Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0037/2024-S4

Sucre, 6 de marzo de 2024

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 59598-2023-120-AAC

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 132/23 de 9 de octubre de 2023, cursante de fs. 129 a 133, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Francisco Callisaya Aro, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, en representación sin mandato de Hugo Nilo Paco Mamani y el menor NN contra Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General a.i., Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal a.i. del Comando General ambos de la Policía Boliviana, José Gregorio Illanes Rivero, ex Director General de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), Ismael Tito Villca Vargas, Director General, y Adela Demetria Gonzáles Orellana, Jefa de la División Regional FELCN de Control del Aeropuerto Internacional Viru Viru Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de septiembre de 2023, cursante de fs. 35 a 47 vta., el accionante, a través de su representante sin mandato, expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de mayo de 2023, falleció su esposa María Angélica Villegas Chane, quedando en consecuencia a cargo de sus dos hijos menores de edad, NN de 3 meses y XX de 14 años respectivamente, cuando desempeñaba sus funciones en el Departamento Nacional del Grupo Especial de Control de Aeropuertos (Viru Viru – Santa Cruz); sin embargo, mediante Memorando 75/2023 de 14 de junio, notificado el 25 del mismo mes y año, fue replegado al Comando General de la Policía Boliviana y posteriormente, a través de Memorando DINAPER/ Stria Gral 1057/2023 de 14 de julio, fue destinado al Comando Departamental de Potosí; sin considerar la existencia de un memorial dirigido al Director Departamental de Salud y Bienestar Social de la Policía Boliviana de Santa Cruz; en el que, hizo conocer el fallecimiento de su citada esposa, luego de dar a luz a su hijo menor NN, a causa de un choque hipovolémico refractario; y la solicitud de designación de un trabajador social, para que realice el respectivo informe sobre su entorno familiar y laboral; ello con la finalidad de no ser removido de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, en mérito a su inamovilidad laboral.

El 16 de junio de 2023, ante la existencia de una orden de repliegue, presentó memorial dirigido al Director Nacional de la FELCN, comunicando la situación por la que atravesaba y señalando que su repliegue resultaría perjudicial; ya que, se encontraba a cargo de sus hijos, uno en edad de lactancia y otro adolescente, y siendo él la única persona encargada de sus cuidados; y ante la inexistencia de respuesta a su memorial, en cumplimiento al Memorando 75/2023, se vio obligado a constituirse en el Comando General de la Policía Boliviana, ubicado en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz.

Posteriormente, a través de memorial de 12 de julio de 2023, dirigido al Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, solicitó se respete su inamovilidad laboral y le cambien de destino al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, resguardando los derechos fundamentales de sus hijos menores de edad; empero, las autoridades policiales hicieron caso omiso a la inamovilidad laboral de la que gozaba y le instruyeron el cambio de destino, al Comando Departamental de la Policía de Potosí; razón por la cual, presentó un nuevo memorial de 25 de julio del mismo año, impetrando, una vez más, se respete su estabilidad e inamovilidad laboral, adjuntando el Informe Social 96/2023 de 16 de junio, que acreditaba su situación social; petición que tampoco fue atendida. 

El cambio de destino, le obligó a dejar a sus hijos totalmente desprotegidos e indefensos, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, a cargo de una tercera persona, ajena a su círculo familiar; toda vez que, no cuenta con familiares que puedan colaborar con el cuidado de los menores.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante señaló como lesionados los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral; asimismo, los derechos de su hijo menor NN, a vivir y crecer en el seno de su familia de origen, desarrollo integral, protección y cuidado, vinculados al principio de interés superior del menor; citando al efecto los arts. 48.I, II, III y VI, 58, 59.I y II, 60, 62 y 64.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3.1; 2; 6.2; y, 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorando 75/2023, emitido por el Director General de la FELCN y firmado por la Jefe de la División Regional Control AP-INTE.VIRU VIRU-FELCN, a través del cual dispusieron el repliegue al Comando General de la Policía Boliviana; asimismo, el Memorando DINAPER/Stria Gral 1057/2023 de 14 de julio, emitido por el Comandante General de la Policía Boliviana, firmado por el Director Nacional de Personal a.i. del Comando General de la Policía Boliviana, que instruyó el cambio de destino al Comando Departamental de la Policía de Potosí; y, b) Se le restituya al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Conforme al acta de 19 de septiembre de 2023, cursante de fs. 74 a 77, el Tribunal de garantías, concedió como medida cautelar la suspensión de los Memorandos 75/2023 y 1057/2023, y suspendió la audiencia, ante la falta de notificación de las autoridades demandadas.

Celebrada la audiencia virtual el 9 de octubre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 123 a 133, en presencia de la parte impetrante de tutela, y de los demandados Ismael Villca, Álvaro Álvarez, Roque Antonio Arana Vidaurre y Adela Demetria Gonzáles Orellana, a través de sus representantes; y, ausente José Gregorio Illanes Rivero, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte solicitante de tutela, mediante su representante sin mandato, reiteró los términos expuestos en el memorial de interposición de la acción de defensa; y ampliándolos; señaló que: 1) Hugo Nilo Paco Mamani, desempeñaba sus funciones de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, desde el mes de agosto de 2022, lugar en el que se encontraba su núcleo familiar; 2) El 18 de mayo de 2023, su esposa dio a luz al menor NN; empero, falleció al día siguiente, dejando al menor enteramente al cuidado de su progenitor; 3) El 14 de junio del mismo año, al percatarse de la existencia de una orden de repliegue para el personal policial que desempeñaba funciones en el Aeropuerto Viru Viru, presentó un memorial dirigido al Director Departamental de Salud y Bienestar Social de la Policía Boliviana de Santa Cruz, solicitando que la Trabajadora Social del Comando Departamental de Santa Cruz, realice un informe referido a su entorno familiar y laboral; con la finalidad de no ser removido de esa ciudad y se garantice su derecho de inamovilidad laboral; 4) El 16 de junio de 2023, Tamara Fernández Vargas, Trabajadora Social, emitió el Informe 96/2023, en el cual precisó que el accionante gozaba de inamovilidad laboral y se encontraba a cargo de sus dos hijos menores de edad, entre ellos un bebé lactante NN ; por lo que un cambio de destino podía ser perjudicial para dicho menor de edad; 5) El referido informe social fue aparejado al memorial presentado ante la Dirección Nacional de la FELCN, a través del cual impetró se mantenga su inamovilidad y en consecuencia sus funciones de la comisión de apoyo en el Departamento Nacional del Grupo Especial del Aeropuerto Viru Viru en Santa Cruz; sin embargo, el 25 de junio de 2023, fue notificado con el Memorando 75/2023, emitido por el Director General de la FELCN, que disponía su repliegue al Comando General de la Policía en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; 6) Ante la inexistencia de respuesta al memorial presentado, se vio en la necesidad de constituirse al Comando General de la Policía en la ciudad de La Paz, dejando a sus hijos menores de edad, al cuidado de terceras personas ajenas a su familia, debido a que no contaba con familia inmediata que pueda hacerse cargo de ellos; por ello el 12 de julio de 2023, presentó otro memorial, esta vez dirigido al Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, solicitando ser destinado al Comando Departamental de Santa Cruz, en reguardo de su inamovilidad laboral, amparado en la SCP 0895/2014 de 14 de mayo; empero, se le notificó con un segundo Memorando 1057/2023, a través del cual le cambiaron de destino, enviándole al Comando Departamental de Potosí; confirmando la vulneración continua y sistemática que cometieron las autoridades policiales contra sus derechos fundamentales, como de su hijo de cuatro meses de edad; 7) Fueron replegados a raíz del caso narco vuelo, que fue noticia nacional e internacional, pese a que en el mes de febrero, no prestó servicios en el Aeropuerto Viru Viru; por lo que, resultaba injusta esa determinación; 8) Tuvo que dejar a su bebé desde que cumplió un mes de edad y existía la prescripción de darle alimento cada tres horas; razón por la cual el hecho de trasladarse a la ciudad de La Paz, era difícil incluso por el cambio de clima; y, 9) No tuvo conocimiento de la existencia del Memorando de cambio de destino, sino hasta que lo escuchó en audiencia; por ello no existe la teoría del hecho superado en el caso concreto.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

A través de su representante legal Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General a.i. de la Policía Boliviana, señaló que: i) Conforme a la organización del Ministerio de Gobierno, su dirección no depende la estructura de la Policía Boliviana; por lo tanto, la emisión del Memorando 75/2023, suscrita entonces por Gregorio Illanes Rivero, no corresponde a lineamientos o instrucciones emitidas por el Comando General; y, es de conocimiento público que la Dirección General de la FELCN, tiene una organización, estructura y administración de recursos humanos, propia y definida de acuerdo a lineamiento que establece el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas que depende del Ministerio de Gobierno y no así de la Policía Boliviana; ii) Si bien la parte accionante presentó un memorial en el que hizo conocer la situación de tener un hijo dependiente de él y que le correspondía el beneficio establecido en el Decreto Supremo (DS) 12/2009 de 19 de Febrero; éste fue presentado el 14 de julio de 2023, doce días antes de la emisión del Memorando 1057/2023, que dispuso su cambio de destino al departamento de Potosí; es decir, que al momento de emitir dicho Memorando, el Comando General de la Policía Boliviana, no tenía conocimiento de la situación en la que se encontraba  ahora la parte impetrante de tutela; sin embargo, al anoticiarse de la existencia de dos hijos menores de edad, y la emisión del Informe legal de 27 del mes y año precitado del Comando General, que sugirió que la Dirección Nacional de Personal era la instancia encargada de restituir a dicho funcionario policial del Comando Departamental de Santa Cruz; mediante Radiograma expedido el 12 de septiembre de igual año, se dispuso el cambio de destino del solicitante de tutela, de la Unidad Táctica de Operaciones Policiales (UTOP) de Potosí, donde debía estar prestando sus servicios, al Comando Departamental de Santa Cruz; emitiéndose el Memorando 070/2023 de 6 de octubre, que no pudo ser notificada la parte accionante, quien habría abandonado sus funciones y no se encontraba en el Comando Departamental de Potosí; iii) Es preciso aclarar que la Dirección Nacional o Dirección General de la FELCN, no depende del Ministerio de Gobierno, y el Memorando 75/2023, que el impetrante de tutela solicita sea dejado sin efecto por el Comando General de la Policía, no puede hacerse efectivo; iv) Al existir un hecho superado, corresponde denegar la tutela impetrada; y, v) El Memorando 070/2023, está listo para notificar a la parte solicitante de tutela; empero no se encuentra en su fuente laboral, no obstante que existía un acuartelamiento de la totalidad de los funcionarios del Comando Departamental de Potosí; consecuentemente, una vez que se apersone a su unidad podrá ser notificado.

Ismael Tito Villca Vargas, Director General de la FELCN, a través de sus representantes Nelson Emilio Vera Monroy, Freddy Velasco Titirico, Ronald Limachi Sánchez, Francisco Vino Quenta, y Belia Trujillo Callizaya, mediante informe escrito presentado el 9 de octubre de 2023, cursante de fs. 104 a 108 vta., manifestó lo siguiente: a) El DS 29894 de 7 de febrero de 2009, de Estructura Organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, en su art. 33.I, establece la estructura jerárquica del Ministerio de Gobierno, señalando que éste cuenta con los Viceministerios de Régimen Interior y Policía, conformado a su vez, por las Direcciones Generales de Régimen Interior y de Reforma y Transparencia Policial; y, el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, que comprende las Direcciones Generales de Defensa Social, Sustancias Controladas y de la FELCN; asimismo, el art. 41 del Reglamento de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, aprobado mediante Resolución Suprema 204652 de 23 de julio de 1988, establece que los destinos serán dispuestos por Orden General y por Memorando, en razones de mejor servicio; b) La disposición de repliegue, fue originada conforme a la estructura jerárquica por el Ministerio de Gobierno, mediante Instructivo MIN.GOB-INS.DESP 042/2023 de 7 de junio; es decir, que su instancia, solo dio cumplimiento a una instrucción superior; c) El accionante no agotó las acciones administrativas; toda vez, que Hugo Nilo Paco Mamani, fue notificado el 25 de junio de 2023 con el Memorando 75/2023 de 14  del mismo mes y año, de Transcripción de Destino; empero, no existe una solicitud de representación a dicho Memorando; de acuerdo al Memorando Circular Fax 027/2022 de 24 de octubre, emitido por el Comando General de la Policía Boliviana, que permite la representación de cambios de destino; d) No existió negativa a la solicitud de inamovilidad laboral, por parte de la Dirección General de la FELCN, pues la pretensión del solicitante de tutela; así como, los antecedentes, fueron elevados a la instancia superior correspondiente, a fin de que se atienda su solicitud, pues éste se encontraba a disposición y dependencia del Comando General de la Policía Boliviana; e) Los demandados, carecen de legitimación pasiva en la acción, por no haberse demostrado que ellos vulneraron los derechos alegados; y, considerando que no se emitió ninguna negativa a la solicitud de inamovilidad; razón por la cual, corresponde denegar la tutela impetrada. Por otro lado, con el uso de la palabra en audiencia, expresó que: f) El 7 de junio de 2023, llegó un oficio evacuado por el Ministro de Gobierno, dirigido al Comandante General, haciendo conocer que los funcionarios que estaban trabajando en el Aeropuerto Viru Viru en Santa Cruz, tenían que ser replegados al Comando General; circunstancia que fue generada por una hoja de ruta del Comando General, dirigida al Director General, que en ese momento era el Coronel José Gregorio Rivero Illanez; y, g) En su momento, el Director de la FELCN,  emitió un Memorando de repliegue dirigido al Director del Grupo Especial de Control Aéreo, quien a su vez hizo conocer que debía cumplirse el repliegue de los funcionaros policiales sin que se tenga conocimiento de la situación; por la que, atravesaba el accionante posteriormente, ante el informe de recursos humanos que advertía que el impetrante de tutela, había sido replegado, se hizo conocer ese extremo al Viceministro de Sustancias Controladas, para que a través de esa Cartera de Estado, se haga conocer al Comandante General.

Adela Demetria Gonzáles Orellana, Jefa de la División Regional FELCN de Control de Aeropuerto Viru Viru Santa Cruz mediante informe escrito, presentado el 29 de septiembre de 2023, cursante a fs. 69, manifestó que su persona no había tomado la decisión de desplegar al impetrante de tutela, sino que ello era resultado de una instrucción recibida de sus superiores; limitándose a cumplir órdenes, en calidad de subalterna; sin que ello signifique actuar de forma arbitraria e independiente; asimismo, por medio de su representante, en audiencia, señaló que: 1) El Memorando al que hace referencia el accionante, debía ser elaborado por quien entonces asumía el cargo; y, 2) Uno de los codemandados, señaló que ya se emitió el Memorando para que el impetrante de tutela pueda ser replegado nuevamente a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; consecuentemente, existe un hecho superado; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada.

La Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, a través de su abogado representante legal, Manuel Alejandro Lira Ortiz, en audiencia señaló que: i) Asumió conocimiento formal de la solicitud del solicitante de tutela, en fecha 12 de julio de 2023; y dos días después se dispuso su destino; es decir, el 14 de julio del referido año; ii) Se requirió al impetrante de tutela que adjunte cierta documentación para fundamentar su pretensión y en todo momento fue orientado; incluso se hizo conocer al representante del Defensor del Pueblo de La Paz, la situación del pedido del interesado, que generó el Informe 1080/2023, elaborado por el Asesor Jurídico de la Dirección Nacional de Personal; en el que, se establece de forma clara el DS 012/2009, sugiriendo se viabilicen las solicitudes de cambio de destino, por inamovilidad laboral, considerando que ya estaba destinado al Comando General de la Policía Boliviana y posteriormente al Comando Departamental de Policía de Potosí; y, iii) A partir de la emisión del Memorando 1410/2023 de 12 de  septiembre, emitido por el Comandante General de la Policía Boliviana, que dispuso el destino del accionante al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, por inamovilidad laboral; la solicitud fue atendida; pudiendo observar que el impetrante de tutela no realizó seguimiento a su trámite, y se limitó a interponer la acción de amparo constitucional, el 6 de septiembre; cuando ya se había dispuesto mediante Memorando 070/2023 de la UTOP de Potosí, la transcripción de la disposición del Comandante General, del destino a Santa Cruz; en resguardo de los derechos de los menores; quedando claro que existe un hecho superado, y se debe denegar la tutela.

José Gregorio Illanes Rivero ex Director General de la FELCN, no se presentó a la audiencia de esta acción tutelar; así como, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a haber sido notificado legalmente, misma que corre a fs.81.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 132/23 de 9 de octubre de 2023, cursante de fs. 129 a 133, denegó la tutela impetrada a favor de Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General de la Policía Boliviana a.i., Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal a.i. del Comando General de la Policía Boliviana, José Gregorio Illanes Rivero, ex Director General de la FELCN, Ismael Tito Villca Vargas, Director General de la FELCN, y Adela Demetria Gonzáles Orellana, Jefa de la División Regional de Control “AP.INT.VIRU VIRU-FELCN AI”.; y, concedió la tutela solicitada contra Juan José Blanco Ramírez, Comandante de la UTOP de Potosí; disponiendo que de forma inmediata se notifique al accionante con el Memorando 070/2023 de 6 de octubre; y retorne a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, a cumplir con sus funciones de trabajo y las de padre y único progenitor de los menores de edad; con base en los siguientes fundamentos: a) Los aspectos que no están en controversia por las partes, se resumen a que el accionante es padre de un menor de cuatro meses de edad; cuya madre y esposa respectivamente, falleció días después del nacimiento del menor; y que se reconoce al impetrante de tutela, el derecho a la inamovilidad laboral, por ser progenitor del menor, en tanto cumpla un año de edad; b) Los derechos del menor, reconocidos no sólo por la Constitución Política del Estado; sino, por el Tratado de derecho de Niña, Niño o Adolescente, emitido dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, deben ser protegidos; toda vez que, en el caso de autos se establece que, por decisiones administrativas, no cuenta con su único núcleo familiar adulto; es decir, su padre; así como, con la protección constante y cariño que podría brindarle éste; c) Si bien las autoridades demandadas emitieron disposiciones administrativas favorables, éstas fueron demoradas y no fueron puestas a conocimiento del accionante; limitando de esa forma, los derechos del menor; y, d) El reconocimiento expreso de las autoridades demandadas, señalando que mediante un Memorando se dispuso que se restituya a su fuente laboral en el Comando Departamental de Santa Cruz, hasta que el menor cumpla un año; resulta correcto, evidente y legítimo; sin embargo, al no haber sido materializado, se continúa limitando los derechos no solo del accionante, sino del menor y por ello “no puede imponerse abstracción de materia” (sic), al no haberse puesto a conocimiento formal del impetrante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1 Por Certificados de Nacimiento y defunción de 19 y 22 de mayo de 2023, se advierte el nacimiento del menor NN (hijo de Hugo Nilo Paco Mamani – ahora accionante) y el fallecimiento de María Angélica Villegas Chane, madre del menor (fs. 11; y, 16).

II.2 Mediante Memorando 75/2023 de 14 de junio, Adela Demetria Gonzáles Orellana, Jefa de la División Regional Control AP.INT.VIRU VIRU-FELCN a.i. –ahora codemandada–, transcribió la orden de repliegue del accionante, al Comando General de la Policía Boliviana, dispuesta por José Gregorio Illanes Rivero, Director General de la FELCN –codemandado– (fs. 13).

II.3 A través del memorial de 14 de junio de 2023, dirigido a la Dirección Departamental de Salud y Bienestar Social de la Policía Boliviana de Santa Cruz de la Sierra (D.D.S.B.S.) (fs. 24 y vta.), el impetrante de tutela, solicitó extensión de certificado y/o informe de seguimiento y la designación de una trabajadora social para el efecto (fs. 17 y vta.).

II.4 El Informe Social 96/2023 de 16 de junio, elevado por Tamara Fernández Vargas, Trabajadora Social de la D.D.S.B.S. Santa Cruz, sugirió entregar el informe al interesado, para fines consiguientes y hacer valer su inamovilidad laboral en el departamento de Santa Cruz; al evidenciar que el accionante estaba a cargo de su bebé lactante y de su hijo pre adolescente; debía cubrir deudas y continuar con el negocio de su esposa fallecida; por lo que el cambio de destino a otro departamento colocaría en riesgo social a los hijos del funcionario policial (18 a 20).

II.5 Mediante memorial de 16 de junio de 2023, dirigido al Director Nacional de FELCN, el impetrante de tutela solicitó inamovilidad laboral en la Comisión de Apoyo en el Departamento Nacional del Grupo Especial de Control de Aeropuertos “GECA” Santa Cruz – Viru Viru; haciendo conocer la existencia de sus hijos menores y el fallecimiento de su esposa (fs. 21 y vta.).

II.6 A través del memorial de 12 de julio de 2023, presentado ante el Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, el solicitante de tutela, impetró se disponga su destino al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, amparado en inamovilidad laboral (fs. 23 a 25).

II.7 El Memorando DINAPER/Stria Gral 1057/2023 de 14 de julio, emitido por Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal a.i. del Comando General de la Policía Boliviana –codemandado–, transcribió el Memorando Circular Dpto.Nal.Mov.Pers.Fax 034/2023 emitido por Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General de la Policía Boliviana –codemandado–, que dispuso el destino del accionante a un Comando Departamental de Policía diferente (fs. 14).

II.8 Por memorial presentado el 25 de julio de 2023, dirigido al Comandante General de la Policía Boliviana, el impetrante reiteró la solicitud de dejar sin efecto el Memorando de Destino 1057/2023 y se le destine al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, en virtud a su inamovilidad laboral (fs. 26 a 27 vta.).

II.9 El Informe legal DINAPER/A.J. 1080/2023 de 28 de agosto, elevado por Manuel Alejandro Lira Ortiz, Asesor Jurídico de la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana; dirigido a Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, sugirió se disponga el destino de Hugo Nilo Paco Mamani, al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, por inamovilidad laboral, en el marco del D.S. 0012/2009, hasta que su hijo cuente con un año de edad para posteriormente cumplir con el destino ordenado por el Comandante General de la Policía Boliviana (95 a 98).

II.10 Mediante Memorando 2428/2023 de 3 de octubre, emitido por el Comandante Departamental de Policía de Potosí, ordenó a Juan José Blanco Ramírez, Comandante de la UTOP Potosí, poner a conocimiento del ahora accionante, el destino al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, hasta que su hijo cuento con un año (fs 109).

II.11 Por Memorando 070/2023 de 6 de octubre, dirigido a Hugo Nilo Paco Mamani, Patrullero de la UTOP Potosí, se le hace conocer que fue destinado al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, hasta que su hijo cuente con un año de edad, en cumplimiento a lo dispuesto por Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General de la Policía Boliviana (fs. 110).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato denuncio la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, por ser progenitor de dos menores de edad NN y XX, uno de ellos de tres meses; asimismo, los derechos de su hijo menor, a vivir y crecer en el seno de su familia de origen, desarrollo integral, protección y cuidado, vinculados al principio de interés superior del menor; por parte de las autoridades policiales demandadas, que no dieron curso a su solicitud que pretendía dejar sin efecto el repliegue al Comando General de la Policía Boliviana, ubicado en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz y el posterior cambio de destino al Comando Departamental de la Policía de Potosí, dispuesto mediante Memorando 75/2023 y DINAPER/Stria Gral 1057/2023, de 14 de junio y julio del mismo año; sin considerar que dicha determinación colocaba a sus hijos en total inseguridad y desprotección familiar.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales argumentos son, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de progenitores de un niño gestante o menor de un año. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0724/2018-S1 de 9 de noviembre, sobre la abstracción del principio de subsidiariedad, en cuanto hace conocer situaciones de inamovilidad laboral, señala que: “En cuanto al principio de subsidiariedad y su flexibilización en lo que refiere a mujeres embarazadas y/o madres de un (a) menor de un año, la SCP 0673/2013-L de 18 de julio, asumiendo los entendimientos de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, señaló que: ‘Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.

En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó’” (las negrillas son nuestras).

III.2. El derecho a la inamovilidad laboral de los trabajadores progenitores hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad. Jurisprudencia reiterada

Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0237/2021-S4 de 10 de junio y 0695/2019-S4 de 28 de agosto, citando la SCP 0086/2012 de 16 abril, señalaron que: “‘Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la «igualdad» y la «justicia» sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: «a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija» (las negrillas nos corresponden) (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle. 

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009...ʼ.

En tal sentido, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, respecto a la estabilidad laboral, del mencionado sector, refirió que: ‘...a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2, se desarrolló que la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; normativa que se sustenta además en valores y otros derechos fundamentales, como el derecho a una fuente laboral estable y en el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en la atención de los servicios públicos y privadosʼ.

(…)

De esta forma el Estado garantiza la estabilidad laboral, de todo miembro de la sociedad, protegiendo la inamovilidad laboral tanto de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, el Estado garantiza y protege el derecho a la vida, a la salud y consecuentemente el derecho a la seguridad social, del niño, niña o ser en gestación, desde su concepción hasta que cumpla un año.

Criterio que además es desarrollado en la SCP 0895/2014 de 14 de mayo, que en relación al mencionado derecho a la inamovilidad laboral y la ubicación en el puesto de trabajo, señaló: ‘Por su parte, el DS 0012, al reglamentar la inmovilidad laboral basada en este hecho, aclara que tampoco es posible afectarse su nivel salarial ni su ubicación en el puesto de trabajo. 

En ese entendido, merece aclarar que la inamovilidad laboral de los progenitores no solo debe ser entendida como la inamovilidad en el puesto de trabajo hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, también se incluyen dos aspectos fundamentales: la afectación del nivel salarial que se traduce en la imposibilidad del empleador o la entidad pública a afectar el salario de la madre o el padre de un ser en gestación o de un niño menor de un año, la estabilidad del salario tiene la finalidad de garantizar el sustento del entorno familiar del trabajador, asegurar que las condiciones económicas de la trabajadora o trabajador se mantengan estables. Otro derecho inmerso dentro de la inamovilidad laboral es la imposibilidad de afectarse la ubicación en el puesto de trabajo; es decir, que no existe la posibilidad durante este periodo que el empleador pueda cambiar las condiciones de trabajo, pues podría afectarse con ello la salud de la madre en gestación y las condiciones económicas del padre; no obstante de ello, debe aclararse que la prohibición de afectación a la ubicación en el puesto de trabajo no es un derecho absoluto, la jurisprudencia estableció que es posible modificarse y alterarse la ubicación del puesto de trabajo tomando en cuenta condiciones tales como: no excederse los marcos de razonabilidad, las condiciones de trabajo deben ser dignas y justas, el cambio no debe implicar una variación en el modo de vida del trabajador, ni un mayor esfuerzo con una menor compensación, tampoco una disminución en las horas de descanso o la disgregación familiar...ʼ” (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante por medio de su representante sin mandato, denunció la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, por ser progenitor de dos menores de edad, uno de ellos de tres meses; asimismo, los derechos de su hijo menor, a vivir y crecer en el seno de su familia de origen, desarrollo integral, protección y cuidado, vinculados al principio de interés superior del menor; por parte de las autoridades policiales demandadas, que no dieron curso a su solicitud que pretendía dejar sin efecto el repliegue al Comando General de la Policía Boliviana, ubicado en La Paz y el posterior cambio de destino al Comando Departamental de la Policía de Potosí, dispuesto mediante Memorándum 75/2023 y DINAPER/Stria Gral 1057/2023, de 14 de junio y julio del mismo año; sin considerar que dicha determinación colocaba a sus hijos en total inseguridad y desprotección familiar.

Identificada la problemática es necesario precisar que, el impetrante de tutela denunció la lesión del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral; por cuanto, es padre progenitor al tener bajo su dependencia a un hijo de tres meses de edad; razón por la que, opera la excepción al principio de subsidiariedad conforme se tiene precisado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

De la revisión de antecedentes del proceso, se tiene los siguientes datos: Por Memorándum 75/2023 de 14 de junio, suscrito por Adela Demetria Gonzáles Orellana, Jefa de la División Regional del Control AP.INT.VIRU VIRU-FELCN a.i. –codemandada–, se hace conocer al accionante, la orden de “Repliegue” al Comando General de la Policía Boliviana, dispuesta por José Gregorio Illanes Rivero, Director General de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico –codemandado– (Conclusión II.2). Antes de ser notificado con dicha determinación, el impetrante de tutela, presenta memorial de la misma fecha (14 de junio de 2023), dirigido a la Dirección Departamental de Salud y Bienestar Social de la Policía Boliviana de Santa Cruz de la Sierra, solicitando extensión de informe social y la designación de una trabajadora social para el efecto; haciendo conocer que cuenta con un hijo con veintisiete días de nacido y otro de catorce años de edad; así como el fallecimiento de la madre del bebé lactante, al día siguiente de haber dado a luz; encontrándose con la guarda legal de ambos menores (Conclusiones II.1 y II.3).

Mediante memorial de 16 de junio de 2023, dirigido al Director Nacional de FELCN, el impetrante de tutela solicitó inamovilidad laboral en la Comisión de Apoyo en el Departamento Nacional del Grupo Especial de Control de Aeropuertos “GECA” Santa Cruz – Viru Viru, adjuntando documental que acreditaba la existencia de sus hijos, el fallecimiento de su esposa y el Informe Social 96/2023 de 16 de junio de 2023, elevado por Tamara Fernández Vargas, Trabajadora Social de la D.D.S.B.S. Santa Cruz  (Conclusiones II.4 y II.5). Posteriormente, a través del memorial de 12 de julio de 2023, presentado ante el Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, impetró se disponga su destino al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, amparado en inamovilidad laboral (Conclusión II.6).

Por Memorándum DINAPER/Stria Gral 1057/2023 de 14 de julio, emitido por Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal a.i. del Comando General de la Policía Boliviana –autoridad codemandada–  se pone en conocimiento del accionante la disposición de cambio de destino –de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra–, al Comando Departamental de la Policía de Potosí, conforme a transcripción del Memorando Circular Depto.Nal.Mov.Pers.Fax 034/2023 emitido a su vez por Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General de la Policía Boliviana (Conclusión II.7). Ante dicha determinación administrativa, a través de memorial presentado el 25 de julio del mismo año, el accionante solicitó se deje sin efecto el cambio de destino, alegando que el art. 48.VI de la CPE, y el DS 012/2009, le asisten el derecho a inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor de un menor nacido el 18 de mayo de 2023; razón por la que, su persona no puede ser cambiada de destino al Comando Departamental de la Policía de Potosí.

De lo señalado se advierte que, la pretensión del impetrante de tutela, conlleva que a través de la presente acción tutelar, se pueda dejar sin efecto la disposición administrativa de cambio de destino, a objeto del goce del derecho a la inamovilidad que le asiste el art. 48.IV de la Norma Suprema, cuyo texto literal establece: “…garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Ahora bien, de acuerdo a la información presentada por las autoridades demandadas, al asumir defensa en la presente acción de amparo constitucional, se tiene la existencia del Informe legal DINAPER/A.J. 1080/2023 de 26 de agosto, elevado por Manuel Alejandro Lira Ortiz, Asesor Jurídico de la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana; dirigido a Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, que sugirió se disponga el destino de Hugo Nilo Paco Mamani, al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, por inamovilidad laboral, en el marco del D.S. 0012/2009, hasta que su hijo cuente con un año de edad para posteriormente cumplir con el destino ordenado por el Comandante General de la Policía Boliviana (Conclusión II.9); que da lugar a la emisión del Memorando 2428/2023 de 3 de octubre, por el Comandante Departamental de Policía de Potosí, ordenando a Juan José Blanco Ramírez, Comandante de la UTOP Potosí, poner a conocimiento del ahora accionante, el destino al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, hasta que su hijo cuente con un año (Conclusión II.10); y de éste emergió el Memorando 070/2023 de 6 de octubre, dirigido al impetrante, haciendo conocer que fue destinado al Comando Departamental de Policía de Santa Cruz, hasta que su hijo cuente con un año de edad, en cumplimiento a lo dispuesto por Álvaro José Álvarez Griffitihs, Comandante General de la Policía Boliviana (Conclusión II.11).

En ese marco, en el caso en análisis de fondo de la problemática, se advierte que el solicitante de tutela, encontrándose prestando sus servicios en la Comisión de Apoyo en el Departamento Nacional del Grupo Especial de Control de Aeropuertos “GECA” Santa Cruz – Viru Viru del departamento de Santa Cruz, fue destinado al Comando Departamental de Potosí; motivo por el cual, mediante memoriales presentados el 16 de junio, 12 y 25 de julio de 2023, solicitó al Director Nacional FELCN, Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana, y al Comandante General de la Policía Boliviana –ahora demandados–, sea destinado al Comando Departamental de Santa Cruz, alegando tener un hogar establecido en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra y su necesidad de acompañar y atender en sus necesidades a sus hijos menores de edad, principalmente al que contaba con meses de nacido, menor de un año de edad, al ser la única persona capaz de brindar los cuidados necesarios, ante el fallecimiento de su esposa y madre del menor; así como, la inexistencia de familiares que pudieran ayudar en esa tarea; no obstante, denuncia que las autoridades demandadas, no precautelaron su derecho a la inamovilidad laboral y no atendieron sus solicitudes.

En relación a lo expuesto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2., de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en observancia al derecho a la inamovilidad laboral, ningún padre progenitor que trabaje en el sector público o privado, puede ser afectado en su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, condición que si bien no es absoluta, sí es de aplicación inexcusable cuando con dicha afectación se genera la disgregación familiar.

En el presente caso, es evidente que el accionante, estando destinado a cumplir sus funciones en el departamento de Santa Cruz, fue en un primer momento replegado al Comando General de la Policía Boliviana de La Paz y posteriormente, cambiado de destino al departamento de Potosí, motivo por el cual, con la finalidad de cumplir sus obligaciones como padre de un menor de un año de edad, solicitó en un primer momento no ser movido de su destino y luego, ser nuevamente destinado al Comando Departamental de Santa Cruz, ya que en ese lugar constituyó su núcleo familiar, contando con dos hijos menores de edad a su cargo, uno de ellos con tres meses de nacido y huérfano de madre, presentando sus solicitudes de manera escrita en distintas ocasiones, ante las respectivas autoridades policiales jerárquicas que se encontraban a su mando; sin embargo, las autoridades hoy demandadas demoraron en atender la petición que insistentemente realizó el impetrante de tutela, siendo evidente que recién el 6 de octubre de 2023; es decir, después de más de tres meses de que fue requerido, e incluso una vez presentada esta acción tutelar, se emitiera el Memorando 070/2023 dirigido al accionante, haciendo conocer su destino al Comando Departamental de Santa Cruz, hasta que su hijo cuente con un año, dispuesto por el Comandante General de la Policía Boliviana; empero dicha determinación no fue comunicada de manera formal, pronta y oportuna, sino hasta la realización de la audiencia de acción de amparo constitucional (9 de octubre de 2023); es decir, con posterioridad a la notificación con el auto de admisión de la presente acción de defensa en examen, cuyo acto procesal se practicó el 6 de octubre del citado año, conforme a los datos del formulario de notificaciones que cursa en el expediente (fs. 86); por lo que, no resulta aplicable la teoría del hecho superado, que ha sido invocada por la parte demandada.

De lo expuesto, siendo evidente que las autoridades demandadas, ante quienes el impetrante de tutela presentó las distintas solicitudes, Ismael Tito Villca Vargas-Director General de la FELCN; Roque Antonio Arraya Vidaurre-Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana; y, Álvaro José Álvarez Griffitihs-Comandante General de la Policía Boliviana, a su turno vulneraron el derecho a la inamovilidad laboral del accionante, por no haber gestionado de manera oportuna su cambio de destino al Comando Departamental de Santa Cruz, a pesar de las solicitudes efectuadas, omisión que en este caso generó la disgregación de la familia del solicitante de tutela debido a la gran distancia entre el lugar al que fue destinado (Potosí) y el lugar donde se encontraban sus hijos menores de edad (Santa Cruz), vulnerando además la garantía de priorizar el interés superior del hijo menor de un año de edad del solicitante de tutela, constitucionalizado en el art. 60 de la Norma Suprema; correspondiendo por consiguiente, conceder la tutela solicitada contra dichas autoridades.

Respecto a Adela Demetria Gonzáles Orellana, entonces Jefa de la División Regional de Control AP.INT.VIRU VIRU-FELCN, al advertirse que no se presentó solicitud alguna ante su autoridad, por parte del accionante y que su actuación se limitó a transcribir las órdenes superiores del Director General de la FELCN, corresponde denegar la tutela a su favor.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 132/23 de 9 de octubre de 2023, cursante de fs. 129 a 133, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, únicamente respecto al Director Nacional de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico, al Director Nacional de Personal del Comando General de la Policía Boliviana y al Comandante General de la Policía Boliviana; disponiendo garantizar el derecho de inamovilidad laboral del accionante, en tanto su hijo menor cumpla un año de edad, manteniendo su destino en el Comando Departamental de la Policía de Santa Cruz; y,

2° DENEGAR la tutela solicitada, con relación a la Jefe de la División Regional de Control AP.INT.VIRU VIRU-FELCN demandada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.