. 7), incumpliendo así la norma específica menoscabando las garantías que hacen a las menores accionantes; mucho menos atendió las solicitudes del padre de familia de proceder a la reintegración a su núcleo familiar, petición que debió ser considerada previa valoración psico-social cumpliendo los estándares referidos en el punto III.1, suscribiéndose en su caso un acta de compromiso de protección por una única vez.

Considerando todo lo señalado, en el caso concreto se advierte que la medida de acogimiento circunstancial de las impetrantes de tutela, fue tomada sin considerar el interés superior de las niñas y no se encuentra acorde a normativa específica, no pudiendo en consecuencia considerase legítima, sino más bien una medida arbitraria que genera restricciones poco razonables; en ese sentido, el art. 54 del CNNA establece que “La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a partir del conocimiento del acogimiento circunstancial, emitirá en el plazo de veinticuatro (24) horas la resolución de acogimiento circunstancial de la niña, niño o adolescente”.

En el marco expuesto y tomando en cuenta la normativa específica, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo que de acuerdo al procedimiento establecido en el art. 54 del CNNA, y considerando que el caso ya se puso en conocimiento del juez de la niñez y adolescencia, sea esta la autoridad la que en el plazo de veinticuatro horas disponga si el acogimiento circunstancial es procedente; sin embargo, en el caso concreto, siendo que el Juez de garantías decidió levantar el acogimiento circunstancial, pero por la separación entre la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria debió ser ese un aspecto que debió tomarse por el juez ordinario especializado en la materia; pese a ello, si bien el alcance de protección es diferente, por el tiempo transcurrido se mantienen los efectos de la decisión del Juez de garantías.

III.3. Otras consideraciones

En la acción de libertad, también se identificó como persona demandada al Responsable del Hogar de Niñas Casa Main de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, por no informar a la autoridad judicial competente en el plazo de veinticuatro horas el acogimiento de las menores AA y BB; sin embargo, el Juez de garantías, no lo consideró como persona demandada por lo cual no se procedió a citarlo ni a considerarlo como parte de la audiencia, omisión indebida en la tramitación de la acción tutelar por parte del Juez de garantías; empero, considerando las circunstancias del caso concreto y que anular obrados generaría demora en la resolución de la causa, corresponde llamar la atención al Juez de garantías, exhortándolo a que en futuros casos cumpla el procedimiento establecido en el Código Procesal Constitucional.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela solicitada, aunque con alcances diferentes, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2024 de 29 de agosto, cursante de fs. 92 a 93, pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1º CONCEDER la tutela solicitada, por lesión de los derechos de las menores de edad AA y BB a la plena libertad, en los términos dispuestos por el Juez de garantías, conforme a los fundamentos expuestos en este fallo constitucional.

2º Exhortar a Pedro Félix Ribera Cruz, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, que en futuros casos cumpla el procedimiento establecido en el Código Procesal Constitucional para el trámite de las acciones de defensa.

3º Se dispone que por Secretaría General del Tribunal Constitucional Plurinacional, se notifique con el presente fallo constitucional a los Servicios Departamentales de Gestión Social, para que procedan a su socialización cuando realicen sus tareas de coordinación y fortalecimiento de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia de sus departamentos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Boris Wilson Arias López

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA