Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0040/2024

Sucre, 19 de junio de 2024

SALA PLENA

Magistrado Relator:       René Yván Espada Navía

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                     52326-2022-105-AIA

Departamento:               La Paz

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante cuestiono la constitucionalidad del art. 32.5 de la Ley 300 de 15 de octubre de 2012; señalando que, la misma es contraria a los arts. 33, 34, 47.I, II y III, 256.I y II, 308.I y II, 342, 343, 346, 347.I y II, 410.I y II y Disposición Transitoria Novena de la CPE; 5.1 del Acuerdo de París; y, 3.10, 11 y 12 del Protocolo de Kyoto; toda vez que, la política de gestión basada en una prohibición de mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra y la prohibición de la inclusión de mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono: i) Limita el ejercicio de los derechos a un medio ambiente sano y saludable, a ejercer el comercio y a la libertad de empresa, además que dicha prohibición no se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado; ii) Cercena la posibilidad de ejercer una competencia autonómica, afectando las facultades de las ETAs en cuanto al medio ambiente; y, iii) Excede la facultad de configuración legislativa, primero, porque dicha facultad no puede enervar su contenido esencial, como es el caso de los diferentes mecanismos tendientes a garantizar su vigencia (bonos de carbono), al limitar la posibilidad de que las ETAs, en su ámbito territorial, hagan uso del citado mecanismo internacional de compensación  ante la desigual polución, y segundo, al afectar un compromiso internacional como  mecanismo para combatir el cambio climático, lesiona el principio de supremacía de los Tratados Internacionales, incluyendo el efecto útil de los Tratados sobre DD.HH. por sobre la Ley, los que forman parte del bloque de constitucionalidad.

En consecuencia, corresponde el análisis de la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta en función a la norma cuya constitucionalidad se cuestiona y los preceptos constitucionales y convencionales señalados como contrariados, en el marco de lo dispuesto por el art. 202.1 de la CPE.

III.1. El control normativo de constitucionalidad y su ejercicio a través de la acción de inconstitucionalidad

Por disposición del art. 178.I de la CPE, la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos. Así, la justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme a lo ordenado por el art. 179.III de la Norma Suprema.

En ese marco, el art. 196.I de la Ley Fundamental reconoce al Tribunal Constitucional Plurinacional la función esencial de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejercer el control de constitucionalidad y precautelar por el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales. Funciones que, siendo propias de la justicia constitucional, se traducen en el ejercicio de atribuciones específicas, entre las que se encuentra, la de conocer y resolver en única instancia los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de las Leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, Decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales, conforme se tiene establecido en el art. 202.1 de la CPE.

La Ley Fundamental reconoce dos acciones de inconstitucionalidad, una de carácter abstracto y otra de carácter concreto; así, si la acción es de carácter abstracto, sólo puede ser interpuesta por la Presidenta o el Presidente del Estado, las Senadoras y los Senadores, las Diputadas y los Diputados, las Legisladoras y los Legisladores, además de las máximas autoridades ejecutivas de las Entidades Territoriales Autónomas (ETAs); normas constitucionales sobre las cuales el legislador ha desarrollado la legitimación activa, conforme se tiene previsto en el art. 74 del Código Procesal Constitucional (CPCo) –Ley 254 de 5 de julio de 2012–, que establece un texto normativo similar; en tanto que, si la acción es de carácter concreto, las personas legitimadas para interponerla son la Jueza o el Juez, el Tribunal o la autoridad administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que, la resolución del proceso judicial o administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción (art. 79 del CPCo).

Para la resolución de una acción de inconstitucionalidad, vista la exposición que identifica la disposición o norma impugnada; así como, la o las normas que se consideran infringidas, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la labor interpretativa de la Norma Suprema, aplicará, con preferencia, la voluntad del Constituyente, de acuerdo con sus actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto de la  citada Constitución; asimismo, y no de manera restrictiva o limitativa, las interpretaciones sistemática y finalista de la Ley Suprema. Contrastadas las normas aludidas se establecerá si las disposiciones impugnadas son compatibles con aquellas acusadas como infringidas, sean en la forma o en el fondo, incluso, en su caso, de normas conexas a las declaradas inconstitucionales.

La SCP 0336/2012 de 18 de junio, refiriéndose al control normativo de constitucionalidad que se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha señalado que: “…se hace efectivo con posterioridad a la emisión de la disposición normativa cuya constitucionalidad se cuestiona, con la finalidad de retirarla del ordenamiento jurídico previa verificación de su incompatibilidad con el texto constitucional -principios, valores, derechos y garantías y normas orgánicas.

(…)

A través de este recurso se somete a control de constitucionalidad toda disposición legal de carácter normativo y general que con posterioridad a su emisión resulte contraria a la Constitución Política del Estado, en función a una interpretación de la disposición legal, desde y conforme la Norma fundamental, labor encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme la atribución contenida en el art. 202.1 de la CPE”.

Lo señalado permite concluir que la acción de inconstitucionalidad es un procedimiento constitucional por el cual el Órgano llamado a velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales previstos en la Ley Fundamental o bloque de constitucionalidad, a iniciativa de las personas legitimadas al efecto, confrontando una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto o cualquier género de ordenanza y resolución no judicial, en todo o en parte, con una o varias normas constitucionales que se entiende como infringida o infringidas, declarando, al cabo de su análisis, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma.

III.2. El control difuso de convencionalidad como garantía de respeto y protección de los derechos

Conforme fue razonado en la SCP 0032/2019 de 9 de julio, el control difuso de convencionalidad busca la materialización de los DD.HH. al momento de impartir justicia por los jueces o tribunales del ámbito nacional, de modo que, en un caso concreto, la autoridad competente debe interpretar la norma aplicable de acuerdo al “corpus iuris” de DD.HH. o, en su caso, inaplicar la disposición jurídica contraria a la misma.

Dicha obligación deriva de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la CADH, que prevé que los Estados miembros se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento internacional, a toda persona sujeta a su jurisdicción y que, si tal ejercicio no estuviese garantizado por disposiciones constitucionales o legislativas nacionales, los Estados están obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

En ese sentido, el control de convencionalidad busca que las autoridades precautelen –de la manera más favorable– la vigencia de los derechos fundamentales de todas las personas, no solo generando satisfacción y credibilidad en el actuar del Estado y la comunidad internacional, sino también, formulando, esclareciendo y difundiendo ideas y conductas que son de utilidad para la tutela de tales prerrogativas, más allá del ámbito meramente jurisdiccional. A ello obedecen los arts. 13.IV, 256.II y 410.II de la CPE, que establecen la interpretación de las normas constitucionales conforme a los Tratados internacionales sobre derechos humanos, los mismos que forman parte del bloque de constitucionalidad.

La mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional precisa dos tipos de control de convencionalidad; uno denominado concentrado, ejercido por los Organismos competentes de la comunidad internacional, encargados de garantizar el cumplimiento de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cuyo objeto es interpretar progresivamente el sentido y alcance de tales instrumentos para resolver contenciones acerca de si un Estado parte ha lesionado o hace caso omiso a los derechos humanos; y, el otro denominado control de convencionalidad difuso, que es realizado por las autoridades internas de cada Estado, en el ámbito de sus competencias, más allá del control de constitucionalidad, y consiste en el deber de realizar un examen de compatibilidad de las normas nacionales y el “corpus iuris” de derechos humanos.

El deber de ejercer el control de convencionalidad difuso en el Estado Plurinacional de Bolivia, surge de la obligación de dar cumplimiento de buena fe a los Tratados Internacionales de acuerdo al principio “pacta sunt servanda”, que se encuentra en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La declaratoria de obligatoriedad de la CADH, se da debido a que el Estado boliviano ratificó dicho instrumento internacional mediante la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, reconociendo la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conforme a lo establecido en el art. 45 de la CADH; y, disponiendo como obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por plazo indefinido, la jurisdicción y competencia de la Corte IDH, de acuerdo al art. 62 del mismo instrumento internacional. De esa manera, el Estado Plurinacional de Bolivia quedó vinculado a su contenido y por ende, a dar cabal cumplimiento de buena fe a sus postulados y los de otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Entre las características del control de convencionalidad, descritas por la SCP 0032/2019 de 9 de julio, se tienen “…las siguientes características: i) Consiste en un examen de compatibilidad de las normas internas con el “corpus iuris” de derechos humanos; ii) Es un control que a nivel interpretativo y de inaplicación al caso concreto, es aplicado de oficio por toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias, especialmente a los vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles; y, iii) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias al “corpus iuris” de derechos humanos, dependiendo de las facultades y atribuciones de la autoridad pública llamada a dar tal efecto.”

Lo señalado tiene absoluta relación con el principio de efecto útil de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, o vinculados con estos; ello en el marco de la responsabilidad internacional de los Estados por la expedición y aplicación de normativa interna violatoria de la CADH, fundados en los arts. 1 y 2 del mismo Tratado, y estableciendo la obligación de dictar –de buena fe– las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas por el Derecho Internacional de los  DD.HH.(principio de “effet utile”), con base en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (principio de “pacta sunt servanda”).

Al respecto, la Corte IDH emitió la Sentencia de 12 de agosto de 2008, dentro del Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, señalando que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes a saber: a) La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) La expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa y observancia de los DD.HH. a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad” según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales; de manera que, no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.

Entonces, el art. 2 de la CADH se refiere al compromiso u obligación de los Estados partes de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter (cualquier medida eficaz) que sean necesarias para dar efectividad a los derechos humanos, vinculando a todas las autoridades públicas dentro de sus competencias, pudiendo darse a través de interpretaciones conformes o la inaplicación de las disposiciones jurídicas internas cuando sean totalmente incompatibles.

Bajo esas consideraciones, corresponde al Estado boliviano velar por el efecto útil de la CADH, ya sea a través de medidas de carácter legislativo o cualquier otro mecanismo interno eficaz; de manera que, todo el aparato del poder público del Estado está obligado siempre a aplicar las normas de origen interno de forma tal que sean compatibles con sus obligaciones internacionales, dando efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente.

Al efecto señalado, y conforme fue precisado en la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, el primer paso es concretar el punto de partida para el análisis, identificando la norma interna que constituya el objeto del control de convencionalidad y procediendo a determinar los contenidos y alcances desarrollados en el “corpus iuris” de DD.HH. de todos los derechos involucrados, lo que constituirá aquel estándar o parámetro mínimo de contrastación, más allá de lo alegado por el o los accionantes, de esa forma se acotarán los elementos inmersos en el caso a estudio y se impedirá que se filtren cuestiones innecesarias, o bien, se dejen de contemplar tópicos de trascendencia.

El segundo paso consiste en contrastar la norma interna con aquel estándar o parámetro mínimo obtenido del “corpus iuris” de derechos humanos, a fin de dar cuenta de si existe concordancia o no, tratando de salvar la norma objeto de control de convencionalidad difuso a través de la interpretación, de lo cual se podrá arribar a tres posibles conclusiones: 1) La coexistencia armónica total entre la norma interna y el “corpus iuris” de derechos humanos; 2) La posibilidad de que la norma interna sea compleja y admita diferentes interpretaciones, debiendo aplicar el principio “pro homine” y elegir la interpretación más amplia y garante, ampliando lo favorable y restringiendo lo odioso; es decir, tratándose de restricción de derechos, es menester estar a la más limitada; y, 3) Percatarse que la norma interna se contrapone totalmente al “corpus iuris” de derechos humanos, no pudiendo ser salvada vía interpretación, debiendo ser dejada sin efectos generales mediante la declaración de aplicación preferente, siempre y cuando el parámetro convencional sea más favorable conforme al art. 256 de la CPE.

III.3. El método de la interpretación conforme a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política del Estado y los Tratados o Convenios Internacionales sobre DD.HH.

En la labor hermenéutica que desarrolla este Tribunal, se debe acudir a los métodos y pautas de interpretación que de mejor manera efectivicen el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; así fue razonado en la SCP 0850/2013 de 17 de junio, al referirse a los métodos expresos de interpretación establecido en la Ley Fundamental, sosteniendo luego que, de ninguna manera ello puede constituir una limitación para el uso de otros métodos interpretativos, como es el caso de la interpretación conforme a los Tratados Internacionales en materia de DD.HH., ratificados por el país, cuando éstos prevean normas más favorables, ello sobre la base de los arts. 13.IV, 256.II y 410.II de la CPE.

En ese sentido, la interpretación conforme debe ser entendida como aquella herramienta hermenéutica en virtud de la cual, el Juez debe interpretar las normas del ordenamiento jurídico de conformidad con los derechos fundamentales, lo que implica para el juez constitucional, verificar que el sentido y alcance asignado a la norma interpretada es acorde, está en línea y concuerda con los derechos fundamentales, entendiendo también como parte de estos, a los DD.HH. comprendidos en los instrumentos internacionales ratificados por el país, cuando estos comprendan derechos o alcances más favorables, conforme al art. 410.II de la Norma Suprema.

Francisco Fernández Segado, acerca del principio de interpretación conforme, señala que: “…antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en la vía interpretativa una concordancia de dicha ley con la Constitución. Y ello en tanto en cuanto la anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto administrativo, ya que crea por sí sola una gran inseguridad jurídica.

El legislador carece de la agilidad necesaria para cubrir de inmediato el hueco que deja la ley anulada y esa laguna genera una gran confusión jurídica. Este horror vacui explica el recurso a este principio…”.

La jurisprudencia constitucional, desde sus primeros años entendió que la interpretación de las normas debe apegarse en lo posible a lo previsto en la Constitución; así, la SC 0022/2002 de 6 de marzo, dentro del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, sostuvo el siguiente razonamiento: “Sobre el sentido y alcance de la norma prevista por la disposición legal analizada, corresponde realizar la interpretación conforme a la Constitución; en ese orden debe entenderse que la aplicación de las medidas referidas -secuestro de bienes, productos y medios- tiene un objetivo cautelar en el entendido que han servido como medios o instrumentos para la comisión del ilícito administrativo; empero no deberá ser entendido como una medida definitiva y de carácter sancionatorio, pues no podría tener ese alcance cuando se aplica en un primer momento del proceso administrativo sancionatorio, toda vez que la garantía del debido proceso consagrada en la Constitución importa la presunción de inocencia por el que nadie puede ser condenado a sufrir pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. De manera que la disposición legal analizada se considera compatible con la Constitución sólo en la línea de esta interpretación, es decir, que el secuestro será aplicado como una medida de custodia temporal de los bienes del infractor por la autoridad administrativa; así se determinará en la parte Resolutiva de esta Sentencia”.

Similar razonamiento fue expuesto en la SC 0079/2005 de 14 de octubre, dentro de un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, cuando se señaló que: “La disposición legal transcrita establece la sanción de ‘destitución inmediata’ cuando un notario de fe pública incumpla las obligaciones que el párrafo primero del referido artículo le encomienda. En este punto es imprescindible remarcar que la ‘inmediatez’ a que alude esta disposición puede ser interpretada en dos sentidos: una, en sentido que, en caso que el notario o la notaria de fe pública incurra en alguna de las faltas señaladas por el art. 282 de la LOJ, será inmediatamente destituido, sin proceso previo, lo que no guarda coherencia con la Constitución Política del Estado; y la otra, en una interpretación conforme a la Constitución Política del Estado, entender que la ‘inmediatez’ a que se refiere este articulado, no significa la exclusión del debido proceso al que deben ser sometidos dichos funcionarios, por cuanto será la sanción de destitución, adoptada en un debido proceso que arroje como resultado la responsabilidad del procesado en la actuación ilegal, la que se aplique y ejecute inmediatamente, una vez que esa decisión cobre ejecutoria de acuerdo a ley.

En ese sentido, se puede señalar que la interpretación conforme, constituye un método que acomoda las disposiciones normativas examinadas a la forma permitida y tolerable más aproximada que posibilite su pervivencia en el ordenamiento jurídico una vez contrastadas con la Norma Suprema y el bloque de constitucionalidad; actividad hermenéutica que no se limita a la sola interpretación de aquella disposición remitiéndose a lo que quiso decir el constituyente histórico, sino supone, la concreción de un nuevo razonamiento o regla interpretativa producto de una interpretación armonizante y resignificadora de la norma contenida en dicha disposición, que evite su declaratoria de inconstitucionalidad, a cambio de una nueva eficacia interpretativa vinculante; en otros términos, la interpretación conforme de las normas implica que, las disposiciones jurídicas deben interpretarse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado y los tratados o convenios internacionales sobre DD.HH. ratificados por el Estado.”

III.4. El principio de reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales. Test de proporcionalidad

El art. 109.II de la Constitución Política del Estado prevé el principio de reserva de ley, disponiendo que: “Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley”. En ese sentido, el art. 14.IV de la Ley Fundamental ratifica el principio de reserva de ley cuando estatuye: “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”.

En ese mismo sentido, el art. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), dispone que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”. Por su parte, el art. 30 de la CADH, establece lo siguiente: “Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”; normativa convencional que, conforme a lo dispuesto en el art. 410.II de la CPE, es parte del bloque de constitucionalidad.

Por su parte, la SC 0773/2005-R de 7 de julio, refiriéndose a los principios fundamentales de la Constitución Política del Estado, aunque en el marco de la Ley Fundamental abrogada, ha señalado lo siguiente: “Los principios fundamentales ocupan un lugar preponderante en nuestro ordenamiento constitucional…(). Estos principios hacen referencia a las normas que fundamentan todo el sistema constitucional y tienen por objeto determinar los rasgos esenciales del sistema político, la titularidad del poder, la modalidad de su ejercicio, así como su finalidad. Estos principios constituyen verdaderos mandatos jurídicos, dirigidos, en primer término, al legislador –y también al órgano ejecutivo, cuando asume su facultad reglamentaria–, para que sean tomados en cuenta en el proceso de creación de la normas, pues al ser éstos la base en la que se inspira el modelo de sociedad que la Constitución propugna, debe existir armonía entre la ley a crearse y los principios constitucionales. En segundo término, los principios, como mandatos jurídicos, también se dirigen a las autoridades judiciales o administrativas que aplican las normas jurídicas, en el entendido que, al ser jerárquicamente superiores, presiden la interpretación de todo el ordenamiento, e inclusive de la Constitución misma.

Las funciones anotadas coinciden con el carácter informador del ordenamiento jurídico, que tienen los principios; carácter que, de acuerdo a la doctrina, implica que estos son directrices para la elaboración de las leyes y para la labor interpretativa, además de ser un parámetro para determinar la inconstitucionalidad de normas, conforme lo anota el art. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), 'La Constitución se tendrá por infringida cuando el texto de una ley, decreto, resolución o actos emanados de autoridad pública o de persona particular, natural o jurídica, sus efectos o su interpretación en relación a un casa concreto, sean contrarios a las normas o principios de aquélla'.

Uno de los principios fundamentales, previsto en el art. 1.II de la Constitución, emerge del concepto de Estado de Derecho, que implica la existencia de un Estado caracterizado por la sujeción de los poderes públicos y los ciudadanos al ordenamiento jurídico, a la norma fundamental que expresa y garantiza valores considerados básicos para la convivencia social. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la SC 101/2004, de 14 de septiembre, señaló que la noción de Estado de Derecho '…responde a una determinada concepción filosófica del hombre y de la comunidad política -el Estado como ente racional al servicio del individuo- que se constituye en un sistema de vida en libertad, que se configura bajo la idea de: a) separación de los poderes estatales; b) sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes; c) sujeción de la administración a la ley y control judicial; d) reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos, libertades y garantías fundamentales…'.

Ahora bien, conforme lo ha determinado la SC 129/2004, de la noción antes descrita '…surge el principio de Estado de Derecho, que es un principio rector de la Ley Fundamental y, por tanto, de todo el ordenamiento jurídico, que impele tanto a gobernantes y gobernados a sujetar y subordinar sus actos, decisiones y resoluciones, a las normas previstas por la constitución y las leyes'.

Uno de los elementos que integran el contenido normativo del principio de 'Estado de Derecho', conforme se tiene expresado, es el sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes, y el reconocimiento y vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales y garantías constitucionales”.

En ese sentido, la indicada Sentencia Constitucional ha establecido que los principios fundamentales son las directrices o líneas rectoras que sostienen el orden constitucional.

Sobre el principio de reserva legal, el Tribunal Constitucional, en la Declaración Constitucional 06/2000 de 21 de diciembre, señaló lo siguiente: “Que, si bien es cierto que el Poder Legislativo tiene como una de sus atribuciones, conferidas por el art. 59-1ª de la Constitución, la de dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas, deberá ejercitar dicha atribución en el marco del Estado de Derecho y los principios así como los valores que él conlleva y que están recogidos por la Constitución Política del Estado. De manera que el acto legislativo deberá observar entre otros: el principio de la seguridad jurídica entendido éste como la 'condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de aplicación objetiva de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio', pues la seguridad jurídica es un requisito para la configuración del orden público dentro del Estado de Derecho; el principio de la reserva legal entendiéndose por éste la institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de Ley. Este principio, en materia de derechos fundamentales, constituye una garantía frente a posibles limitaciones arbitrarias de otros poderes públicos o de particulares, está instituido por el art. 7 primer párrafo de la Constitución, de manera que los derechos fundamentales consagrados por la Constitución sólo pueden ser desarrollados y regulados por Ley, a su vez dichas leyes se encuentran limitadas por la norma prevista por el art. 229 de la Constitución”.

Asimismo, la SC 004/2001 de 5 de enero, estableció lo siguiente: “Que los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en función al interés social. Es en ese orden que la Constitución ha establecido el mecanismo legal para la regulación y restricción de los derechos fundamentales.

(…)

Que el art. 7 de la Constitución Política del Estado ha establecido el principio de la reserva legal, por la que cualquier restricción a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sólo puede ser dispuesta mediante Ley de la República -disposición constitucional que es concordante con los arts. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos- no estándole permitido al Poder Ejecutivo establecer estas restricciones mediante un Decreto Supremo. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que, aún la ley, tiene sus limitaciones cuando se trata de restringir derechos fundamentales, pues no se puede afectar el núcleo esencial de un derecho de manera que altere el derecho como tal, así lo dispone el art. 229 de la Constitución Política del Estado.

(…)

Que en el caso de autos, se establece que las disposiciones legales impugnadas de inconstitucionales, disponen restricciones a los derechos fundamentales de los extranjeros como son la libertad de expresión y libre locomoción, consagrados en el art. 7 inc. b) y g) de la Constitución Política del Estado, teniendo su motivación en la preservación del orden público, el orden jurídico así como la seguridad del Estado; sin embargo, dado el principio de la reserva legal, dicha restricción no puede y no debe ser establecida mediante un Decreto Supremo sino a través de una Ley de la República”.

En ese marco, el principio de la reserva legal implica que los límites al ejercicio de los derechos fundamentales solo pueden ser establecidos mediante Ley en el sentido formal; es decir, que sólo el Órgano Legislativo tiene la potestad de establecer dichos límites, estando proscrita la potestad para el Órgano Ejecutivo vía reglamentación.

No obstante, si bien es posible la regulación de los derechos fundamentales a través de una ley, en aplicación del principio de reserva legal, empero, para lograr la validez de tal medida, esta debe responder al principio de proporcionalidad, sobre el cual, la SCP 0024/2018-S2 de 28 de febrero, señaló: “El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales; por lo cual, una disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocido en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, por cuanto el ejercicio de un derecho fundamental no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.

Lo anotado implica entonces, que la autoridad al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debería efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en estudiar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida”. Método que permite comprobar la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Complementando lo descrito, es importante considerar que ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones; sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: i) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma, es decir, ser admisible con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Constitución Política del Estado; ii) Ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, iii) Ser proporcional en sentido estricto, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la Ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

Sobre la base del citado razonamiento jurisprudencial, se debe determinar en cada caso, si la restricción regulatoria a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales; de igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Norma Suprema, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar de una sociedad democrática.

III.5. El derecho fundamental a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado en la Constitución Política del Estado y las Leyes. Su reconocimiento como Derecho Humano por la Asamblea General de las Naciones Unidas

El art. 33 de la Constitución Política del Estado reconoce el derecho fundamental al medio ambiente, cuando dispone: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”.

La importancia del señalado derecho resalta en la Ley Fundamental cuando se advierte su inclusión a lo largo de todo el texto constitucional, tanto en la parte dogmática como orgánica. En ese sentido, el art. 9 de la CPE, establece como uno de los fines y funciones esenciales del Estado: “Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras”. A su vez, el art. 30.II.10, señala como un derecho de los Pueblos y Naciones Indígena Originario Campesinos: “A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas”.

Por otra parte, el art. 80.I de la CPE, establece la conservación y protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para el vivir bien, como un componente de la educación, cuyo objetivo se declara, es la formación integral de las personas y el fortalecimiento de la conciencia social crítica en la vida y para la vida; de ahí que, la protección y defensa del medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos, se constituye en un deber de todo boliviano, conforme dispone el art. 108.16 de la misma Norma Suprema.

Coherente con las mencionadas disposiciones, el art. 34 de la Ley Fundamental, dispone que cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, se encuentra plenamente facultada para ejercitar las acciones constitucionales o legales en su defensa, sin perjuicio de la obligación que tienen las autoridades e instituciones públicas de actuar de oficio frente a cualquier atentado contra tal derecho. Es así que, el art. 135 de la CPE, reconoce a la acción popular como el mecanismo constitucional contra actos u omisiones de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados, entre otros, con el medio ambiente; activación que no tiene límite de tiempo, de modo que puede hacerse efectiva mientras subsista la vulneración o la amenaza a tal derecho y sin necesidad de agotar reclamos previos u otros recursos que puedan existir, conforme ordena el art. 136 del texto constitucional; y, sin desconocer tampoco los mecanismos previstos por la ley, como es el caso de demandas sobre actos que atenten contra la fauna, la flora, el agua y el medio ambiente, cuyo conocimiento corresponde a los Jueces Agroambientales, y en grado de casación al Tribunal Agroambiental (art. 189.1 de la CPE). 

Pero el medio ambiente no solo ocupa la parte dogmática de la Constitución Política del Estado; sino que, también fue incorporada en la estructura y funcionamiento del Estado; como ocurre en la negociación, suscripción y ratificación de Tratados Internacionales, en el marco del principio de seguridad y soberanía alimentaria para toda la población (art. 255.II.8 de la CPE); de la misma manera, su consideración como una competencia que abarca a todos los niveles del gobierno (arts. 298.I.20; 298.II.6; 299.II.1; 302.I.5; 304.II.4; y, 304.III.3, todos de la CPE).

Su regulación no queda allí, ya que también es parte de la Organización Económica del Estado, precisándose al respecto que todas las formas de organización económica reconocidas en la Ley Fundamental tienen la obligación de proteger el medio ambiente (art. 312.III de la CPE); obligación que también se encuentra reconocida en el 316.6 de la misma Norma Suprema, cuando se precisa la función del Estado en la economía; o cuando se reconoce su importancia en la industrialización de los recursos naturales (art. 319.I de la CPE); o en el turismo, como actividad económica estratégica a desarrollar de manera sustentable (art. 337.I de la CPE); precisándose que el desarrollo de tales actividades debe ser en observancia, cuidado y respeto del medio ambiente.

Es más, dentro de la Estructura y Organización Económica del Estado, el medio ambiente, junto a los recursos naturales, la tierra y el territorio, es parte de Título II, Tercera Parte de la CPE, estableciendo el art. 342 de la Constitución, en cuanto al Medio Ambiente, que es deber del Estado y de la población, conservar, proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad; así como, mantener el equilibrio del medio ambiente; reconociendo luego, el art. 343 de la misma Norma Suprema, el derecho de la población a participar en la gestión ambiental, además de, ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente; reservándose el Estado la regulación de la internación, producción, comercialización y empleo de técnicas, métodos, insumos y sustancias que afecten a la salud y al medio ambiente (art. 344.II de la CPE).

El art. 345 de la misma Ley Fundamental establece tres parámetros concretos sobre los cuales deben basarse las políticas de gestión ambiental: “1. La planificación y gestión participativas, con control social; 2. La aplicación de los sistemas de evaluación de impacto ambiental y el control de calidad ambiental, sin excepción y de manera transversal a toda actividad de producción de bienes y servicios que use, transforme o afecte a los recursos naturales y al medio ambiente; y, 3. La responsabilidad por ejecución de toda actividad que produzca daños medioambientales y su sanción civil, penal y administrativa por incumplimiento de las normas de protección del medio ambiente” (las negrillas son agregadas).

En cuanto a la mitigación de los efectos nocivos al medio ambiente y las actividades de impacto sobre el medio ambiente, el art. 347 de la Norma Suprema, dispone: “I. El Estado y la sociedad promoverán la mitigación de los efectos nocivos al medio ambiente, y de los pasivos ambientales que afectan al país. Se declara la responsabilidad por los daños ambientales históricos y la imprescriptibilidad de los delitos ambientales.

II. Quienes realicen actividades de impacto sobre el medio ambiente deberán, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecerán las medidas de seguridad necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales” (las negrillas nos corresponden).

Finalmente, el art. 391.I de la CPE, dispone como un mandato para el Estado, priorizar el desarrollo integral sustentable de la amazonia boliviana, a través de una administración integral, participativa, compartida y equitativa de la selva amazónica. Se establece que la administración estará orientada a la generación de empleo y a mejorar los ingresos para sus habitantes, en el marco de la protección y sustentabilidad del medio ambiente.

Como se observa, las disposiciones sobre el medio ambiente, incorporadas en la Constitución Política del Estado, hacen evidente su relevancia para efectos de garantizar que todas las personas, presentes y futuras, tengan acceso a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado; lineamiento que también fue asumido por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuando el 28 de julio de 2022, declaró que todas las personas del mundo tienen derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible.

Es pertinente señalar que el medio ambiente no conoce fronteras, de manera que, la contaminación que se produce en un país, se propaga a todo el mundo, como es el caso del Dióxido de Carbono, que se produce, sobre todo en los países industrializados, pero se propaga a todo el mundo, lo que repercute en el calentamiento global, y con ello, las alteraciones de las funciones y los ciclos de la naturaleza, con grave afectación sobre todo en los países en desarrollo. 

El derecho al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, de acuerdo a la normativa precisada anteriormente, posee una doble dimensión: Por una parte, se encuentra protegido como un bien jurídico fundamental, resaltando el papel indiscutible que el mismo tiene en el desarrollo normal y permanente de los individuos y las colectividades presentes y futuras, además de otros seres vivos, a través del aseguramiento de las condiciones óptimas del entorno y la naturaleza; y, de otro lado, la protección de este derecho humano constituye una garantía para la realización y vigencia de otros derechos fundamentales, atendiendo al principio de interdependencia; tomando en cuenta que, el ser humano se encuentra en una relación indisoluble y constante con su entorno y la naturaleza; por lo que, nuestra calidad de vida, presente y futura, nuestra salud e incluso nuestro patrimonio material y cultural, están vinculados con la biosfera; en este sentido, la vida, la salud, la autonomía y la inviolabilidad de la persona, así como la dignidad, dependen de su efectiva defensa, en otros términos, nuestra vida depende de la vida del planeta, sus recursos y sus especies.

En ese sentido, la Ley 071 de 21 de diciembre de 2010 –Ley de Derechos de la Madre Tierra–, concibe a la Madre Tierra como un sujeto colectivo de interés público, un sistema viviente dinámico, conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común, a quien el legislador ha reconocido determinados derechos, así como obligaciones y deberes del Estado y la sociedad para garantizar su respeto y protección.

El art. 7 de la citada Ley 071, precisa como derechos de la Madre Tierra:

“1.  A la vida: Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan, así como las capacidades y condiciones para su regeneración.

2. A la diversidad de la vida: Es el derecho a la preservación de la diferenciación y la variedad de los seres que componen la Madre Tierra, sin ser alterados genéticamente ni modificados en su estructura de manera artificial, de tal forma que amenace su existencia, funcionamiento y potencial futuro.

3. Al agua: Es el derecho a la preservación de la funcionalidad de los ciclos del agua, de su existencia en la cantidad y calidad necesarias para el sostenimiento de los sistemas de vida, y su protección frente a la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.

4. Al aire limpio: Es el derecho a la preservación de la calidad y composición del aire para el sostenimiento de los sistemas de vida y su protección frente a la contaminación, para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.

5. Al equilibro: Es el derecho al mantenimiento o restauración de la interrelación, interdependencia, complementariedad y funcionalidad de los componentes de la Madre Tierra, de forma equilibrada para la continuación de sus ciclos y la reproducción de sus procesos vitales.

6.  A la restauración: Es el derecho a la restauración oportuna y efectiva de los sistemas de vida afectados por las actividades humanas directa o indirectamente.

7. A vivir libre de contaminación: Es el derecho a la preservación de la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas”.

De la misma manera, los arts. 8 y 9 de la citada Ley, establecen obligaciones del Estado y las personas con relación al medio ambiente, destacándose para el primero: “El desarrollo de políticas para defender la Madre Tierra en el ámbito plurinacional e internacional de la sobreexplotación de sus componentes, de la mercantilización de los sistemas de vida o los procesos que los sustentan y de las causas estructurales del Cambio Climático Global y sus efectos; el desarrollo de políticas para asegurar la soberanía energética a largo plazo a partir del ahorro, el aumento de la eficiencia y la incorporación paulatina de fuentes alternativas limpias y renovables en la matriz energética; y, la demanda en el ámbito internacional del reconocimiento de la deuda ambiental a través de financiamiento y transferencia de tecnologías limpias, efectivas y compatibles con los derechos de la Madre Tierra, además de otros mecanismos”. En cuanto a las personas, se destaca el deber principal de defender y respetar los derechos de la Madre Tierra, además de promover la armonía en todos los ámbitos de su relacionamiento con el resto de las comunidades humanas y el resto de la naturaleza en los sistemas de vida.

Dicha norma igualmente reconoce determinados principios, destacándose entre ellos, vinculado al problema que nos ocupa, el principio de no mercantilización, según el cual, no pueden ser mercantilizados los sistemas de vida, ni los procesos que sustentan, ni formar parte del patrimonio privado de nadie. Los “sistemas de vida”, son definidos por el art. 4 de la Ley 071, como: “comunidades complejas y dinámicas de plantas, animales, micro organismos y otros seres y su entorno, donde interactúan comunidades humanas y el resto de la naturaleza como una unidad funcional, bajo la influencia de factores climáticos, fisiográficos y geológicos, así como de las prácticas productivas, y la diversidad cultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas”. En tanto que, un “proceso natural” es definido por el art. 5.9 de la Ley 300, como “…un proceso que existe en la naturaleza o es producido por ‘la acción de las fuerzas naturales’, pero no así por la acción o intervención de los seres humanos.

En ese mismo sentido, el art. 4.2 de la Ley 300, establece también como uno de sus principios, la no Mercantilización de las Funciones Ambientales de la Madre Tierra, lo que significa que las funciones ambientales y procesos naturales de los componentes y sistemas de vida de la Madre Tierra, no son considerados como mercancías sino como dones de la sagrada Madre Tierra. Por funciones ambientales debe entenderse, según lo señalado en la misma Ley anotada (art. 5.8) “…el resultado de las interacciones entre las especies de flora y fauna de los ecosistemas, de la dinámica propia de los mismos, del espacio o ambiente físico (o abiótico) y de la energía solar. Son ejemplos de las funciones ambientales los siguientes: el ciclo hidrológico, los ciclos de nutrientes, la retención de sedimentos, la polinización (provisión de polinizadores para reproducción de poblaciones de plantas y dispersión de semillas), la filtración, purificación y desintoxicación (aire, agua y suelo), el control biológico (regulación de la dinámica de poblaciones, control de plagas y enfermedades), el reciclado de nutrientes (fijación de nitrógeno, fósforo, potasio), la formación de suelos (meteorización de rocas y acumulación de materia orgánica), la regulación de gases con efecto invernadero (reducción de emisiones de carbono, captación o fijación de carbono), la provisión de belleza escénica o paisajística (paisaje)”.

En ese sentido, el derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, permite a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente; por ello, el Estado y las personas, así como todas las formas de organización económica reconocidas en la Constitución Política del Estado, tienen la obligación de protegerlo, aprovechando de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad; empero, manteniendo su equilibrio en esta tarea, el Estado y la sociedad deben promover la mitigación de los efectos nocivos de los pasivos ambientales que afectan al medio ambiente; en ese propósito, quienes realicen actividades de impacto sobre el mismo, deben, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, aplicando las medidas de seguridad necesarias para neutralizar dichos efectos.

A dicho efecto, la Ley 071, que tiene por objeto reconocer los derechos de la Madre Tierra, así como las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizar su respeto, establece que el Estado debe desarrollar políticas públicas y acciones sistemáticas de prevención, alerta temprana, protección y precaución, para evitar que las actividades humanas conduzcan a la extinción de poblaciones de seres, la alteración de los ciclos y procesos que garantizan la vida o la destrucción de sistemas de vida, demandando en el ámbito internacional el reconocimiento de la deuda ambiental a través de financiamiento y transferencia de tecnologías limpias, efectivas y compatibles con los citados derechos, “además de otros mecanismos”.

Asimismo, la Ley 300, tiene como objeto, el de establecer la visión y los fundamentos del desarrollo integral en armonía y equilibrio medioambiental garantizando la continuidad de la capacidad de regeneración de los componentes y sistemas de vida, recuperando y fortaleciendo los saberes locales y conocimientos ancestrales, en el marco de la complementariedad de derechos, obligaciones y deberes; y, los objetivos del desarrollo integral, las bases para la planificación, gestión pública e inversiones y el marco institucional estratégico para su implementación.

III.6.  Instrumentos internacionales sobre el medio ambiente. El cambio climático y la protección de la capa de ozono

Como se señaló en la Declaración de Estocolmo, el hombre es a la vez obra y artífice del medio ambiente que lo rodea, el que le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. Es así que, fruto de la evolución de la raza humana se ha llegado a una etapa en que, debido a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escalada sin precedentes, todo cuanto lo rodea; sin embargo, el medio ambiente en el que vive es esencial para su bienestar y para el goce de los derechos fundamentales de las generaciones presentes y futuras.

En ese sentido, al ser la capa de ozono una capa natural de gas que rodea al planeta tierra, que impide que los rayos solares y ultravioleta lleguen a los seres vivos, protegiendo así a las células vivas y su material genético, es vital cuidar este escudo natural de la humanidad; sin embargo, la inquietud por la regulación del medio ambiente desde el ámbito internacional no se manifestó sino hasta los años setenta, aun ello, la sostenibilidad ambiental es hoy uno de los problemas de actualidad más urgentes en el mundo, pues los cambios climáticos que se hicieron notoriamente perceptibles en las última décadas, estimularon a diversos organismos internacionales a la regulación de la cuestión ambiental, emitiéndose diversos acuerdos e instrumentos normativos con esa finalidad, como se precisa a continuación.

La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, de 16 de junio de 1972, estableció los primeros cimientos para la protección del medio ambiente, cuya discusión se centró en las necesidades sociales y culturales de planificar la protección ambiental; los recursos naturales; y, los medios a emplear internacionalmente para luchar contra la contaminación. Esta Declaración resaltó el protagonismo que tiene el ser humano en el planeta, precisó los problemas ambientales causados por la actividad humana y resaltó la responsabilidad en la que incurren los Estados por los perjuicios que afectan al medio ambiente; también hizo hincapié en la importancia de la cooperación y la utilización de los avances tecnológicos para poder tomar las medidas necesarias en aras de la protección y conservación del medio ambiente, en beneficio de las generaciones presentes y futuras. Dicho documento contiene, entre otros aspectos, declaración de principios, planes de acciones y recomendaciones, destacándose como primer principio, “el derecho fundamental que tiene el hombre a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras”.

Conforme se señaló, el citado instrumento identificó principios ecológicos en referencia a la tierra y sus recursos, a la importancia de planificar su explotación y a la prohibición del vertimiento de sustancias toxicas, enfocado al cuidado del medio ambiente. A los efectos de la presente Resolución Constitucional, se hace referencia al Principio seis, que establece la necesidad de liberar al hombre y su entorno de los efectos nocivos de las armas nucleares o cualquier otro medio de destrucción masiva, cuyo texto refiere: “PRINCIPIO 6. Debe ponerse fin a la descarga de sustancias tóxicas o de otras materias a la liberación de calor, en cantidades o concentraciones tales que el medio ambiente no puede neutralizarlas, para que no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas. Debe apoyarse la justa lucha de los pueblos de todos los países contra la contaminación” (el subrayado nos corresponde).

Así también, la Carta Mundial de la Naturaleza, de 28 de octubre de 1982, es otra declaración internacional que contiene un compromiso suscrito por la naciones modernas para preservar el planeta y en la cual se plasman principios, propuestas y aspiraciones para llegar, en el siglo XXI, a una sociedad mundial que sea justa, pacífica, sostenible y solidaria; dicho documento contiene una enunciación global y puntual acerca de los problemas que enfrenta el planeta tierra, así como opciones de cambio y objetivos comunes para intentar combatirlos.

Dicho instrumento precisa como principios generales, los siguientes: Respetar a la biodiversidad y sus procesos esenciales; no amenazar la viabilidad genética de la tierra y salvaguardar los hábitats para proteger a las especies silvestres y domesticadas; conceder protección especial a los hábitats de especies en peligro de extinción, tanto en la tierra como en el mar; administrar de forma eficiente los recursos naturales, sin poner en peligro los ecosistemas; proteger a la naturaleza en conflictos armados u otros actos de hostilidad.

En cuanto a las funciones, dicha Carta internacional menciona que se deben utilizar de manera adecuada los recursos naturales, evitando el desperdicio, así como técnicas con bajo impacto ambiental y otros efectos perjudiciales; se debe evitar la descarga de contaminantes en sistemas naturales; y deben estar exentas de efectos secundarios perjudiciales para la naturaleza, las medidas dirigidas a prevenir, controlar o limitar los desastres naturales, plagas y enfermedades.

La Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y el Informe Bruntdland; se debe tomar en cuenta que, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo fue constituido como un organismo independiente en el año 1984, a través de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Comisión que luego de su primera reunión publicó el informe, “Nuestro Futuro Común”, el cual marcó un momento histórico al introducir el concepto de desarrollo sostenible. Esta perspectiva que proponía un desarrollo que atienda las necesidades actuales sin comprometer las de las futuras generaciones. Abordando temas económicos, medioambientales y sociales, el informe definió principios legales de protección ambiental y promovió la cooperación global en el uso de recursos naturales. También exploró la relación entre igualdad social, crecimiento económico y sostenibilidad, entre otros.

Dicho Informe, al abordar las Preocupaciones Comunes de los países del mundo, refiriéndose a los síntomas y las causas, estableció que: “24. El ‘efecto de invernadero’, que es una de las amenazas a los sistemas que sostienen la vida, se origina directamente en el aumento del uso de los recursos. Los combustibles fósiles que se queman, los bosques que se talan y arden, despiden dióxido carbono (Ca). La acumulación en la atmósfera de ciertos otros gases retiene la radiación solar de la superficie de la Tierra, y producen un recalentamiento global. Se predice que esto podrá causar la elevación de nivel del mar durante los próximos 45 años, lo bastante como para inundar muchas ciudades que están a bajos niveles cerca de las costas y de las riberas de los deltas de los ríos. También podría trastocar la producción agrícola y los sistemas de comercio, a nivel nacional e internacional.

25. Otras amenazas provienen del agotamiento de la capa atmosférica de ozono por gases que se desprenden durante la producción de caucho espumoso y la utilización de refrigerantes y aerosoles. Una pérdida considerable de este ozono podría tener efectos catastróficos sobre la salud de los seres humanos y del ganado y de algunas formas de vida en la base de la cadena alimenticia marina. El descubrimiento en 1986, de un agujero en la capa de ozono supra yacente a la Antártida indica la posibilidad de un agotamiento más rápido de lo que se había sospechado anteriormente.

26. Diversos contaminantes del aire están matando árboles y lagos, dañando edificios y tesoros culturales, a veces cerca de los puntos de emisión y otras a miles de millas de distancia. La acidificación del medio ambiente amenaza grandes superficies de Europa y de América del Norte. Corrientemente, Europa Central está recibiendo anualmente, más de un gramo de azufre por metro cuadrado de terreno. La pérdida de bosques sin duda alguna, traerá consigo-erosión, aluviones, inundaciones y cambios locales de clima. Los daños causados por la contaminación del aire también son evidentes en algunos países en desarrollo de reciente industrialización.

27. Los métodos actuales para deshacerse de los desechos tóxicos, como los producidos por la industria química, suponen riesgos inaceptables. Los desechos radioactivos de la industria nuclear continúan siendo peligrosos durante siglos. Muchas de las personas que soportan estos riesgos, no se benefician de ninguna manera con las actividades que producen los desechos” (el subrayado nos pertenece).

El Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, de 22 de marzo de 1985, viene a ser la primera manifestación de una aproximación jurídico internacional a los problemas del medio ambiente para la protección de la capa de ozono, cuya adhesión del Estado boliviano fue aprobada mediante Ley 1584 de 3 de octubre de 1994. Dicho instrumento establece obligaciones generales relativas a las políticas nacionales de control de las emanaciones tóxicas y al desarrollo de la cooperación a fin de mejorar el conocimiento de los efectos de un cierto número de emisiones gaseosas que destruyen la capa de ozono.

El art. 2 del citado Convenio, establece como obligación general de los países miembros, entre otras, tomar las medidas apropiadas, de conformidad con las disposiciones del Convenio y de los protocolos en vigor en que sean parte los Estados, para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos adversos resultantes o que puedan resultar de las actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono. A dicho fin, de conformidad con los medios que dispongan y en la medida de sus posibilidades, deben adoptar las medidas legislativas o administrativas adecuadas y cooperar en la coordinación de las políticas apropiadas para controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo su jurisdicción o control en el caso de que se compruebe que estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos como resultado de la modificación o probable modificación de la capa de ozono; además de cooperar en la formulación de medidas, procedimientos y normas convenidos para la aplicación del Convenio, con miras a la adopción de protocolos y anexos; así como cooperar con los órganos internacionales competentes para la aplicación efectiva del Convenio y de los protocolos en que sean parte.

En ese sentido, el Protocolo de Montreal, relativo a las sustancias que agotan el ozono, de septiembre de 1987, como una primera medida específica para proteger la capa de ozono, establece el listado de sustancias que agotan dicha capa, para luego enfocar su protección mediante la reducción de la producción y consumo de sustancias que se sabe que son perjudiciales para el medio ambiente, contribuyendo de esa manera a la reducción de la capa de ozono, además de la adopción de medidas necesarias para el manejo, y, finalmente, la eliminación parcial de estas sustancias.

A dicho documento se suman también, la enmienda de Londres de 1990, la enmienda de Copenhague de 1992, la enmienda de Montreal, de septiembre de 1997, la enmienda de Beijing, adoptada el 3 de diciembre de 1999 y la enmienda Kigali, de 2016, por los cuales se incluyen en la lista de sustancias controladas y perjudiciales para la capa de ozono, otras adicionales. Uno de los hechos más importantes de la reunión de Londres fue la creación de un mecanismo financiero, Decisión II/8, con el fin de proporcionar cooperación financiera y técnica, incluida la transferencia de tecnología a los países en desarrollo, con el fin de que éstos pudieran cumplir con el Protocolo.

Los citados documentos internacionales relievan la obligación de tomar las medidas adecuadas para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos nocivos que se derivan o pueden derivarse de actividades humanas que modifican o pueden modificar la capa de ozono, reconociendo que la emisión en todo el mundo, de ciertas sustancias, puede agotar considerablemente y modificar la misma en una forma que podría tener repercusiones nocivas sobre la salud y el medio ambiente.

La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992, en vigor desde el 21 de marzo de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1576 de 25 de julio de 1994, establece como objetivo, lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. La Convención establece un marco general para los esfuerzos intergubernamentales para hacer frente los desafíos provocados por el cambio climático.

El art. 3 de dicho instrumento internacional establece, entre otros principios: “3. Las partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas.

4. Las Partes tienen derecho al desarrollo sostenible y deberían promoverlo. Las políticas y medidas para proteger el sistema climático contra el cambio inducido por el ser humano deberían ser apropiadas para las condiciones específicas de cada una de las Partes y estar integradas en los programas nacionales de desarrollo, tomando en cuenta que el crecimiento económico es esencial para la adopción de medidas encaminadas a hacer frente al cambio climático.

5. Las Partes deberían cooperar en la promoción de un sistema económico internacional abierto y propicio que condujera al crecimiento económico y desarrollo sostenibles de todas las Partes, particularmente de las Partes que son países en desarrollo, permitiéndoles de ese modo hacer frente en mejor forma a los problemas del cambio climático. Las medidas adoptadas para combatir el cambio climático, incluidas las unilaterales, no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción encubierta al comercio internacional” (el subrayado es agregado).

La Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro, de junio de 1992, reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, proclamó veintisiete principios internacionales con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas, procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, pero además, reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la tierra como hogar del ser humano.

El Protocolo de Kyoto, adoptado en 1997, luego de varios años de negociaciones en la plenaria de las Naciones Unidas, aprobado y ratificado por Bolivia mediante Ley 1988 de 22 de julio de 1999, establece por otra parte un conjunto de obligaciones sobre la eliminación y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (expresadas en términos de carbono equivalente).

El citado instrumento internacional, reafirmando los compromisos ya estipulados en el artículo 4 de la Convención Marco de Las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, reafirma la obligación de aplicación y/o elaboración de políticas y medidas, de conformidad con las circunstancias nacionales de los Estados Parte, sobre la limitación y reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, entre ellas, la aplicación de instrumentos de mercado, con ello, la creación del mercado del carbono, con el fin de lograr la reducción de emisiones al menor costo. Así, el artículo 2.1.v), establece como una política y medida a dicho efecto: “la reducción progresiva o eliminación gradual de las deficiencias del mercado, los incentivos fiscales, las exenciones tributarias y arancelarias y las subvenciones que sean contrarios al objetivo de la Convención en todos los sectores emisores de gases de efecto invernadero y aplicación de instrumentos de mercado” (el subrayado es agregado).

Lo que caracteriza al Protocolo de Kyoto con respecto a otros convenios, es la articulación de mecanismos de mercado a través de los cuales se premia a los países que lleven adelante políticas de reducción de emisiones y se castiga a los países menos interesados con el costo global de la reconversión hacia tecnologías limpias de los procesos económicos y productivos. El citado Protocolo también contempla la posibilidad de que grupos regionales asuman sus obligaciones en conjunto; sin embargo, de no alcanzarse la meta global (la suma de las obligaciones de los miembros), se sancionará al país que individualmente no haya cumplido con sus compromisos.

El detalle de la reducción de emisiones por país se precisa en el Anexo I de la Convención Marco de Cambio Climático. Si las emisiones de una parte (del Anexo I) durante un período son inferiores a la cantidad atribuida a ella en virtud del Protocolo de Kyoto, la diferencia se agregará (siempre que la parte lo pida) a la cantidad que se atribuya a esa Parte para futuros períodos de compromiso. Toda parte incluida en el Anexo I podrá transferir a cualquiera otra de esas partes o adquirir de ella, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones de dióxido de carbono equivalente o incrementar la absorción antropógena por los sumideros de los bosques, reservas naturales, etc., en cualquier sector de la economía.

El Protocolo además obliga a todas las partes, teniendo en cuenta sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y las prioridades, objetivos y circunstancias concretos de su desarrollo nacional y regional, a formular programas nacionales y regionales para mejorar la calidad de los factores de emisión, y a formular, aplicar, publicar y actualizar programas nacionales y regionales que contengan medidas para mitigar el cambio climático y medidas para facilitar una adaptación adecuada al cambio climático. Estos programas guardan relación con los sectores de la energía, el transporte, la industria, la agricultura, la silvicultura y la gestión de los desechos.

Exige a las partes que son países desarrollados y las demás partes desarrolladas, incluidas en el Anexo II de la Convención, a brindar recursos financieros adicionales para hacer frente a los gastos en que incurran las Partes que son países en desarrollo para cumplir con sus compromisos.

La introducción de mecanismos de mercado en la regulación de emisiones realizada por el Protocolo perfila entonces un sistema con el que se intenta que la realización de proyectos de limitación de emisiones se regule por la oferta y demanda. Entre las medidas se destaca la posibilidad que tienen los países obligados a reducir sus emisiones, de intercambiar sus excedentes de emisiones entre sí, bajo la hipótesis de que su efecto en la atmósfera es similar por el principio de la dispersión. De este modo, se premia a los países que realicen mayores esfuerzos dándoles la posibilidad de vender ese extra y se los estimula a continuar con sus esfuerzos, aunque hayan alcanzado las reducciones comprometidas.

Los países del Anexo I, que no hayan llegado a reducir sus emisiones en los niveles estipulados deberán transferir recursos a los países cumplidores para adquirir sus faltantes; además, estarán motivados a reorganizar esfuerzos porque de lo contrario podrán provocar un desequilibrio en sus cuentas externas en un nivel que se supone creciente, en la medida que los futuros períodos de compromiso vayan exigiendo mayores reducciones, tanto globales como por países.

Estos mecanismos, sin embargo, no se limitan al comercio de emisiones entre países desarrollados, también se prevén medidas de flexibilidad que permiten impulsar la reconversión en conjunto entre países del Anexo I. Esta medida, prevista en el artículo 6 del Protocolo, consiste en que los países del Anexo I pueden transferir a cualquiera de las partes del mismo grupo, o adquirir de ellas, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones antropógenas por las fuentes o incrementar la absorción antropógena por los sumideros de los gases de efecto invernadero en cualquier sector de la economía, siempre que: El proyecto sea aprobado por las partes participantes (los Estados); sean adicionales, es decir, deben reducir emisiones por las fuentes de emisión o aumentar la absorción por los sumideros por encima a cualquier otra reducción u otro incremento que se produciría de no realizarse el proyecto; que las Partes hayan cumplido con las obligaciones de planificación nacional e información de reservas que establecen los artículos 5 y 7 del Protocolo; y, que las medidas se sumen a las realizadas por los países para cumplir con sus compromisos. No deben reemplazar el esfuerzo nacional.

Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo Sudáfrica,  en agosto y septiembre de 2002, en esta cumbre los países buscan la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer los pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible económico, desarrollo social y protección ambiental en los planos local, nacional, regional y mundial; es decir, busca que los países se desarrollen económica e industrialmente, pero siempre aplicando y promoviendo políticas medio ambientales para satisfacción de toda la humanidad. La Declaración emanada de esta cumbre reafirma los compromisos de la Conferencia de Río de Janeiro, reconoce los retos que se enfrentan actualmente y establece compromisos futuros, entre ellos, el establecimiento de marcos legales y regulatorios, tanto en países proveedores como receptores, a fin de hacer expedita la transferencia de tecnologías amigables al ambiente de una manera eficiente, así como el establecimiento y apoyo de áreas de conservación nacionales y transfronterizas para promover la conservación de ecosistemas conforme al enfoque ecosistémico.

El Acuerdo de París de la Convención Marco sobre el Cambio Climático, celebrado en Paris, el 2015 (COP 21), ratificado por Bolivia mediante Ley 835 de 17 de septiembre de 2016, concluyó con la adopción de la Decisión y del Acuerdo de Paris, que pretende mantener el aumento de la temperatura global muy por debajo de los 2ºC, aumentando la capacidad de adaptación a los efectos adversos del cambio climático y promoviendo la resiliencia al clima y un desarrollo con bajas emisiones de carbono.

Para lograr las metas acordadas, el Acuerdo de Paris establece un marco de transparencia reforzado que tiene como fin el fomentar la confianza mutua y promover la aplicación efectiva del Acuerdo, aumentando la claridad y facilitando el seguimiento de los progresos realizados. Por primera vez, compromete a todos los países a preparar, comunicar y mantener sus contribuciones determinadas a nivel nacional o planes de lucha contra el cambio climático que deben incluir compromisos de reducción de emisiones. Todos los países se comprometen, además, a poner en marcha medidas domésticas para alcanzar estos objetivos.

Dicho Acuerdo crea un mecanismo de ambición por el que, cada cinco años se debe hacer un balance global para evaluar el progreso colectivo hacia los objetivos del Acuerdo e identificar la manera de incentivar una mayor ambición climática. Se establece un objetivo global para aumentar la capacidad de adaptación y reducir la vulnerabilidad frente a los impactos del cambio climático de todos los países. Se reconoce la necesidad de evitar, minimizar y hacer frente a las pérdidas y daños asociadas al cambio climático.

La provisión de apoyo tecnológico, financiero y de capacitación a países en desarrollo constituye un aspecto fundamental para que todos los países puedan promover un futuro limpio y resiliente, realizando acciones ambiciosas en adaptación y mitigación.

III.7. Los mercados de carbono como estrategia para reducir la emisión de gases de efecto invernadero, consiguientemente, la protección del medio ambiente

Tomando en cuenta que el cambio climático es consecuencia de la emisión de gases de efecto invernadero (GEI) que se originan en diversas actividades antropogénicas, principalmente derivadas de la actividad industrial, de la quema de combustibles fósiles, del cambio de uso de suelo, de las actividades agrícolas y ganaderas y de los desechos, los países integrantes de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) han suscrito el Protocolo de Kyoto, el mismo que incorpora como uno de los mecanismos de lucha contra el cambio climático y de protección al medio ambiente los llamados bonos de carbono.

Desde los años setenta, el calentamiento global y la destrucción de la capa de ozono fueron marcando la agenda internacional para un debate público y el programa político de los países del mundo con miras a implementar posibles estrategias de respuesta para retrasar, limitar o paliar el impacto del cambio climático, al constituirse éste un problema global de carácter singular que requería a su vez una respuesta también global. En ese sentido se tiene como uno de los primeros instrumentos, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de junio de 1972, celebrada en Estocolmo, Suecia, también conocida como “primera Cumbre para la Tierra”, la misma que fue la primera conferencia de la ONU en la que se adoptó una declaración que enunciaba los principios para la conservación y mejora del medio humano y un plan de acción que contenía recomendaciones para la acción medioambiental internacional.

Al citado instrumento fueron sucediendo otros eventos vinculados a la misma temática, muchos de ellos en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, todos enfocados en la protección del clima mundial para las generaciones presentes y futuras; así se tiene a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Cumbre para la Tierra, celebrada en Rio de Janeiro Brasil, en junio de 1992; oportunidad en que se estableció un nuevo marco para los acuerdos internacionales con el objetivo de proteger la integridad del medio ambiente a nivel mundial en su Declaración de Río y el Programa 21, que ponían de manifiesto un consenso mundial sobre cooperación en materia de desarrollo y medio ambiente. El Capítulo 9 del Programa 21 trataba sobre la protección de la atmósfera y establecía el vínculo entre ciencia, desarrollo sostenible, desarrollo y consumo energético, transportes, desarrollo industrial, destrucción del ozono estratosférico y contaminación atmosférica transfronteriza.

El acontecimiento más importante de la Conferencia fue la apertura para la firma de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), la misma que establecía como la acción más relevante, la estabilización de las concentraciones atmosféricas de “gases de efecto invernadero” a un nivel que evitara una interferencia antropógena peligrosa con el sistema climático. Dicha Convención entró en vigor en 1994 y en marzo de 1995 la primera Conferencia de las Partes adoptó el Mandato de Berlín, emprendiéndose así las conversaciones sobre un protocolo o algún otro instrumento jurídico que incluyera compromisos más firmes por parte de los países desarrollados y en transición.

Es así que, la piedra angular de la acción sobre cambio climático, en virtud de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, resultó ser la adopción del Protocolo de Kyoto en Japón, en diciembre de 1997, que constituye la acción más influyente en materia de cambio climático que se haya emprendido. El Protocolo, cuya apertura para la firma se produjo en marzo de 1998, entró en vigor el 16 de febrero de 2005; Bolivia aprobó y ratificó dicho Protocolo, mediante Ley 1988 de 22 de julio de 1999. El Protocolo obliga a las naciones desarrolladas a reducir sus emisiones colectivas de gases de efecto invernadero en un 5,2 % (con respecto a los niveles de 1990) para finales del primer periodo de compromiso (2008-2012).

Por otra parte, producto de la 18ª Conferencia de las Partes, celebrada en Doha, Qatar, en 2012, se aprobó la Enmienda de Doha, sobre una enmienda al Protocolo de Kyoto, que establece un segundo periodo de compromiso (2013–2020), añade nuevas sustancias a la lista de los gases de efecto invernadero y facilita el fortalecimiento unilateral de los compromisos de cada una de las partes. Dicha Enmienda entró en vigor el 31 de diciembre de 2020, tras su aceptación por el mínimo obligatorio de al menos 144 estados, aunque el segundo período de compromiso finalizó el mismo día.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP21), celebrada en París el 12 de diciembre de 2015, culminó con el  Acuerdo de París, en el que se establecieron objetivos a largo plazo como guía para todas las naciones, tales como: a) Reducir sustancialmente las emisiones de gases de efecto invernadero para limitar el aumento de la temperatura global en este siglo a 2°C y esforzarse para limitar este aumento a incluso más de tan solo el 1,5°; b) Revisar los compromisos de los países cada cinco años; y, c) Ofrecer financiación a los países en desarrollo para que puedan mitigar el cambio climático, fortalecer la resiliencia y mejorar su capacidad de adaptación a los impactos del cambio climático.

El Acuerdo es un tratado internacional legalmente vinculante y entró en vigor el 4 de noviembre de 2016, e incluye compromisos de todos los países para reducir sus emisiones y colaborar juntos a fin de adaptarse a los impactos del cambio climático, así como llamamientos a estos países para que aumenten sus compromisos con el tiempo. El Acuerdo proporciona a los países desarrollados una ruta para que ayuden a las naciones en desarrollo a mitigar y adaptarse al cambio climático, creando un marco para un control y una información transparentes sobre los objetivos climáticos de estos países.

El Acuerdo de París proporciona un marco duradero con el afán de dirigir el esfuerzo global durante las próximas décadas. Señala el comienzo de un cambio hacia un mundo con emisiones cero neto. La puesta en práctica del Acuerdo también es esencial para lograr los objetivos de Desarrollo Sostenible, ya que ofrece una hoja de ruta para las medidas climáticas que reducirán las emisiones y aumentarán la resiliencia al clima.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP26) celebrada en Glasgow, Reino Unido del 31 de octubre al 12 de octubre de 2021, precisó que la reducción de las emisiones globales de gases de efecto invernadero sigue muy por debajo de lo necesario para preservar un clima habitable, y estableció que el apoyo a los países más vulnerables afectados por los efectos del cambio climático continúa siendo insuficiente. No obstante, la COP26 proporciona nuevos cimientos para afianzar la implementación del Pacto de París mediante acciones que permitan al mundo encaminarse hacia un futuro más sostenible y con bajas emisiones de carbono.

Entre otros acuerdos, se encuentran el reconocimiento de la emergencia, reafirmándose limitar el incremento de la temperatura media mundial a 2°C por encima del nivel preindustrial y esforzarse por no superar 1,5°C; igualmente, completar las normas de aplicación del Acuerdo de París, llegando a un acuerdo sobre las cuestiones pendientes en lo que respecta a las normas de aplicación del Acuerdo de París, los detalles operativos para la implementación práctica del mismo.

Entre ellas se incluyen las normas relacionadas con los mercados del carbono, que permiten a los países con dificultades para alcanzar sus objetivos de emisiones, comprar reducciones de otros estados que ya han superado sus propios objetivos. También se llevaron a término negociaciones sobre un marco de transparencia reforzado, donde se estipulan plazos comunes y formatos acordados para que los países informen periódicamente sobre sus avances, con el objetivo de fomentar la confianza en que todos los países contribuyen al esfuerzo mundial.

Uno de los acuerdos posteriores a la COP26 fue que los gobiernos de todo el mundo deben recortar casi a la mitad las emisiones globales de dióxido de carbono y lograr el cero neto. Pero también se establecieron nuevas reglas para responsabilizar a los países que lo consigan o no. Una de las estrategias para reducir las emisiones globales ha sido la compra e intercambio de bonos de carbono.

La introducción de bonos de carbono fue ratificada en el Protocolo de Kyoto y mediante el Acuerdo de París se validó la aplicación de tales bonos como una forma de compensación a las empresas contaminantes. Ahora bien, un crédito de carbono es un permiso que permite a la empresa que lo posee emitir una cierta cantidad de dióxido de carbono u otros gases de efecto invernadero. Un crédito permite la emisión de una masa equivalente a una tonelada de dióxido de carbono.

Los bonos de carbono son entonces un mecanismo internacional de descontaminación para reducir las emisiones contaminantes al medio ambiente. Existen dos tipos de bonos o créditos de carbono: 1) Reducción voluntaria de emisiones (VER) o compensación de carbono que se intercambia en el mercado de venta libre o voluntario por créditos; y, 2) Reducción certificada de emisiones (CER): Unidades de emisión (o créditos) creadas a través de un marco regulatorio con el propósito de compensar las emisiones de un proyecto. La principal diferencia entre los dos es que existe un organismo certificador externo que regula el CER en lugar del VER.

Los bonos de carbono tienen por objetivo incentivar a las empresas privadas para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Así, las empresas que logren reducir las emisiones de gases de efecto invernadero pueden ganar dinero ahorrando y revendiendo algunos de sus derechos de emisión. Mientras que las empresas que excedan límites de carbono permitido serán multadas. Son los gobiernos o las autoridades reguladoras las que establecen límites a las emisiones contaminantes.

Los precios de los créditos son impulsados principalmente por la oferta y la demanda en los mercados. Debido a las diferencias en la oferta y la demanda en diferentes países, los precios de los créditos fluctúan. La intención es reducir el número de créditos a lo largo del tiempo, incentivando así a las empresas a encontrar formas innovadoras de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

En otros términos, los bonos de carbono constituyen uno de los mecanismos previstos en el Acuerdo de Paris, para disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero, hasta dejarlas lo más cerca posible a las emisiones nulas, con el objeto de evitar los efectos del cambio climático.

III.8. El derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita

El art. 46 de la CPE, dispone que: "I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas. III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución".

El derecho a ejercer el comercio se halla reconocido en el art. 47.I de la CPE, que señala: “Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo”.

El derecho a dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier otra actividad económicamente lícita, tiene su origen en el derecho al trabajo, por cuanto cualquier persona podrá ejercer la actividad comercial que vea por beneficioso a sus intereses personales, con la única salvedad de no afectar el bien común, respetando en todos los casos los valores y principios previstos en la Constitución Política del Estado, garantizando de esta manera su subsistencia y la de su familia.

En relación a este derecho, la SC 0326/2010-R de 15 de junio, razonó que: “…el ejercicio del comercio es una manifestación del derecho al trabajo, actividad comercial a la que puede acceder toda persona sea natural o jurídica, dentro de los márgenes constitucionales y legales, teniendo siempre en cuenta el bienestar común, y el respeto a los valores y principios previstos por el art. 8.II con relación al 306.III de la CPE, que son la: 'reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia' para vivir bien y el bienestar de la colectividad, de tal manera que el individuo tenga la posibilidad de procurarse el sustento de su familia o entorno, como también desarrollar y proyectarse en el ámbito laboral-comercial en una actividad que forma parte de la organización económica del Estado Plurinacional, puesto conforme dispone el citado art. 306 de la CPE: 'I. El modelo económico boliviano es plural y está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos. II. La economía plural está constituida por las formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa'”.

A su vez, sobre el derecho al ejercicio del comercio, la SC 0005/2006 de 25 de enero, ha establecido que es: “...la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para dedicarse a la actividad de poner en circulación en el mercado bienes, servicios y títulos valores”, aclarando conceptualmente el término comercio, la referida Sentencia expreso que: “…Comercio es la: 'actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de riqueza' (Diccionario de Ciencias Jurídica, Políticas, Sociales y de Economía); también es definido como la: 'negociación o actividad que busca la obtención de ganancia o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías' (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas). De otro lado cabe señalar que la comercialización es: 'el conjunto de procesos necesarios para mover los bienes, en el espacio y en el tiempo, del productor al consumidor' (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas), lo que significa que la comercialización es el procedimiento a través del cual se hace efectivo el comercio”.

De ahí que, el derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, previsto en el art. 47.I de la CPE, consiste en la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para dedicarse a la actividad de poner en circulación en el mercado bienes, servicios y títulos valores, con la única condición de que este no perjudique al bien colectivo; derecho que se encuentra a su vez relacionado con la previsión constitucional contenida en el art. 308.II de la CPE, que garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales, reguladas por ley.

III.9. Examen de constitucionalidad de la norma demandada de inconstitucional

El accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del art. 32.5 de la Ley 300 , o en su defecto, que se haga una interpretación –en aplicación al principio de conservación de la norma– en sentido que ésta no impide la emisión de los denominados bonos de carbono; porque considera que la misma es contraria a los arts. 33, 34, 47.I, II y III, 256.I y II, 308.I y II, 342, 343, 346, 347.I y II, 410.I y II y Disposición Transitoria Novena de la Constitución Política del Estado (CPE); 5.1 del Acuerdo de París; y, 3.10, 11 y 12 del Protocolo de Kyoto; dado que, la política de gestión en cambio climático basada en la prohibición de mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra y la prohibición de la inclusión de mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono: i) Limita el ejercicio de los derechos a un medio ambiente sano y saludable, a ejercer el comercio y a la libertad de empresa, sin que dicha prohibición se encuentre prevista en la Constitución Política del Estado; ii) Cercena la posibilidad de ejercer una competencia autonómica, afectando las facultades de las entidades territoriales autonómicas (ETA) en cuanto al medio ambiente; y, iii) Excede la facultad de configuración legislativa, primero, porque dicha facultad no puede enervar su contenido esencial, como es el caso de los diferentes mecanismos tendientes a garantizar su vigencia (bonos de carbono), al limitar la posibilidad de que las ETA, en su ámbito territorial, hagan uso del citado mecanismo internacional de compensación ante la desigual polución, y segundo, al afectar un compromiso internacional como  mecanismo para combatir el cambio climático, lesiona el principio de supremacía de los tratados internacionales, incluyendo el efecto útil de los tratados sobre DD.HH. por sobre la Ley, los que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, la acción de inconstitucionalidad, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, es el mecanismo procesal previsto en la Ley Fundamental para realizar el control de constitucionalidad de una ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanza y resolución no judicial, en todo o en parte, cuya autoridad legitimada al efecto, considera es contraria a la disposición constitucional; labor que es asignada al Tribunal Constitucional Plurinacional, como órgano encargado de velar por la supremacía de la Constitución, ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías previstos en la Norma Suprema, realizando a tal efecto el contraste correspondiente entre la norma demandada y la disposición suprema alegada como infringida, cuyo resolución declarará su constitucionalidad o inconstitucionalidad, supuesto último en el que dispondrá la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma contrastada.

En ese sentido, la autoridad hoy accionante demanda, a través de esta acción normativa, la inconstitucionalidad de una Ley; alegando que, la misma, entre otras, es contraria a diversas disposiciones constitucionales, de manera que, corresponde a este Tribunal realizar el correspondiente examen de constitucionalidad a fin de establecer si la norma impugnada en la presente acción de inconstitucionalidad abstracta debe ser expulsada del ordenamiento jurídico, por lesionar las normas previstas en la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales.

a) Sobre la limitación a los derechos al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a ejercer el comercio y a la libertad de empresa

La autoridad accionante sostiene que la política de gestión basada en la prohibición de mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la madre tierra, así como la prohibición de la inclusión de mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono, cercena los derechos al medio ambiente sano y saludable, a ejercer el comercio y a la libertad de empresa, previsto en los arts. 33, 34, 47 y 308 de la CPE.

Alega que, dada la connotación individual y colectiva del derecho al medio ambiente, y su innegable relación con otros derechos fundamentales, conlleva una serie de obligaciones ambientales de los Estados, tomando en cuenta que su degradación puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual, forman parte de su contenido esencial, todas las condiciones básicas que rodean al hombre y le permiten su supervivencia, su desarrollo integral en el medio social y su conservación como especie humana; de ahí que existen distintos mecanismos tendientes a garantizar su vigencia, siendo un derecho de las personas, el elegir los mecanismos a través de los cuales procurarán, de la mejor manera posible, su materialización, tomando en cuenta su doble dimensión, es decir, como derecho y como deber de toda persona, mecanismos que a su vez también forman parte de su contenido.

Sin embargo, señala que al limitar el Estado la posibilidad de que las personas utilicen los “bonos de carbono” como mecanismo lícito y legítimo destinado a reducir los gases de efecto invernadero, se está generando un grave atentado contra el núcleo esencial del derecho al medio ambiente, así como de los derechos a la libertad de empresa y al comercio, puesto que impone una limitación desproporcional en su ejercicio; así, la medida no tiene un fin constitucionalmente válido, ya que prohibir la mercantilización de cuestiones ambientales tiene un grado de abstracción y falta de precisión que podría dar a entender que cualquier actividad económica se encuentra prohibida, porque se relacionan con el medio ambiente. Por otra parte, la medida de prohibir los “bonos de carbono” no es idónea para proteger el medio ambiente, al contrario, deja en desprotección internacional al Estado boliviano, al cercenar el único mecanismo destinado a compensar la desigualdad de polución que caracteriza al planeta tierra. Tampoco cumple con el principio de necesidad, toda vez que, no es necesaria para proteger ningún fin constitucionalmente lícito, pues al limitar el ejercicio de tres derechos fundamentales (derecho al comercio, derecho a la libertad de empresa y derecho al medio ambiente) no se tiene claro para qué opera dicha limitación, a contrario sensu, de no existir la misma, no se expondría de mayor manera al medio ambiente, puesto que los “bonos de carbono” no implican una licencia para polucionar, sino simplemente un mecanismo internacional de compensación, de manera que la proporcionalidad en sentido estricto no se cumple, considerando que es desproporcional cercenar el núcleo esencial de los indicados derechos fundamentales para una medida que no es necesaria, no es idónea, ni es constitucionalmente válida, siendo por lo tanto, inconstitucional, a menos que su interpretación esté condicionada a que se entienda que la misma no implica la imposibilidad de que el Estado, a través de sus entidades estatales y/o privados, emita “bonos de carbono”.

Conforme fue señalado en el Fundamento Jurídico III.5 del presente Fallo Constitucional, el derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, permite a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente; en cuya razón, el Estado y las personas, así como todas las formas de organización económica reconocidas en la Constitución Política del Estado, tienen la obligación de protegerlo, aprovechando de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad. En ese sentido, el Estado y la sociedad tienen el deber de promover la mitigación de los efectos nocivos de los pasivos ambientales que afectan al medio ambiente; así, quienes realicen actividades de impacto sobre el mismo, deben, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, aplicando las medidas de seguridad necesarias para neutralizar dichos efectos.

De acuerdo a lo indicado en dicho Fundamento Jurídico, el medio ambiente no conoce fronteras, de manera que, la contaminación que se produce en un país, se propaga a todo el mundo, como es el caso del Dióxido de Carbono, que se produce, sobre todo en los países industrializados, pero se propaga sin límites a lo largo del planeta, lo que repercute en el calentamiento global, y con ello, las alteraciones de las funciones y los ciclos de la naturaleza, con grave afectación sobre todo en los países en desarrollo; paralelamente a ello, la protección del medio ambiente constituye una garantía para la realización y vigencia de otros derechos fundamentales, atendiendo al principio de interdependencia, tomando en cuenta que el ser humano se encuentra en una relación indisoluble y constante con su entorno y la naturaleza, por lo que nuestra calidad de vida, presente y futura, nuestra salud e incluso nuestro patrimonio material y cultural, están vinculados con la biosfera; en este sentido, la vida, la salud, la autonomía y la inviolabilidad de la persona, así como la dignidad, dependen de su efectiva defensa, en otros términos, nuestra vida depende de la vida del planeta, sus recursos y sus especies.

En ese sentido, dado la relevancia que tiene el medio ambiente para todas las formas de vida, presentes y futuras, y la rápida aceleración que la ciencia y la tecnología han tenido en los últimos tiempos, con lo cual el hombre ha transformado de innumerables maneras y en una escalada sin precedentes, todo cuanto lo rodea, la comunidad internacional ha emitido diversos acuerdos e instrumentos normativos que establecen compromisos internacionales tendientes a lograr la protección al medio ambiente, conforme se detalla en el Fundamento Jurídico III.6 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, siendo uno de ellos, el Protocolo de Kyoto, aprobado y ratificado por Bolivia mediante Ley 1988 de 22 de julio de 1999, que establece un conjunto de obligaciones sobre la eliminación y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (expresadas en términos de carbono equivalente).

El citado instrumento, confirmando los compromisos ya estipulados en el artículo 4 de la Convención Marco de Las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, reafirma la obligación de aplicación y/o elaboración de políticas y medidas, de conformidad con las circunstancias nacionales de los Estados Parte, sobre la limitación y reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, entre ellas, la aplicación de instrumentos de mercado, con ello, la creación del mercado del carbono, con el fin de lograr la reducción de emisiones al menor costo. Así, el artículo 2.1.v), establece como una política y medida a dicho efecto: “la reducción progresiva o eliminación gradual de las deficiencias del mercado, los incentivos fiscales, las exenciones tributarias y arancelarias y las subvenciones que sean contrarios al objetivo de la Convención en todos los sectores emisores de gases de efecto invernadero y aplicación de instrumentos de mercado” (Fundamento Jurídico III.6 de este Fallo Constitucional).

Es importante destacar que lo que caracteriza al Protocolo de Kyoto, con respecto a otros convenios, es la articulación de mecanismos de mercado a través de los cuales se premia a los países que lleven adelante políticas de reducción de emisiones y se castiga a los países menos interesados con el costo global de la reconversión hacia tecnologías limpias de los procesos económicos y productivos. El citado Protocolo también contempla la posibilidad de que grupos regionales asuman sus obligaciones en conjunto; sin embargo, de no alcanzarse la meta global (la suma de las obligaciones de los miembros), se sancionará al país que individualmente no haya cumplido con sus compromisos.

El detalle de la reducción de emisiones por país se precisa en el Anexo I de la Convención Marco de Cambio Climático. Si las emisiones de una parte (del Anexo I) durante un período son inferiores a la cantidad atribuida a ella en virtud del Protocolo de Kyoto, la diferencia se agregará (siempre que la parte lo pida) a la cantidad que se atribuya a esa Parte para futuros períodos de compromiso. Toda parte incluida en el Anexo I podrá transferir a cualquiera otra de esas partes o adquirir de ella, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones de dióxido de carbono equivalente o incrementar la absorción antropógena por los sumideros de los bosques, reservas naturales, etc., en cualquier sector de la economía.

El Protocolo además obliga a todas las partes, teniendo en cuenta sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y las prioridades, objetivos y circunstancias concretos de su desarrollo nacional y regional, a formular programas nacionales y regionales para mejorar la calidad de los factores de emisión, y a formular, aplicar, publicar y actualizar programas nacionales y regionales que contengan medidas para mitigar el cambio climático y medidas para facilitar una adaptación adecuada al cambio climático. Estos programas guardan relación con los sectores de la energía, el transporte, la industria, la agricultura, la silvicultura y la gestión de los desechos.

Exige a las partes que son países desarrollados y las demás partes desarrolladas, incluidas en el Anexo II de la Convención, a brindar recursos financieros adicionales para hacer frente a los gastos en que incurran las Partes que son países en desarrollo para cumplir con sus compromisos.

La introducción de mecanismos de mercado en la regulación de emisiones realizada por el Protocolo perfila entonces un sistema con el que se intenta que la realización de proyectos de limitación de emisiones se regule por la oferta y demanda. Entre las medidas se destaca la posibilidad que tienen los países obligados a reducir sus emisiones, de intercambiar sus excedentes de emisiones entre sí, bajo la hipótesis de que su efecto en la atmósfera es similar por el principio de la dispersión. De este modo, se premia a los países que realicen mayores esfuerzos dándoles la posibilidad de vender ese extra y se los estimula a continuar con sus esfuerzos, aunque hayan alcanzado las reducciones comprometidas.

Los países del Anexo I, que no hayan llegado a reducir sus emisiones en los niveles estipulados deberán transferir recursos a los países cumplidores para adquirir sus faltantes; además, estarán motivados a reorganizar esfuerzos porque de lo contrario podrán provocar un desequilibrio en sus cuentas externas en un nivel que se supone creciente, en la medida que los futuros períodos de compromiso vayan exigiendo mayores reducciones, tanto globales como por países.

Estos mecanismos, sin embargo, no se limitan al comercio de emisiones entre países desarrollados, también se prevén medidas de flexibilidad que permiten impulsar la reconversión en conjunto entre países del Anexo I. Esta medida, prevista en el artículo 6 del Protocolo, consiste en que los países del Anexo I pueden transferir a cualquiera de las partes del mismo grupo, o adquirir de ellas, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones antropógenas por las fuentes o incrementar la absorción antropógena por los sumideros de los gases de efecto invernadero en cualquier sector de la economía, siempre que: El proyecto sea aprobado por las partes participantes (los Estados); sean adicionales, es decir, deben reducir emisiones por las fuentes de emisión o aumentar la absorción por los sumideros por encima a cualquier otra reducción u otro incremento que se produciría de no realizarse el proyecto; que las Partes hayan cumplido con las obligaciones de planificación nacional e información de reservas que establecen los artículos 5 y 7 del Protocolo; y, que las medidas se sumen a las realizadas por los países para cumplir con sus compromisos. No deben reemplazar el esfuerzo nacional.

Dicho instrumento fue reforzado por el Acuerdo de Paris, celebrado el 2015 (COP 21), ratificado por Bolivia mediante Ley 835 de 17 de septiembre de 2016, cuyo principal alcance tiene que ver con mantener el aumento de la temperatura global muy por debajo de los 2ºC, aumentando la capacidad de adaptación a los efectos adversos del cambio climático y promoviendo la resiliencia al clima y un desarrollo con bajas emisiones de carbono; además de comprometer a todos los países a preparar, comunicar y mantener sus contribuciones determinadas a nivel nacional o planes de lucha contra el cambio climático que deben incluir compromisos de reducción de emisiones; además del compromiso de poner en marcha medidas domésticas para alcanzar estos objetivos.

Conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.7 de este fallo constitucional, los bonos de carbono constituyen uno de los mecanismos previstos en el Acuerdo de Paris, para disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero, hasta dejarlas lo más cerca posible a las emisiones nulas, con el objeto de evitar los efectos del cambio climático, y con ello, una medida que protege al medio ambiente.

Ahora bien, al disponer el art. 32.5 de la Ley 300, que las bases y orientaciones del Vivir Bien, a través del desarrollo integral en cambio climático son: “Todos los planes y programas de reducción de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI), estarán enfocados en la no mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra, por lo que no incluirán mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono”; es decir, limitando todos los mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono –en el comprendido que los mismos implicarían la mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra– como estrategia para reducir la emisión de gases de efecto invernadero, consiguientemente, la protección del medio ambiente, evidentemente se contraviene, por una parte, lo dispuesto en el art. 33 de la Constitución Política del Estado, que establece el derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, cuyo ejercicio debe permitir a las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente.

La señalada restricción afecta el contenido mismo del citado derecho fundamental y derecho humano al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, debido a que ello implica negar la aplicación del citado mecanismo, sin considerar que su único propósito es disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero, hasta dejarlas lo más cerca posible a las emisiones nulas, con el objeto de evitar los efectos del cambio climático, y con ello, evitar la grave afectación al medio ambiente y de los demás derechos vinculados al mismo, como la vida, la salud, la autonomía y la inviolabilidad de la persona, así como la dignidad, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional.

A lo señalado se agrega que, la citada restricción asume, sin mayor precisión, que los mecanismos de financiamiento asociados al mercado del carbono, estarían enfocados en la mercantilización de las “funciones ambientales”, cuando estas son definidas por el art. 5.8 de la Ley 300, como: “…el resultado de las interacciones entre las especies de flora y fauna de los ecosistemas, de la dinámica propia de los mismos, del espacio o ambiente físico (o abiótico) y de la energía solar. Son ejemplos de las funciones ambientales los siguientes: el ciclo hidrológico, los ciclos de nutrientes, la retención de sedimentos, la polinización (provisión de polinizadores para reproducción de poblaciones de plantas y dispersión de semillas), la filtración, purificación y desintoxicación (aire, agua y suelo), el control biológico (regulación de la dinámica de poblaciones, control de plagas y enfermedades), el reciclado de nutrientes (fijación de nitrógeno, fósforo, potasio), la formación de suelos (meteorización de rocas y acumulación de materia orgánica), la regulación de gases con efecto invernadero (reducción de emisiones de carbono, captación o fijación de carbono), la provisión de belleza escénica o paisajística (paisaje)” (Fundamento Jurídico III.5); funciones que de ninguna manera se encuentran comprometidas con el citado mecanismo aplicado a la reducción de gases de efecto invernadero.

El art. 345 de la Ley Fundamental, establece tres parámetros concretos sobre los cuales el Estado Plurinacional de Bolivia debe basar las políticas de gestión ambiental; entre ellas, el principio de responsabilidad ante actividades que produzcan daños medio ambientales; principio que constituye uno de los pilares en los instrumentos internacionales sobre el medio ambiente y la protección de la capa de ozono, conforme a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.6 de esta Resolución Constitucional, donde se señaló que la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano, de 16 de junio de 1972, resaltó la responsabilidad en la que incurren los Estados por los perjuicios que afectan al medio ambiente; principio que también es parte del Protocolo de Kyoto, que obliga a todas las partes, teniendo en cuenta sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y las prioridades, objetivos y circunstancias concretos de su desarrollo nacional y regional, a formular programas nacionales y regionales para mejorar la calidad de los factores de emisión, y a formular, aplicar, publicar y actualizar programas nacionales y regionales que contengan medidas para mitigar el cambio climático y medidas para facilitar una adaptación adecuada al cambio climático. Estos programas guardan relación con los sectores de la energía, el transporte, la industria, la agricultura, la silvicultura y la gestión de los desechos.

De manera que la prohibición establecida en el art. 32.5 de la Ley 300 –en cuanto a que todos los planes y programas de reducción de emisiones GEI, estarán enfocados en la no mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra, por lo que no incluirán mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono– es contraria al mencionado principio de responsabilidad contenido en el art. 345.3 de la CPE, puesto que conllevaría una liberación de la responsabilidad de los países contaminantes, dejándolos a su voluntad el cuidado del medio ambiente, dado que estos no estarían ya obligados, por lo menos en cuanto se refiere al Estado boliviano, a asumir su responsabilidad por la contaminación ambiental y en consecuencia, constreñidos a reducir los gases de efecto invernadero, afectando con ello seriamente al medio ambiente, y con ello, a los demás derechos fundamentales vinculados.

La disposición normativa demandada también es contraria a los arts. 347.I y II y 391.I de la CPE, debido a que, si es obligación del Estado y la sociedad promover la mitigación de los efectos nocivos al medio ambiente, y de los pasivos ambientales que afectan al país; en ese sentido, cualquier persona que realice actividad de impacto sobre el medio ambiente debe, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecer las medidas de seguridad necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales; y siendo que los mercados de carbono constituyen una estrategia para reducir la emisión de gases de efecto invernadero, y con ello, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, a través de los beneficios que este mecanismo supone, su prohibición en el ámbito nacional es contrario a dichos preceptos.

Es más, tomando en cuenta que el mecanismo de los bonos de carbono busca reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, lo que puede repercutir en financiamiento de los países contaminantes en proyectos amigables con el medio ambiente, como la reforestación o la conservación de los bosques, y considerando que, el art. 391.I de la CPE, establece que el Estado debe priorizar el desarrollo integral sustentable de la amazonia boliviana, a través de una administración integral, participativa, compartida y equitativa de la selva amazónica, cuya administración debe estar orientada a la generación de empleo y a mejorar los ingresos para sus habitantes, en el marco de la protección y sustentabilidad del medio ambiente; el prohibir el uso de mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono, es contrario a dicha disposición constitucional, porque limita a que limita el desarrollo integral sustentable de la amazonia boliviana, y con ello, la pérdida de fuentes de empleo o mejoras en los ingresos para sus habitantes, ello considerando que el erario nacional resulta limitado en cuanto a inversión sobre el medio ambiente.

Por otra parte, al prohibirse la inclusión de los mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono en los planes y programas de reducción de emisiones de Gases de Efecto Invernadero, lo que se está haciendo es limitar el ejercicio del derecho al medio ambiente sano y saludable, previsto en el art. 33 de la CPE, sin considerar que cualquier persona tiene el derecho de elegir el mecanismo por el procurará de la mejor manera posible su materialización, medio que a su vez forma parte de su contenido mismo; así también, se limita el ejercicio del derecho a dedicarse al comercio, la industria o cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, previsto en el art. 47.I de la CPE (Fundamento Jurídico III.8), de manera que, permita a las personas interesadas, sean individuales o colectivas, ejercer tal derecho con los bonos de carbono, como medida para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y así limitar el aumento de la temperatura global.

De acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, es constitucionalmente posible la regulación de ciertos derechos fundamentales, estos se encuentran sujetos al principio de reserva legal, empero, para lograr la validez de tal medida, esta debe responder al principio de proporcionalidad, de modo que debe satisfacer al menos los siguientes requisitos: 1) Si la medida limitativa o restrictiva del derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma, es decir, ser admisible con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Constitución Política del Estado; 2) Si la medida es necesaria para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, 3) Si es proporcional en sentido estricto, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la Ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

En el caso de análisis, la medida de prohibir los “bonos de carbono” como parte de los planes y programas de reducción de emisiones de Gases de Efecto Invernadero, no es una medida idónea ni adecuada para proteger el medio ambiente disminuyendo los gases de efecto invernadero, al contrario, deja en desprotección internacional al Estado Boliviano debido a que corta el único mecanismo internacional destinado a compensar la desigualdad de polución que caracteriza al planeta tierra. Por otra parte, dicha medida tampoco cumple con el principio de necesidad, toda vez que, no es necesaria para proteger ningún fin constitucional lícito, pues al limitar el ejercicio de los derechos fundamentales al medio ambiente sano, saludable y protegido y al comercio, no se tiene claro cuál es la finalidad de la limitación, pues al contrario, de no existir dicha limitación, no se expondría de mayor manera ambos derechos, debiendo quedar claro que los bonos de carbono no implican una licencia para polucionar, sino simplemente un mecanismo internacional de compensación a cargo de aquellos que contaminan. Por último, es evidente que la proporcionalidad en sentido estricto tampoco se cumple en el caso, ello tomando en cuenta que resulta desproporcional cercenar el núcleo esencial de los señalados derechos fundamentales para una medida que no es necesaria ni idónea, tampoco constitucionalmente válida.

En ese sentido, la norma demandada, al limitar los mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono en el territorio nacional, como parte de las políticas de gestión en cambio climático, es inconstitucional, porque no se cumplen con los requisitos en cuanto a la regulación de los derechos, en el marco del principio de razonabilidad.  

b) En cuanto a que cercena el ejercicio de la competencia autonómica asignada a las ETA, respecto al medio ambiente

El accionante alega que la política de gestión basada en la prohibición de mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra; así como, la prohibición de la inclusión de mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono, viola las competencias de las ETA, tomando en cuenta que, el nuevo modelo de Estado, asumido desde la Ley Fundamental de 2009, se funda en una nueva organización territorial, con autonomías y una distribución diferente del poder público, lo que implica el ejercicio de competencias y atribuciones por parte de Entidades Territoriales Autónomas; competencias que antes del régimen constitucional vigente pertenecían únicamente al nivel central de gobierno, ahora son ejercidas de manera simultánea por los diferentes niveles de gobierno, en cuanto se refiere al medio ambiente.

Argumenta que es ilegítimo que el nivel central de gobierno establezca, mediante la norma demandada de inconstitucional, una especie de imposibilidad de que los programas de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero estén enfocados en la no mercantilización de las funciones ambientales o que no incluyan mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono; pues el establecimiento de bonos de carbono –considera–  tiene que ser asumido como un mecanismo destinado a proteger el medio ambiente y, tal como fue incorporado en la Constitución Política del Estado, la función de protección del medio ambiente no corresponde únicamente al nivel central del Estado, sino que es una competencia concurrente.

Argumenta que limitar la posibilidad de que las ETAs hagan uso del mecanismo de “bonos de carbono” como un mecanismo legítimo e internacional de compensación ante la desigual polución, implica cercenar, bajo pretexto de establecer una política, la posibilidad de ejercer una competencia legítima en su ámbito territorial.

Al respecto, conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al medio ambiente sano, saludable y protegido se encuentra contemplado a lo largo de todo el texto constitucional, tanto en la parte dogmática como orgánica de la misma; así, la política general de biodiversidad y medio ambiente, es una competencia privativa del nivel central del Estado, según lo dispuesto en el art. 298.I num. 20 de la CPE, así como una competencia exclusiva de ese nivel de gobierno, el régimen de biodiversidad y medio ambiente (art. 298.II num. 6 de la CPE), desarrollado mediante la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” –Ley 031 de 19 de julio de 2010–, cuyo art. 88.III, prescribe que, el nivel central debe elaborar, reglamentar y ejecutar las políticas de gestión ambiental, los regímenes de evaluación de impacto ambiental y control de calidad ambiental, además de formular, aprobar y ejecutar la política de cambio climático el Estado Plurinacional, incluyendo la normativa para su implementación. En ese mismo orden, la Norma Suprema establece que todas las entidades territoriales y el nivel central tienen la competencia concurrente para preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y fauna silvestre, manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación; es decir que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva (art. 299.II.1 de la CPE).

Por otra parte, el art. 88.V de la Ley 031, distribuye la competencia concurrente determinando que al nivel central del Estado le corresponde la protección del medio ambiente y fauna silvestre, manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación ambiental; a los Gobiernos Departamentales Autónomos y a los Gobiernos Municipales Autónomos, proteger y contribuir a la protección del medio ambiente y fauna silvestre, manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación ambiental en su jurisdicción, correspondiendo esta responsabilidad también a los Gobiernos Indígena Originario Campesinos, según sus normas y prácticas propias. En el ámbito municipal, el art. 302.I num. 5 de la CPE, prevé que el Gobierno Municipal Autónomo tiene la competencia exclusiva en su jurisdicción; por ello, se encuentran facultados a legislar, reglamentar y ejecutar; empero, dicha atribución debe observar lo establecido en la política general de biodiversidad y medio ambiente, diseñada por el nivel central del Estado, además del régimen general también establecido por ese mismo nivel gubernativo.

En ese sentido, la limitación de los mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono en el territorio nacional, como parte de las políticas de gestión en cambio climático, conlleva también la afectación de las competencias de las ETA, debido a que estas también se encuentran limitadas en cuanto a la competencia concurrente que tienen para preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y fauna silvestre, manteniendo el equilibrio ecológico y el control de contaminación, a través del ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva, previsto en los arts. 299.II.1 y 302.I.5 de la CPE; puesto que el ejercicio de tales competencias se encuentra limitada por las políticas diseñadas por el Gobierno Central, ello en el marco de lo dispuesto en la Ley, entre ellas, el art. 32.5 de la Ley 300.

c) Respecto a que se excede la facultad de configuración legislativa por enervar el contenido esencial del derecho al medio ambiente y afectar un compromiso internacional como mecanismo para combatir el cambio climático

La autoridad demandante alega que la política de gestión basada en la prohibición de mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra, así como la prohibición de la inclusión de mecanismos de financiamiento, viola el principio de supremacía de los tratados internacionales, incluyendo el efecto útil de los Tratados de DD.HH. sobre la Ley, conforme a los arts. 13, 14, 347, 256 y 411 de la Constitución Política del Estado.

Señala que, el control de convencionalidad deriva de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la CADH, que prevén que los Estados miembros se comprometen a respetar los derechos y las libertades reconocidas en dicho instrumento internacional a toda persona sujeta a su jurisdicción y que, si tal ejercicio no estuviese garantizado por disposiciones constitucionales o legislativas nacionales, los Estados están obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades; así, el control de convencionalidad tiene como premisa que las autoridades precautelen –de la manera más favorable– la vigencia de los derechos fundamentales de todas las personas, no solo generando satisfacción y credibilidad en el actuar del Estado y la comunidad internacional, sino también formulando, esclareciendo y difundiendo ideas y conductas que son de utilidad para la tutela de tales prerrogativas, más allá del ámbito meramente jurisdiccional.

Indica que el deber de ejercer el control de convencionalidad difuso para el Estado boliviano surge de la obligación de dar cumplimiento de buena fe a los tratados internacionales de acuerdo al principio “pacta sunt servanda”, que se encuentra en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La declaratoria de obligatoriedad de la CADH, se da debido a que, el Estado boliviano ratificó dicho instrumento internacional mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, reconociendo la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conforme a lo establecido en el art. 45 de la CADH; y, disponiendo como obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por plazo indefinido, la jurisdicción y competencia de la Corte IDH, de acuerdo al art. 62 del mismo instrumento internacional. De esa manera, el Estado Plurinacional de Bolivia quedó vinculado a su contenido y, por ende, a dar cabal cumplimiento de buena fe a sus postulados y los de otros instrumentos internacionales en materia de DD.HH..

En ese sentido, alega que el Protocolo de Kyoto es un acuerdo internacional de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, que tiene como objetivo reducir las emisiones de los seis principales gases de efecto invernadero, generados por los países miembros firmantes del acuerdo; instrumento que protege el derecho al medio ambiente sano, pues busca promover el crecimiento sustentable en países en vías de desarrollo. En ese sentido, al haberse adherido el Estado Boliviano al citado Protocolo, mediante Ley 1988 de 22 de julio de 1999, se adhirió a un movimiento mundial orientado a convertir en acción el objetivo último de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el cual es estabilizar las concentraciones de gases de efecto invernadero a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático; de esa manera, la norma contenida en el art. 32.5 de la Ley 300, constituye una limitación al derecho al medio ambiente sano, pues al no existir formalmente la posibilidad de obtener derechos de emisión, fruto de las inversiones en proyectos, los inversionistas no están dispuestos a invertir sumas importantes en un contexto de altos costos de transacción, riesgos e incertidumbre regulatoria, condiciones que también aplican para el Mecanismo de Desarrollo Limpio del Protocolo de Kyoto, con la diferencia de que el inversionista en este caso sí podrá obtener derechos de emisión (Reducciones Certificadas de Emisiones) generadas por su inversión.

Sostiene que la confluencia normativa del Protocolo de Kyoto con las normas constitucionales descritas configuran un plexo jurídico expreso que tiene por objeto la protección del medio ambiente mediante todas las vías conducentes, sin prohibición alguna y sin limitación de medios ni recursos, sean públicos o privados, siendo más bien todos reconocidos, e incluso promovidos, como es el caso de la transferencia de unidades de reducción de emisiones, lo que genera un mecanismo alternativo, otorgando valor comercial y mercantil a la protección del medio ambiente, tanto por el sector público como privado.

Señala que el sistema creado por el Protocolo de Kyoto es una norma de DD.HH. que forma parte del bloque de constitucionalidad, conforme al art. 410 de la CPE, al haber sido ratificado por el Estado boliviano, de manera que, ninguna norma inferior a la misma, sea ley, decreto u otra, puede prohibir que en Bolivia exista un mercado del valor que se obtiene por el cuidado del medio ambiente, tampoco puede prohibir o limitar la transferencia de esos valores creados conforme al señalado Protocolo, tomando en cuenta que este tipo de actividad de protección al medio ambiente se encuentra reconocido y consagrado por las normas constitucionales.

Agrega finalmente que, en el marco del Acuerdo de Paris, ratificado por Bolivia a través de Ley 835 de 17 de septiembre de 2016, el Estado asumió el compromiso internacional ante los pueblos del mundo, de preservar la integralidad de la Madre Tierra; instrumento internacional que incluye compromisos de todos los países miembros para reducir sus emisiones y colaborar juntos a fin de adaptarse a los impactos del cambio climático, así como llamamientos a estos países para que aumenten sus compromisos con el tiempo. El Acuerdo proporciona a los países desarrollados una ruta para que ayuden a las naciones en desarrollo a mitigar y adaptarse al cambio climático, creando un marco para un control y una información transparente sobre los objetivos climáticos de estos países.

Ahora bien, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el control difuso de convencionalidad busca la materialización de los DD.HH. al momento de impartir justicia por los jueces o tribunales del ámbito nacional, de modo que, en un caso concreto, la autoridad competente debe interpretar la norma aplicable de acuerdo al “corpus iuris” de DD.HH. o, en su caso, inaplicar la disposición jurídica contraria a la misma. El deber de ejercer el control de convencionalidad difuso en el Estado Plurinacional de Bolivia surge de la obligación de dar cumplimiento de buena fe a los tratados internacionales de acuerdo al principio “pacta sunt servanda”, que se encuentra en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

El art. 32.5 de la Ley 300, al disponer que: “Las bases y orientaciones del Vivir Bien, a través del desarrollo integral en cambio climático son: (…) 5. Todos los planes y programas de reducción de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI), estarán enfocados en la no mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra, por lo que no incluirán mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono”, establece como base de toda política de gestión en cambio climático, la prohibición de la inclusión de mecanismos de financiamiento asociados a los mercados del carbono.

Al respecto, conforme fue señalado en el Fundamento Jurídico III.6 de este fallo constitucional, la sostenibilidad ambiental es uno de los problemas de actualidad más urgentes en el mundo, pues los cambios climáticos que se hicieron notoriamente perceptibles en las última décadas, estimularon internacionalmente a la regulación de la cuestión ambiental, emitiéndose diversos acuerdos e instrumentos normativos con esa finalidad, los mismos que, indudablemente, tienen que ver con el derecho humano al medio ambiente saludable.

Uno de los aspectos que mereció especial atención fue la contaminación ambiental, de ahí que se estableció como un principio, la necesidad de poner fin a la descarga de sustancias tóxicas o de otras materias a la liberación de calor, en cantidades o concentraciones tales que el medio ambiente no puede neutralizarlas, para que no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas, de manera que no se afecten los distintos habitad y las formas de vida existentes en el planeta, de manera que se debía buscar evitar o mitigar la descarga de contaminantes en el medio ambiente.

En ese sentido, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992, ratificada por Bolivia mediante Ley 1576 de 25 de julio de 1994, establece como objetivo, lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. La Convención establece un marco general para los esfuerzos intergubernamentales para hacer frente los desafíos provocados por el cambio climático. A tal fin, las políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas.

Sobre esa base, el Protocolo de Kyoto, adoptado en 1997, aprobado y ratificado por Bolivia mediante Ley 1988 de 22 de julio de 1999, confirmando los compromisos ya estipulados en el artículo 4 de la Convención Marco de Las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, reafirma la obligación de aplicación y/o elaboración de políticas y medidas, de conformidad con las circunstancias nacionales de los Estados Parte, sobre la limitación y reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, entre ellas, la aplicación de instrumentos de mercado, con ello, la creación del mercado de carbono, con el fin de lograr la reducción de emisiones al menor costo. Así, el artículo 2.1.v), establece como una política y medida a dicho efecto: “la reducción progresiva o eliminación gradual de las deficiencias del mercado, los incentivos fiscales, las exenciones tributarias y arancelarias y las subvenciones que sean contrarios al objetivo de la Convención en todos los sectores emisores de gases de efecto invernadero y aplicación de instrumentos de mercado” (el subrayado es agregado). En ese sentido, los arts. 3.10, 11 y 12 del referido Protocolo, regula el funcionamiento de dicho mecanismo. La aplicación de dicho mecanismo es coherente con la obligación asumida en el art. 5.1 del Acuerdo de Paris, por todos los Estados parte, respecto a adoptar medidas, conservar y aumentar, según corresponda, los sumideros y depósitos de gases de efecto invernadero a que hace referencia el art. 4, párrafo 1 d) de la Convención, incluidos los bosques. 

La introducción de mecanismos de mercado en la regulación de emisiones realizada por el Protocolo perfila entonces un sistema con el que se intenta que la realización de proyectos de limitación de emisiones se regule por la oferta y demanda. Entre las medidas se destaca la posibilidad que tienen los países obligados a reducir sus emisiones, de intercambiar sus excedentes de emisiones entre sí, bajo la hipótesis de que su efecto en la atmósfera es similar por el principio de la dispersión. De este modo, se premia a los países que realicen mayores esfuerzos dándoles la posibilidad de vender ese extra y se los estimula a continuar con sus esfuerzos, aunque hayan alcanzado las reducciones comprometidas.

Estos mecanismos, sin embargo, no se limitan al comercio de emisiones entre países desarrollados, también se prevén medidas de flexibilidad que permiten impulsar la reconversión en conjunto entre países del Anexo I. Esta medida, prevista en el artículo 6 del Protocolo, consiste en que los países del Anexo I pueden transferir a cualquiera de las partes del mismo grupo, o adquirir de ellas, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones antropógenas por las fuentes o incrementar la absorción antropógena por los sumideros de los gases de efecto invernadero en cualquier sector de la economía, siempre que: El proyecto sea aprobado por las partes participantes (los Estados); sean adicionales, es decir, deben reducir emisiones por las fuentes de emisión o aumentar la absorción por los sumideros por encima a cualquier otra reducción u otro incremento que se produciría de no realizarse el proyecto; que las Partes hayan cumplido con las obligaciones de planificación nacional e información de reservas que establecen los artículos 5 y 7 del Protocolo; y, que las medidas se sumen a las realizadas por los países para cumplir con sus compromisos. No deben reemplazar el esfuerzo nacional.

En otros términos, en el marco de las obligaciones de los Estados, entre ellos el Estado Plurinacional de Bolivia, sobre la eliminación y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, contenidos en el Protocolo de Kyoto y el Acuerdo de Paris, que además deben ser considerados como instrumentos de derechos humanos, al tener como objeto principal la protección del medio ambiente, se establece el mecanismo del mercado del carbono como una estrategia para proteger al medio ambiente, siendo por lo tanto parte del señalado derecho; de manera que su limitación o prohibición en el Estado Plurinacional de Bolivia, es contrario a dichos instrumentos internacionales, y consiguientemente al compromiso asumido por el Estado, de coadyuvar en la descontaminación o reducción de las emisiones contaminantes, y con ello, la restricción de la materialización del derecho al medio ambiente sano, saludable y protegido.

En el marco de lo señalado, y sobre la base del art. 13.IV y 256.II de la CPE, que disponen que la interpretación de los derechos y deberes debe ser de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, o conforme a los mismos cuando contengan normas más favorables, se concluye que tanto el Protocolo de Kyoto como el Acuerdo de Paris deben ser aplicados de manera preferente en el caso, al contener normas que son más favorables que las contenidas en el art. 32.5 de la Ley 300, en cuanto al ejercicio del derecho al medio ambiente sano, saludable y protegido, previsto en el art. 33 de la CPE.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve declarar: la INCONSTITUCIONALIDAD de la frase “…estarán enfocados en la no mercantilización de las funciones ambientales de los componentes de la Madre Tierra, por lo que no incluirán mecanismos de financiamiento asociados a los mercados de carbono”, contenida en el art. 32.5 de la Ley 300 de 15 de octubre de 2012 –Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien–, conforme a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en el presente fallo constitucional, por ser contraria a los arts. 13.IV, 33, 47.I, II y III, 256.II, 299.I, 308.II, 345.3, 346, 347.I y II, 391.I y 410.II de la Constitución Política del Estado; 5.1 del Acuerdo de París; y, 3.10, 11 y 12 del Protocolo de Kyoto; y en consecuencia, disponer su expulsión del ordenamiento jurídico vigente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no intervienen el Presidente Ph. D. Paul Enrique Franco Zamora, la Magistrada Msc. Georgina Amusquivar Moller, y la Magistrada MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas, por ser de Voto Disidente.