Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0718/2024-S2

Sucre, 23 de diciembre de 2024

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:   MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de libertad

Expediente:                  60767-2024-122-AL

Departamento:             La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de su derecho a la libertad; aduciendo que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Boris Eduardo Díaz Lowenthal y otros, por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, el Fiscal de Materia demandado dispuso la ampliación de la investigación en su contra, emitiendo un requerimiento fundamentado de aprehensión y una orden de aprehensión que pone en riesgo su libertad aspecto que considera una persecución ilegal e indebida; ya que, en los hechos se intervino un camión que transportaba ulexita calcinada que vendió la empresa que representa y preside, afirmando que el transporte de dicha mercancía corre por cuenta del comprador; como consecuencia de ello se realizó un allanamiento en la sucursal de la ciudad de Oruro en el que no se encontró sustancias controladas ni otros elementos ilícitos; empero, en un vehículo que no pertenece a su institución efectuado el microaspirado dio como resultado positivo y vinculando ese hecho con su persona, la mencionada autoridad fiscal adujo que era su responsabilidad establecer protocolos de seguridad entre otras medidas administrativas para evitar el desarrollo de actividades ilícitas dentro las instalaciones de su negocio, aspecto que a su parecer no guarda relación con ninguna de las acciones descritas en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008 en lo concerniente al delito de tráfico de sustancias controladas; y siendo al haberse emitido la orden de aprehensión en su contra, su libertad corre un riesgo inminente, encontrándose en estado de indefensión; ya que, de tramitar un incidente o excepción, el mismo resultaría tardío; por lo cual, considera esta facultaba a prescindir del principio de subsidiariedad y fundar esta acción de defensa de forma directa contra el mencionado Fiscal de Materia.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la persecución ilegal como presupuesto de activación de la acción de libertad

La SC 0044/2010-R de 20 de abril, estableció que: “…la persecución ilegal, ha sido entendida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como ‘…la acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella’ (Así, SSCC 419/2000-R, 261/2001-R y 535/2001-R, entre otras).

Conforme a dicho entendimiento, la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.). Este tipo de hábeas corpus, entonces, también estaría cobijado dentro de la persecución ilegal prevista en el art. 125 de la CPE y 89 de la LTC” (negrillas agregadas).

III.2. Análisis del caso concreto

Se obtuvo noción del Acuerdo de Sala Plena 204/2023 de 14 de noviembre y el Instructivo de Presidencia TDJO-24/2023 de 30 de idéntico mes emitidos por Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que dispusieron las vacaciones judiciales en ese distrito, impartiendo la directriz para asumir ese periodo y designando despachos de turno (Conclusión II.1); asimismo, se tiene requerimiento fundamentado de aprehensión de 6 de diciembre de 2023, pronunciado por el Fiscal de Materia demandado contra la accionante (Conclusión II.2); consta orden de aprehensión de idéntica fecha emitida por la referida autoridad fiscal en cumplimiento al citado requerimiento para que el investigador asignado al caso o cualesquier efectivo policial de la FELCN proceda a la aprehensión de la impetrante de tutela (Conclusión II.3).

La accionante denuncia la lesión de su derecho a la libertad; aduciendo que, el Fiscal de Materia demandado dispuso la ampliación de la investigación en su contra emitiendo un requerimiento fundamentado de aprehensión y una orden de aprehensión que ponen en riesgo el citado derecho traduciéndose a su entender como una persecución ilegal e indebida; ya que, según la mencionada autoridad fiscal la autoría y participación en la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas se traduciría en la falta de protocolos de seguridad entre otras medidas administrativas para evitar el desarrollo de actividades ilícitas dentro las instalaciones de su negocio, aspecto que a su parecer no guarda relación con ninguna de las acciones descritas en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008 en lo concerniente al citado ilícito; y al haberse emitido la orden de aprehensión en su contra su libertad corre un riesgo inminente, encontrándose en estado de indefensión; ya que, de tramitar un incidente o excepción, el mismo resultaría tardío; por lo cual, considera esta facultada a prescindir del principio de subsidiariedad y fundar esta acción de defensa de forma directa contra el demandado.

Previo a ingresar a resolver la problemática planteada, corresponde realizar una precisión respecto al principio de la subsidiaridad excepcional que rige a la acción de libertad; por cuanto, la solicitante de tutela, sostuvo que de recurrir ante el control jurisdiccional vía incidentes o excepciones la protección podría ser tardía, aspecto considerado por el Juez de garantías quien razonó que ante el período de vacaciones judiciales que atravesaban -entiéndase al momento de desarrollarse la audiencia de garantías- la autoridad a cargo del proceso penal de base no se encontraba en funciones lo que significaba que de formularse un reclamo ante la misma sería tramitado al retorno de ese periodo de descanso, en virtud a ello, decidió que los argumentos de la peticionante de tutela eran razonables para prescindir de dicho principio, decisión que este Tribunal comparte y convalida; por cuanto, al invocarse una afronta a su derecho a la libertad y no estando habilitado el Juez a cargo del proceso penal para conocer ese reclamo la peticionante de tutela se vio forzada a formular esta acción de defensa de forma directa contra el Fiscal de Materia demandado y acudir a la vía constitucional; máxime si se considera el Acuerdo de Sala Plena 204/2023 de 14 de noviembre y el Instructivo de Presidencia TDJO-24/2023 de 30 de noviembre emitidos por Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que dispuso:

“1.- Suspensión de plazos.- de conformidad a las previsiones legales establecidas en el art. 130 del Código de Procedimiento Penal, concordante con el artículo único de la Ley 810 parágrafo IV, los plazos quedan suspendidos durante la vigencia de la vacación judicial …

2.- Detenciones preventivas o tramites de cesación a la detención preventiva.- conforme los acuerdos de SALA PLENA 204 y 217, deberá remitirse los procesos con detenidos preventivos de conformidad al siguiente cuadro:

Por otra parte en el punto “QUINTO” del Acuerdo de Sala Plena 204/2023 quedaron suspendidos por el periodo de vacación la ejecución de MANDAMIENTOS DE APREMIO y/o APREHENSIÓN emitidos por los juzgados que no estén de turno, con EXCEPCION de los mandamientos expedidos en materia de asistencia familiar; de lo anterior se colige que la causa penal que atañe a la impetrante de tutela debía cumplir con las referidas exigencias para ser atendida por alguno de los juzgados de turno en materia penal, además no existe constancia que su proceso fue remitido a dichos despachos, más aun cuando el Juzgado de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Oruro estaba gozando vacaciones; asimismo, la orden de aprehensión emitida por el Fiscal de Materia demandado era del 6 de diciembre de 2023, es decir, dentro el período de vacaciones judiciales, y al no ser librada por el Tribunal Departamental de Justicia de Oruro no ingresaba en la suspensión dispuesta en el punto “QUINTO” del citado acuerdo de Sala Plena que ordenaba dejar en suspenso la ejecución de mandamientos emitidos por los juzgados que componen el referido Tribunal Departamental, salvo los relativos a asistencia familiar.

Ahora bien de acudir la peticionante de tutela ante los juzgados de turno (dispuestos para asumir la carga durante el periodo de vacaciones) su reclamo de cuestionar la orden de aprensión fiscal de 6 de diciembre de 2023, al no estar detenida ni con mandamiento de aprehensión expedido por el órgano judicial no hubiera sido atendido oportunamente por las disposiciones del Acuerdo de Sala Plena 204/2023 e instructivo de presidencia TDJO 24/2023, más aun cuando no se tiene constancia de si su proceso fue remitido a esos despachos ya que contaba con el control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Oruro, quien se encontraba de vacaciones, escenario sui generis que se enmarca en las excepciones previstas por la SC 0943/2011-R de 22 de junio “…sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa’ así lo entendió la SC 0054/2010-R de 27 de abril” (las negrillas son añadidas), en virtud a ello, de forma excepcional corresponde ingresar al análisis de fondo y resolver si corresponde o no otorgar la protección solicitada.

En ese contexto y conforme se tiene del marco jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la persecución ilegal o indebida tiene dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo de los requisitos y formalidades de ley; y, b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

Ahora bien, concierne verificar los argumentos esgrimidos por el Fiscal de Materia demandado para fundar la persecución penal contra la accionante expuestos en el requerimiento fundamentado de aprehensión de 6 de diciembre de 2023 y verificar si cumplen las exigencias del art. 226 del CPP; en ese entendido la mencionada autoridad en lo más relevante sostuvo que:

1) “El nexo y vinculación con el hecho investigado de CARMEN ROSA BURGOS ORTIZ radica en que, como gerente y apoderada legal de la Sociedad Industrial Tierra S.A. no efectuó la correcta administración para establecer protocolos de seguridad al interior de la empresa, al no tener un manual de funciones y mucho menos un organigrama institucional a objeto de determinar la responsabilidad de sus dependientes, permitiendo así el libre ingreso de sustancias controladas al interior de la empresa y posterior embolsado dentro de los maxisacos de ulexita que eran vendidos y exportados por la misma sin ningún protocolo de seguridad, por lo que resulta ser presunta autora a través de otros del ilícito investigado” (sic); y,

2) Respecto a la probabilidad de autoría asevero que: “…por cuanto como accionista mayoritaria, presidente ejecutiva, representante legal y máxima autoridad ejecutiva de la Sociedad Industrial Tierra S.A., conforme la propia constitución de la empresa, tenía como responsabilidad velar por la correcta administración de la misma estableciendo: primero, una organización institucional que permita determinar la jerarquía y mando dentro de la empresa; segundo, poseer un manual de funciones, donde establezca las funciones y actividades de cada uno de los trabajadores de aquella empresa, a objeto de poder determinar la responsabilidad institucional de los mismos; tercero, suscribir contratos de trabajo con los empleados que posee, estableciendo la responsabilidad y prohibición de realizar cualquier actividad ilícita dentro de la empresa; cuarto, activar mecanismos de control interno eficaces y eficientes para garantizar únicamente el ingreso de trabajadores al interior de la empresa y no así motorizados particulares, peor aún sin ningún protocolo de seguridad; quinto, establecer y aplicar mecanismos de control interno eficaces y eficientes para garantizar una producción y venta con los más altos estándares y protocolos de seguridad al tratarse de venta y exportación de mineral ulexita.

Esta inexistencia de mecanismos de control, constituyen en un consentimiento por parte de la misma para la comisión del ilícito de tráfico de sustancias controladas…” (sic)

De la revisión del requerimiento fundamentado de aprehensión de 6 de diciembre de 2023 se concluye que la motivación esgrimida por el Fiscal de Materia versa en que la accionante no efectuó un control administrativo traducido en la ausencia de protocolos, manuales, organigramas para delimitar responsabilidades y funciones para sus empleados, así como acciones tendientes a suscribir contratos, activar mecanismos de control interno para el ingreso de personas y vehículos a instalaciones de la empresa que representa la prenombrada y garantizar una producción y venta con altos estándares del mineral de ulexita; actividades que no guardan relación directa con alguna de las 14 acciones descritas en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008, el cual establece qué conductas pueden identificarse como tráfico de sustancias controladas -delito por el cual se amplió la investigación contra la solicitante de tutela-, ya que en la resolución mencionada se efectuó una especie de evaluación de la estructura jerárquica y desempeño de la empresa representada por la peticionante de tutela, habiéndose identificado falencias administrativas que no necesariamente guardan identidad con las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título; financiar actividades contrarias a las disposiciones de la Ley 1008 o de otras normas jurídicas descritas en el mencionado artículo, por ello no se advierte cual hubiese sido el grado de participación o probabilidad de autoría en el ilícito de tráfico de sustancias controladas por parte de la impetrante de tutela, máxime si el Fiscal de Materia demandado en audiencia de garantías no pudo explicar que elemento le permitió establecer objetivamente la probabilidad de autoría o participación de la peticionante de tutela con el ilícito investigado limitándose a señalar que tomó como base el informe de 13 de noviembre de 2023, emitido por el investigador asignado al caso, quien de forma ambigua y exigua afirmaba que: “…habiendo tomado la declaración informativa policial a la Sra. Carmen Rosa Burgos Ortiz, en fecha lunes 06 de noviembre del 2023, de acuerdo a la declaración no aclara claramente las responsabilidades y existiendo contradicciones del mismo y con la finalidad de llegar a verdad histórica de los hechos…” (sic [fs. 296]); en ese entendido, al no haberse dado cumplimiento al art. 226 del CPP que establece parámetros mínimos para emitir un requerimiento fundamentado de aprehensión consistentes en suficientes indicios de ser autor o participe de un delito no era posible con los fundamentos expuestos por el representante fiscal demandado en su requerimiento de 6 de diciembre de 2023, instaurar la persecución penal; por lo cual, el requerimiento fundamentado de aprehensión y la orden de aprehensión se configuran en persecución ilegal o indebida contra la accionante; por ello, concierne conceder la tutela y otorgar la protección solicitada.

III.3. Otras consideraciones

Conocido el actuar del Fiscal de Materia demandado, este Tribunal advierte un grado de negligencia respecto a sus atribuciones contenidas en el art. 44 de la (Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP); por cuanto, era su especifica función dirigir las investigaciones a su cargo, aspecto que, en contraste con su participación en el caso concreto y de lo plasmado en audiencia de garantías, resulta evidente que no se cumplió a cabalidad, en el sentido de que la citada autoridad no pudo exponer con precisión cuáles fueron los suficientes indicios que le permitieron activar no solo el inicio de investigación contra la accionante sino disponer la emisión de una orden de aprehensión la cual como se analizó en párrafos precedentes carecía de una adecuada fundamentación que la sustente y que de haber sido ejecutada hubiera lesionado el derecho a la libertad de la mencionada; por lo cual resulta imperativo llamar la atención al representante fiscal demandado bajo apercibimiento de remitir antecedentes al Régimen Disciplinario del Ministerio Público, de reiterarse su conducta; toda vez que, esa institución conforme el art. 225 de la CPE tiene como premisa principal la defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, a través del ejercicio de la acción penal pública; en ese entendido, tal responsabilidad debe ser asumida de manera eficiente e idónea caso contrario ameritará las sanciones necesarias.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 747/2023 de 10 de diciembre, cursante de fs. 957 a 960 vta., pronunciada por el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por el referido Juez de garantías; y,

2º  Llamar la atención severamente a Felipe Mamani Camacho, Fiscal de Materia de Oruro y exhortarle a desempeñar sus funciones conforme los parámetros de la Ley Orgánica del Ministerio Público bajo apercibimiento de remitir antecedentes al Régimen Disciplinario del Ministerio Público, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

CORRESPONDE A LA SCP 0718/2024-S2 (viene de la pág. 14).

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

PRESIDENTE

MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA